中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：
2014年第二届比较民商法与判例研究
两岸学术研讨会

会议简报  第二期 

主办单位
中国民法学研究会
上海市民法学研究会
上海财经大学法学院
 
协办单位
《华东政法大学学报》编辑部
上海市法学会《东方法学》编辑部
邦信阳·中建中汇律师事务所

时间：2014年4月26日，13：30—14:50
地点：上海财经大学行政楼一楼会议室
 
中国·上海

 
　　主题案例研讨（一）：“见义勇为的民法问题”第一单元
　　主持人：
　　徐涤宇（中南财经政法大学法学院教授、常务副院长）
　　马洪（上海财经大学法学院教授、副院长）
　　报告人：吴从周（台湾大学法学院副教授）：《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾法规定评河南省南阳市中级人民法院（2004）南民一终字第75号判决》
　　评议人：朱庆育（中国政法大学民商经济法学院教授）
　　报告人：叶名怡（西北政法大学民商法学院副教授）：《法国法上的见义勇为》
　　评议人：杨代雄（华东政法大学法律学院教授、民商法教研室主任）
　　报告人：肖俊（上海交通大学凯原法学院讲师）：《意大利法中私人救助制度——兼谈见义勇为的债法基础构建》
　　评议人：刘家安（中国政法大学民商经济法学院教授）
　　（报告人每人20分钟、评议人5分钟）
 
　　徐涤宇（中南财经政法大学法学院教授、常务副院长）：
　　第一位进行报告的是台湾大学法学院吴从周副教授，他报告的题目是《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾法规定评河南省南阳市中级人民法院（2004）南民一终字第75号判决》
　　吴从周（台湾大学法学院副教授）：
 　　这个主题的报告从请求权基础看来，可能适用有无因管理、公平原则、适当补偿。公平原则在具有法律明文规定的时候，不宜作为请求权基础。无因管理从立法目的来看，是法律规定的补偿关系，是法律鼓励善意救助的结果。这个制度本身就有衡平补偿的目的。适用这个制度，本身就有一个衡平、补偿的效果。
    　见义不勇为不构成侵权，因为找不到保护义务。刑法并未将其入罪，民法也不将其作为侵权行为。不勇为也不能适用交往义务。对于无因管理的性质，大多认为并非是法律行为，而是事实行为。无因管理所要求的意图，并不是法律行为意义上的意思表示，而是一种自然的意思。因此无因管理是一种事实行为。台湾法上并没有特别的见义勇为的案型，德国法上也没有。这可能是因为发生的案例并没有到法院去主张。无因管理的风险是由本人承担的。管理人基于单一管理行为管理复数本人的事务，可能产生连带之债，可能主张的法律效果包括费用的偿还等。尤其以费用偿还请求权的法条使用最多。
　　有问题的是损害赔偿。德国学说认为只要是管理风险所必须的人身、财产损害都要赔偿。尽管张国林已经去世，德国法认为还是可以主张请求补偿。但德国法类推第844、845条的规定，而非直接适用无因管理的规定。请求权人基于管理人被继承人的地位要求补偿。
　　朱庆育（中国政法大学民商经济法学院教授）：
    　吴从周教授曾经当过法院的法官、又是学者，因此对于裁判文书很有心得。民法研究首先要对一个案件进行定性。我们讨论问题要从请求权基础出发。比如我们讨论无因管理、见义勇为，很多所谓的区分其实意义不大，因为没有涉及请求权基础。这个案子在台湾与德国的处理都会比较简单，但是在中国大陆就会比较复杂。中国大陆的法官写理由的时候，总是在堆叠理由，没有具体的讨论请求权基础到底是哪一个法条。计算赔偿数额到底依据哪个法条。法官、学者在处理这样的问题时，没有一个清晰的脉络。另外，管理人是否要有行为能力呢？在管理人为未成年人的时候，管理人受到伤害的时候，对未成年人有所不利。能否类推适用责任能力，可以探讨。
　　叶名怡（西北政法大学民商法学院副教授）：
　　法国法在见义勇为问题上的处理比较激进。不仅在刑法上有规定，在民法上也存在一般性的救助义务，不救助就要赔偿。《法国刑法典》在第223-6、223-7规定了有关见义勇为的三种犯罪行为。这三种罪行均规定只有在对救助人来说没有危险的情况下，才有救助义务。在法国民法上，不救助会导致民事责任一点上，目前是毫无争议的。过去的通说认为，刑法规定犯罪的意图，是在于这种行为损害了公共利益，因此不救助并不导致民法上的赔偿。但是法国最高法院在70年代的判例中认为，这二条法条不仅保护社会利益，也保护个人利益。不救助可以构成《法国民法典》第1382条意义上的侵权责任。
　　对于救助者对于被救者或第三人的伤害是否需要承担责任这一问题，法国法的见解比较一致：除非重大过错，否则过错会被吸收。另一个问题就是，当救助者自身受到损害的时候，如何赔偿。法国法是有法定义务，那么去管理是否构成无因管理呢？请求权基础有三：1、侵权行为。如果危险情势是又被救助人自己造成的，救助人受伤，可以以侵权责任要求赔偿；2、准合同，即无因管理。法国法认为，在受到伤害的情况下，法院认为救助人已经超出了法定义务的范围，构成无因管理，因此可以请求。3、默示的救助契约。认为救助行为是一个默示的救助合同，直接适用合同法规定。合同的合意由法律直接推定。
　　最后的问题是救助没有效果，是否可以索赔？即使救助没有效果，造成自身受伤，索赔请求权不受影响。另外，法国有见义勇为救助基金，给救助人以补偿。
　　杨代雄（华东政法大学法律学院教授、民商法教研室主任）：
　　叶教授的论文介绍了法国法上的见义勇为。见义勇为只是一种生活事实。在学理上需要做的是将其放在传统的民法框架内进行解释。区别救助人、被救者、第三人三者之间的关系。叶老师的报告给人很大启示：区分有救助义务与无救助义务的见义勇为。法国法对人的要求比较高一点。我有个小小的疑问：如果对救助行为人无危险，救助人就必须救助。那么救助人支出的必要费用是否可以要求赔偿？请求权基础何在？
    　肖俊（上海交通大学凯原法学院讲师）：
   　 意大利刑法典上593条规定了的救助义务，对于航海法等具有影响。但民法上并没有强行性的救助义务规定。这一点与法国法不同。意大利的民法救助基础比较散乱，因此有学者在1981年总结认为，救助义务可以追溯到《意大利宪法》第2条。
　　从90年代之后，法院逐渐认可私人救助中的利益的平衡。私人救助的概念也明晰起来，即私主体使他人或者财物摆脱当下或潜在危险状态，避免对于身体的损害或者物的价值的灭失或者严重减损的行为。这种危险状态下的救助可以援用紧急避险中的“急迫的救助”。
　　但是，紧急避险中的救助仅解决救助人的侵权责任问题，没有解决对救助人受损的救助问题。对此，意大利学者类推适用无因管理。其拥有共同的基础，构成要件也一致。但是，此种类推是否合适，仍需考虑如下问题。第一，刑法的救助义务是否使得救助行为违反了无因管理的自愿性？刑法的义务与民法的义务性质上有差异，效果上有所连接。第二，无因管理与人身救助的兼容性问题。意大利法早期认为无因管理为法律行为，但战后判决认为，对人的保护法律认为是一种事实行为。第三，对于利害关系人意愿的违反问题。如果被救助人从事的事务违反公序良俗，救助人可以违反被救人的意图。
　　基于上述论证，接下来讨论救助人的请求权范围问题。1、必要且有效救助的费用返还请求权。学者认为需区分对人救助与对物的救助，对人的费用无法以财产价值衡量。2、救助所受损害的补偿请求权。3、对引发危险状况的人的损害赔偿请求权，司法上予以承认，因果关系的基础在于“危险环境的制造”。4、对于救助人的报酬请求权，法院坚决反对。但是学说上有不同意见。
　　刘家安（中国政法大学民商经济法学院教授）：
    　我感觉肖俊博士的论文有几个印象深刻之处。他探讨了刑法上的义务与民法上无因管理的要件的义务进行甄别。应当找到一个敏锐的角度来观察，意大利法的无因管理制度承继罗马法上准契约规则的精神。从德国法上看，他更多的是一个事后的视角。因为它涉及了损害赔偿的问题。但至少从以上三个报告下来，事实层面上的求同还差了一点。因为见义勇为还是没有办法找到它所对应的确切的事实上的东西。他还是一个相当宽泛的，影响面特别多的东西，不像“挖断电缆案”的案例研讨，针对纯粹经济损失的问题进行讨论，问题比较集中。我个人觉得，存不存在一个针对见义勇为的救助制度，这就是一个基本问题。应当把核心问题关注在请求权基础方面，在这个方面传统民法上提供了完善的体系。
　　自由发言
　　马洪（上海财经大学法学院教授、副院长）：
　　下面请各位学者自由提问。
　　张谷（浙江大学光华法学院教授）：
　　接着家安的话说，事实上见义勇为，我们不知道它说什么东西，我看到这个题目确实有一点感觉，见义勇为它确实不是一个法律术语，他是我们对现实生活中的一些现象的描述。我所提出的问题，就是刚刚家安和庆育已经提出过的问题，如果我们把问题聚焦到《民法通则》第109条，包括侵权法也有相关的规定，就是整个债法上请求权基础的重要改变。实际上这种规定，从民法的变迁史来看，见义勇为在前苏联的民法上是可以合理解决的。唯独对于社会主义的公共财产是解决不了的。因为宪法上有这样一个公共财产的保护义务，所以出现见义勇为的时候，很难用传统民法上的无因管理制度解决。《民法通则》第109条真正要解决的问题也是前苏联判例中出现的这种问题。
　　龙卫球（北京航空航天大学法学院教授、院长）：
   　 见义勇为的立法，我个人建议，把它的定位不能限定在民法上，刚才肖俊博士也提到刑法角度的意大利的规范，我建议定在社会法上，见义勇为的义，实际上是一种社会道德。所以社会法要鼓励这种行为的话，要给它一种鼓励，比如说牺牲请求权。如果用私的关系进行解决，肯定达不到这种效果。在这里面很多受益人也处在很不好的处境之中。我个人感觉，我们国家要解决见义勇为的问题，一定要在社会法上解决。这是我们国家的短板。
　　渠涛（中国社会科学院法学所研究员）：
　　受益人不见得是受益的，我觉得这件事情非常复杂。因为见义勇为私法肯定是解决不了的，比如说在现阶段交通事故中，死亡率和二次伤残率特别高，因为救助不得力。交通事故以后是需要专业人士来救助的，并不是谁都可以救助的。我们很多人在交通事故完了之后马上进行见义勇为，把受伤的人推到车上以后，这个人马上残了。所以意大利刑法的规定，我不知道基于什么背景，受到语言的能力所限，我没有更多的研究。但这里面肯定会有一个免责。谁都救助的话，免责的问题怎么办？中国碰瓷的情况比较多，怎么办？
 

（整理人：苏策。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）