中国国际私法学会2013年学术年会
会 议 简 报
第3期  (2013年9月28日 上午)

　　【编者按】2013年9月27日，中国国际私法学会2013年全国学术年会在兰州市隆重召开。此次年会由中国国际私法学会主办，甘肃政法学院承办。来自全国各地理论界和实务界150余名专家学者参加了本次会议。年会以“中国国际私法的变革与发展”为主题，主要议题有“《涉外民事关系法律适用法》实施问题研究”、“《关于适用若干问题的解释（一）》研究”、“国际旅游消费者保护国际私法公约制定问题研究”、“中国企业海外投资纠纷解决的法律问题研究”和“在线争议解决机制研究”。
 
　　分组讨论（8:30——12:00）
 
 
　　第一组：国际私法理论与实践
 
　　主持人：黄  进（中国法学会副会长，中国国际私法学会会长，中国政法大学校长、教授）
        金彭年（中国国际私法学会副会长，浙江大学法学院教授）
 
　　主持人黄进：下面有请上午的四位老师分别做文章介绍。
　　屈广清（中国国际私法学会副会长，福建江夏学院副校长、教授）:
　　我国《海商法》专章规定涉外海事关系的法律适用共有9个条款，属海事冲突的有6个条款。但是海事法律关系内容比较复杂，现在的相关条款太少，只有6条，不能满足现在司法实践的需要，应该呼吁其他商事领域的法律出台，尤其是海事领域要进行新的立法，为日后整个国际司法法典的体系构建提前做好相应准备。在《涉外民事关系法律适用法（草案）》以及正式通过的法律适用法就没有包括海事法律适用法等内容，曾有学者建议把海商法、民用航空法、票据法等放到此法中来。但是立法部门考虑到商事领域的法律众多，除了这几部法律之外，公司法、合伙企业法、保险法、证券法等制度内容不同，监管要求也不同，情况十分复杂，所以还是制定单行法较为适宜。
　　制定单行法的好处：第一，地位独立，不再附属于海事法；第二，研究对象很多，但当前相关法律规定很少，制定单行法有利于包含更多的内容；第三，树立海洋大国良好形象，海洋领域的引领不足，所以我国还不能算是海洋强国，从法律方面来说一些规定还有不足之处；第四，更有利于法官适用，解决司法实践中出现的问题，限制法官的自由裁量权。
 
　　王国华（上海海事大学研究生教育学院院长、教授）：
　　我讨论的问题是《2006年海事劳工公约》国内适用问题。我国当前还不是这个公约的加入国，这个公约加入的条件我国现已具备，相关部门正在研究我国加入此公约的影响。我通过比较和实证分析的方法对《2006年海事劳工公约》国内转化问题进行了分析和讨论，基于《中华人民共和国船员条例》和《中华人民共和国船员职业保障规定（送审稿）》，列举出我国海员职业保障中的不足，并提出进一步完善立法的建议。目前，我国海事主管部门协同学术界和实务界对即将正式生效的《2006年海事劳工公约》（以下简称《劳工公约》）履行工作进行广泛深入地探讨和研究。
首先，我想谈谈国际公约在国内适用的途径，主要有两种途径：第一，国际公约并入国内法。我国通过一些部门法的条款明确当该法与国际公约产生冲突时，直接并优先适用国际公约的有关规定；第二，国际公约转化国内法。我国在适用国际公约的途径中，还采用了以国际公约的条款直接转化为国内法条文的方式间接适用国际公约。我国海事、海商领域内最重要的一部法律《海商法》各章条款多是由海事国际公约直接援引而来的。
　　其次，我对《2006年海事劳工公约》国内适用情况进行了分析：第一，海员上船工作的最低要求。《船员条例》对《劳工公约》第1章“海员上船工作的最低要求”转化程度较高，如年龄通过结合《就业促进法》、《海船船员适任考试、评估和发证规则》、《船员培训管理规则》、《海船船员体检要求（JT2025-93）》等法律、法规和规范性文件的规定确定海员上船的最低要求，为87%；第二，海员就业条件。《船员条例》和《船员保障规定》对《劳工公约》第2章“海员就业条件”转化程度较高，通过结合《劳动法》、《劳动合同法》以及《海商法》等法律、法规、部门规章和规范性文件的条款细化明确了海员就业条件，转化程度为89.5%。由于本章条款较多，国内立法亦对其重视有加。尽管如此，有关就业协议条款犹有不足；第三，海员起居舱室、娱乐设施、食品和膳食服务。《船员条例》和《船员保障规定》对《劳工公约》第3章“海员起居舱室、娱乐设施、食品和膳食服务”转化程度相对较高，并通过结合国内卫生立法和交通部颁布船舶检验技术规范进行相应调整，转化程度约为83.5%；第四，健康保护、医疗、福利和社会保障保护。《船员条例》对《劳工公约》第4章“健康保护、医疗、福利和社会保障保护”转化程度一般，主要都是由《劳动法》和STCW公约进行调整，转化程度约为78.2%。其中，以岸上医疗设施和福利设施的执行差距较大。
　　遵照《劳工公约》有关海员投诉程序的规则和标准，应分为船旗国责任下的海员船上投诉程序和港口国责任下的海员岸上投诉程序。在我国，海员与船公司或与船舶产生矛盾后，并没有对各方均行之有效的排解和处理通道，一旦发生激化的情形将会产生“两败俱伤”的结果。对各方而言，建立积极有效的船上和岸上海员投诉和纠纷解决机制，是百利而无一害的，主要理由如下：第一，海员一旦将该纠纷向港口主管部门投诉或提起诉讼，船舶既会遭到港口方的滞留，从而直接影响到船舶的航次安排，致使船公司、货方利益受损，所受损失与解决纠纷的代价相比得不偿失；第二，海员即使赢得诉讼或获得主管部门支持，其带来的效果往往是遭受船公司或船舶上人员的排斥，无法继续正常完成工作，面临失业风险；第三，成员国接受投诉或法院立案之后，所牵涉到的企业、政府和司法部门的司法资源不计其数，造成无谓的资源浪费。
　　再次，我对《2006年海事劳工公约》国内适用的立法做了以下几方面的思考：如何从海洋大国向海洋强国过度，保护海员的权利是很重要的，相关问题必须要去考虑，如相关劳动法规的修改，侧重点是我国法律规定与公约的一个比较，做好加入公约的前期准备也是这篇文章的目的。海上航行有很大风险，立法就有其特殊性，这是必须要重视的。
　　最后，海员的权益维护是国际社会和我国主管部门力图实现的目标。《劳工公约》在我国的转化程度是我国在国际交往之中承担国际责任，遵守“条约必须信守”原则的重要体现。我国政府应在履约的基础上“以人为本”促进海员、航运业的和谐、有序、可持续发展。在借助各方帮助之下，海员的生活和工作条件也会因我国法制建设的不断完善而逐步提高。
 
　　杜涛（复旦大学法学院教授）：
　　海外利益的扩张必然会导致我国企业和个人与国外当事人发生各种经济纠纷，而解决纠纷最好的方式是法律。这就必然要求我们去了解世界各个地区的法律制度，尤其是外国的国际私法制度，本年度报告重点关注的重点仍然是国际民事诉讼制度。
　　在欧洲冲突法部分，我介绍了以下主要内容：
　　第一，为解决因欧洲国家在继承方面存在的法律冲突而在2012年7月4日通过的《继承事项管辖权、准据法和判决承认与执行以及创设欧洲继承证书的条例》，即欧洲继承条例；第二，《布鲁塞尔第一条例》的重订以及其适用范围，取消了对外国判决的可执行性宣告程序、对平行诉讼问题的规定、条例与仲裁关系的新旧变化，并对其新规定进行了评述；第三，为了在欧洲范围内为刑事犯罪行为的受害者提供民事保护，欧盟委员会在2013年6月6日通过了《关于相互承认民事保护措施的条例》；第四，关于欧洲国际私法总则的讨论；第五，介绍了欧盟破产条例修订的相关情况；第六，在公司国际私法方面，以欧盟法院最新判例，例如2008年的Cartesio案、2012年7月欧洲法院判决的VALE案以及2013年6月20日欧洲法院对Impacto Azul Lda案的判决，反映了公司设立和迁移自由主义与公司属人法中的实际所在地主义理论的冲突。
　　在美国国际私法部分，主要关注了外国人侵权法诉讼——联邦最高法院Kiobel案判决、法院选择协议的可执行性、法院选择条款的排他性以及《反恐怖主义法》的域外适用，主要以9·11恐怖袭击案、Wultz等诉中国银行案为代表，其中详细介绍了Wultz等诉中国银行案中的法律适用问题、对中国侵权法的解释、诉讼时效问题、证据开示义务与中国保密法等相关方面的内容，反映了美国《反恐怖主义法》与中国金融监管法和保密法之间的冲突。我认为，反恐怖主义行动涉及一国主权安全，一国有权采取任何反恐措施，但绝不能将这些措施强行施加于外国领域，并强行要求外国当事人遵守。中国的银行保密制度和金融监管制度属于中国主权范围内的事务，中国的金融机构必须绝对遵守。美国法院强行要求中国金融机构违背中国法律的规定向美国法院提交信息，无疑是干涉中国主权的行为。
　　目前是国际私法的发展黄金时期，我们要引领潮流而不能落后于其他国家。
 
 
　　甘 勇（武汉大学法学院副教授）：
　　我这篇文章的写作背景是当时作为外交部条法司的交流学者，结合当时的一些接触，想做一个这样的探讨。海牙国际私法会议关于国际合同法律选择的海牙通则是海牙国际私法会议第一次以不具有约束力的法律文件形式制定的统一国际私法规则，该通则旨在通过对意思自治原则及其例外情形做出明确规定来促进其明确性和可预见性，进一步提升意思自治原则在国际合同选法中的地位，为相关国家的国内立法或者国际条约的制定提供示范，为国内法院解释、补充和发展相关法律时作为参考。通则规定周全细密，对意思自治原则规定的完善做出了重要贡献，对于相关立法和司法实践深具启发。选法的合意是我探讨的重点，双方对意思表示不一致条款，法院需要通过最密切联系原则进行法律选择。
　　首先，我主要对《海牙通则》的性质、目的和主要内容进行详细的概括介绍。《海牙通则》在性质上是不具有约束力的法律文件，不同于公约，它以通则作为国际立法模式，是深思熟虑的选择结果。对《通则》主要目标有三方面：一是通过对意思自治原则及其例外情形做出更加明确规定；二是为相关国家的国内立法或者国际条约的制定提供示范；三是供国内法院解释、补充和发展相关法律时作为参考。而《通则》的内容上由三部分组成，即规则条文、评论和示例。其中，规则条文包括12条。
　　其次，对涉及的重要法律问题我想进行以下介绍和探讨，主要从《通则》的适用范围、当事人意思自治、非国家法规则、当事人意思自治的存在和有效性、当事人所选择法律的适用范围问题、合同债权让与、意思自治的限制、强制性规则和公共秩序及其它规定方面一一论述和探讨。
　　最后，对《海牙通则》的成就和不足给予了简单的评价，即《通则》专门就当事人意思自治选法做出了详细的规定，对于国际合同领域当事人意思自治选法的理论与实践既有总结又有发展，做出重要贡献，具有启发意义。但不能否认，《通则》也有其不足之处。《通则》有关规定值得进一步的深入研究，相信这些研究对于完善相关国内法规定，促进我国法院在相关问题上司法实践的进步和促进意思自治原则在实践中明确性和可预见性，也具有长远积极的影响。
 
　　主持人黄进：下面有请点评人点评
　　袁泉（广东外语外贸大学研究生处处长、教授）：
　　屈教授的论文，首先剖析了我国当前涉外海事的情况，提出了出台海事单行法的呼声，这篇论文有四章，提出了制定单行法的愿景。我有三点困惑：第一，如船舶的检验属于行政法，制定单行法放在海事法律规定中是否恰当；第二，有没有考虑到我国已加入的相关国际条约，会相互冲突，出现衔接问题；第三，会不会打破我国现行国际私法的法律体系，制定的困难较大，阻力很多。
　　对于王国华教授的论文我有以下几点意见和王教授探讨：第一，我国还不是《劳工公约》的缔约国，公约于今年8月20日才满足条件生效，公约重点是保护船员的权利，我国的船东也会面临很大的压力和挑战，王教授的文章很有前瞻性，我有一个困惑，对公约和我国的法律进行了比较，评分的依据和标准是什么；第二，符合评价指标的85分数以下是不是不达标。
　　关于欧盟国际私法的统一化进程，在杜涛教授的综述中呈现出一种碎片状，要引起大家重视。在欧盟的国际私法立法有几个问题，例如，欧盟立法与海牙国际公约之间的关系上，因很多欧盟成员国加入的海牙国际公约具有优先适用的效力，由此也带来欧盟国际私法在成员国间适用的不统一问题；在美国国际私法前沿方面杜博士给我们分享了几个案例，对我们国家走出去都有现实意义；另外，在海牙国际私法会议迎来120周年盛典的时候，对于海牙会议的下一步将出台何种引领性的公约很期待。
　　甘勇博士非常清晰的介绍了论文的观点，第一，该草案是软法；第二，仅适用民商事案件；第三，意思自治原则是该草案的基本原则；第四，允许采用分割方法；第五，草案允许当事人可以选择非本国法。但是我们不了解这个草案起草的背景，能否得到各国的认识和接受是当前更为重要的，但是对今后意思自治原则的适用给我们带来了新的思路。
 
　　齐湘泉（中国政法大学教授）：
　　对于屈教授的论文我认为，海事国际私法立法模式有三种，制定单行法也是一种模式，但是可行性有待考量，各国对国际司法的立法哪种模式更多涉及很少。对于王教授的论文我主要从以下几方面进行探讨：首先对这个公约定性，是实体性还是程序性的，公约很像海员的劳动法，对产生的海员纠纷和矛盾我们应该如何救济。另外，是否应当对我国为何应当加入以及如何促进纠纷的解决和在我国的使用和推广作为关注点更为适宜。对于杜博士的努力工作我感到非常钦佩和感谢，我建议杜博士做一个国际私法案例综述，包括我们的年会制度也要改革，成立专题研究讨论会，探讨要深入。对于甘教授的论文我认为，1985年商事仲裁示范法，最后促进很多国家修改了本国仲裁法，示范法推动法律制定的作用和意义是很大的，合同法律适用历来是很受关注的，示范法对促进我国国内法合同立法与国际接轨有重要作用。另外，在该法颁布后，我们应当充分注意、研究和跟进，做到跟国际社会接轨。
 
　　主持人黄进：针对点评人点评，发言人请给予回应。
　　屈广清（中国国际私法学会副会长，福建江夏学院副校长、教授）:国际上制定单行法的国家不多，我的想法较为超前，当然也有可能把这些内容放在海商法里，但是我还是觉得单行法的形式更有利于我国的司法实践，因为包括的内容较多，我国条件也是具备的，不论哪种形式，内容一定要补充进去。
　　王国华（上海海事大学研究生教育学院院长、教授）：关于对船员的一些权力的硬性保护是一种行政要求，公约加入势在必行，只是时间早晚问题，不管加不加入都面临一系列的问题去面对，是直接适用公约还是转化为国内法只是形式问题，找出差距才是我文章的目的， 谢谢二位点评。国际上制定单行法的国家不多，我的想法较为超前，当然也有可能把这些内容放在海商法里，但是我还是觉得单行法的形式更有利于我国的司法实践，因为包括的内容较多，我国条件也是具备的，不论哪种形式，内容一定要补充进去。
　　主持人黄进：我们的会议讨论和交流很精彩，点评准备的也很精辟，谢谢大家！
 
　　主持人金彭年：下面我们继续早上的会议，这个阶段我们有三位发言人，下面请他们一一发言。
　　许庆坤（山东大学法学院副教授）：
　　我的文章是关于法律规避的思考，这是通过在平时的教学过程中发现的问题，法律规避的方法主要就是通过改变连接点的形式，有些教材在构成要件的讲述时，往往把法律规避的行为和法律规避制度相混淆，就像侵权行为，这是有明显差别的。但在现实中，很多人把二者都混淆了。像Chimay的婚姻案件，这个案件有两个特殊之处，一是贵族人员对法律的规避，另一个就是发生在17世纪的事件，当时法国国内也先后发生了很多法律案例。法律规避制度为什么在法国得到推崇，就是因为该国的法律冲突法在防范外国法适用上的“先天不足”。我的文章首先分析的是冲突法中的法律规避制度的内在机理及其历史流变，充分理解法律规避的内涵，然后探讨涉外司法实践中法院应如何厘定法律规避意图以及该制度的外在关系，最后结合世界立法潮流论证我国未来立法对该制度的合理取舍。
　　在第一部分，我在对“法律规避”的概念和内涵进行了一番简单的解释，接着对法律规避制度的机理流变进行论述；在第二部分法律规避制度的司法运用中，法律规避制度的内在元素复杂多样，尤其是规避意图的认定难度很大。其外在关系也错综交错，与公共秩序保留和“直接适用的法”制度的适用次序需谨慎厘定；第三部分我对法律规避制度立法趋向的探讨是立足于对该制度历史分析和当今世界其他国家法律制度的比较分析基础之上的；最后得出的结论是：法律规避制度的消亡符合冲突法发展的世界潮流。运用法律规避制度的成功司法实践极为罕见。而基于对我国现行立法和既往实践的研究，我国法律应紧随世界潮流思想。我国未来立法均无必要将司法解释中的规定提升为独立的一般性法律规避制度。我们过去的司法实践我找了21个，我看了一下适用公序保留原则也可以达到相应的效果。
 
　　乔雄兵（武汉大学法学院副教授）：
　　写作的背景就是我国海外投资受到排挤，怎样保护中国海外投资者的利益，这就涉及到国民待遇问题，我们现有的立法其立法目的都是吸引外国投资者，涉及到我国国民到海外投资保护是非常少的。所以我的这篇文章所探讨的就是随着我国海外投资的增加，如何保护好我国投资者在海外的利益。
　　我的论文部分对有关的问题进行了论述，在此主要讨论国民待遇原则在涉及投资方面的几个问题进行论述：第一，目前的国际投资法呈现碎片状，没有大的组织和机构，不像WTO，相应的对国民待遇的规定也是呈现这种情况。到目前为止，没有一个被普遍接受的规定，但是现实发生的案件当中会涉及到很多这方面的问题，例如力拓案。第二，中国的问题。我国目前虽然签订的投资条约较多，但是存在的问题主要是关于国民待遇，我就在思考如何完善我国的海外投资者的国民待遇，减少他们海外受损的风险。
　　有关国际社会对国际投资国民待遇制度统一化做出了一系列的努力，例如联合国《跨国公司行动准则》草案，但其对国民待遇原则规定了较高的标准，如在市场准入前的国民待遇原则。但是由于发达国家与发展中国家之间的经济差距依然存在，发达国家内部也存在利益的冲突，导致各国对国民待遇的立场存在很大差异。因此，国际投资多边立法还有很长的路要走。
　　为了降低中国企业的海外投资风险，维护中国企业的利益，我们应努力做到以下几点：（1）充分利用BIT的国民待遇条款；（2）加强对东道国法律的了解；（3）积极利用各种合理的救济途径：例如进行国际仲裁等。另外，政府一方面应努力做到以下几点：a.完善国内相关立法。我国必须尽快制定一部统一的《海外投资保护法》，同时我国还应该完善海外投资保险的法律制度。b.转变观念，加快BIT的谈判，尤其是其中关涉国民待遇的条款。主要原因在于：首先，从国际趋势来看，准入前的国民待遇已经日益普及；其次，承认准入前国民待遇有利于维护中国对外投资者的利益；另外，承认准入前国民待遇并非意味着中国一定履行相关义务。c.提高在国际投资谈判中的话语权，确保中国投资者能够跨越各种投资壁垒，降低海外投资的风险。
 
　　主持人金彭年:下面由我们的两位点评人对上述三位老师的发言进行点评。
　　李建忠（浙江理工大学副教授）:
　　我的这篇文章是建立在对几十个国家的资料进行的分析和研究的基础之上的，遗嘱法律适用制度的两大发展趋势。一是“遗嘱”体例与“遗嘱继承”体例的分野及其发展趋势，同一制与区别制的区别，在同一制与区别制的应用上采用同一制。发展趋势及原因，普遍采纳“遗嘱体例”，原因是，罗马继承法概括继承原则在继承冲突法中的延伸，体现了大陆法系国家近代继承实体法的立法传统，在制度结构上体现了立法技术的科学性与合理性。二在同一制与区别制的应用上的分野及其发展趋势。分野表现在：英美的区别制及其在遗嘱方式上对同一制的吸收，同一制存在两种情形，一是传统意义的同一制，二是因加入《海牙遗嘱处分方式法律冲突公约》或在立法时采纳该公约所形成的同一制。发展趋势是向同一制发展的趋势。我国在《法律适用法》中存在以下不足：一是立法体例的不科学和立法内容的不周延；二是“同一制”的采纳不彻底；三是“遗嘱效力”概念的不严谨及其法律条文设计的简单化。对此我提出建议：一是采纳科学的法律体例，建立继承与遗嘱分立模式下的“遗嘱”体例；二是贯彻《海牙遗嘱处分方式法律冲突公约》所确立的原则，建立一个更加灵活的法律适用规则体系；三是明确“遗嘱效力”一词的语义，并就其他遗嘱事项确定法律适用规则。
 
　　田晓云（北方工业大学文法学院法律系副主任，教授）：
　　法律规避是冲突法中的尖端问题，许庆坤老师研究的深度和提供的资料可以看见，下了很大的工夫，法律规避中连接点的更改是制度还是行为。另外有几个想探讨的问题：首先，论文仅提到一方当事人法律规避行为，从实践中以及我国相关的法律、司法解释的规定可以看出，还包括双方当事人进行法律规避的行为；其次，涉及法律规避问题主要存在于涉外担保领域，但此问题已经予以解决，可是法律又将其重新规定出来，许教授给出的解释是，法律规避情况可能在婚姻家庭等领域重复出现，思路上是否顺畅？再次，第二核心的问题就是法律规避最终落实到强制性规范上，强制性规定究竟是什么？这值得再进行深入研究。直接适用正确的合适的法，公共秩序保留可以排在法律规避之前的，但是现在对于公共秩序保留的适用是很严格的。乔雄兵老师文章的大背景就是从引进来到走出去的一个变化，从媒体上报道的一些案件都是大企业，实际上现在我国海外投资关于国民待遇的案例特别多，需要也是很现实的，我们在完善法律时，真正考量在法律规定包括双边条约中怎么规定也是很重要的。李建忠对继承的研究很透彻，很多观点我都很赞同。
　　徐伟功（中南财经政法大学法学院教授）：
　　我很赞同田教授的观点，我再说说我的想法，我想请许庆坤教授从消亡的角度如何探讨法律规避问题私下再进行交流。关于法律规避，大部分案件都能通过公共秩序保留予以排除，我认为在现行法之下，法律规避制度的存在还是有必要性的。乔雄兵就文章而言，研究对象资料时间存在断档，而且统计数字也有一定的不可信，跟其他领域中的国民待遇原则中存在的区别是什么？更多的是资料和条文的描述，我希望发现，论文中有各国家对国民待遇规定的差异及其原因的论述。另外针对中国的建议，应该去官方化。在论文的形式上应有所注意。对于李教授的论文，我赞同其大部分的观点及论述。
　　会上黄进教授和金彭年教授对于法律保留，通过黄岩岛与俄罗斯等案例形象的说明了法律规避和公共秩序保留之间的关系，讨论气氛很浓烈。
 
 
　　第二组：区际私法与消费者保护
 
　　主持人：杜新丽（中国国际私法学会副会长，中国政法大学国际法学院党委书记、教授）
        刘宁元（华东政法大学国际法学院院长兼党委书记、教授）
 
　　主持人杜新丽：感谢大家对我的支持，虽然人少，但是我们可以讨论的更深入。今天早上我们的专题是“区际私法”，一共有四位发言人，我们先请于飞老师发言，每位发言的时间保持在10-15分钟。
　　于飞（厦门大学教授，博士生导师）：
　　谢谢杜老师，我的发言题目是“国际惯例在涉台民商事案件中的适用”。我的发言主要有五个部分的内容：①适用基础。2011年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》使该问题的解决有法可依。此外，《解释（一）》第19条仅规定涉及香港、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定，但这并不意味着《规定》第1条中的“司法解释”可以不包括《解释（一）》。这就是说解决涉台民商事案件，适用国际惯例有法律依据。②适用条件。第一，争议问题的准据法为大陆地区法律。第二，大陆地区法律（包括缔结或参加的国际条约）没有规定。第三，对于争议问题存在国际惯例。第四，是否适用国际惯例由法院决定。③适用途径。国际惯例在涉台民商事案件中的适用可以分为两种途径：其一是将国际惯例并入合同，作为合同条款的有效组成部分而适用。其二是将国际惯例作为准据法而适用。这种途径包括：由当事人意思自治选择适用；由法院决定适用。④适用限制。第一，适用范围的限制，国际商事惯例的效力首先被限定于特定的范围，即与国际货物贸易相关的领域。第二，国内强行法的限制，首先，直接适用的法的适用。其次，即使当事人选择了国际惯例，国际惯例也不能与国家的一般强制性规范相抵触。第三，公共秩序保留的限制。首先，我同意一些学者的看法，应把公共秩序保留与国际惯例的适用途径相结合。其次，虽然国际惯例多是在与国家没有原则性利害关系的领域内自发形成的，一般情况下不会危及公共秩序。但是，并不能因此绝对排除其有危害公共秩序的可能。再次，从两岸法律问题的特点来看，目前国家还没有统一，两岸社会制度不同，在政治上仍难题未解，法律上仍各自为政。第四，从法律根据来看，《民法通则》第150条和《海商法》第276条仍是现行有效的法律条款。⑤考虑两岸关系的实际，两岸民商事关系当事人选择适用国际条约，还应根据条约的性质和条约规范的主体来确定。其一，国际条约种类繁多，因条约规范的对象不同，条约的性质也有不同。其二，凡条约的调整主体明确规定以国籍为标准来确定“国际”或“涉外”性质的，为了避免产生上述麻烦，也应不允许涉台案件当事人选择这类条约加以适用。退一步说，即使因两岸当事人把国际商事条约作为“国际惯例”加以适用，对国家法律的基本原则或社会公共利益造成不良影响，还可以凭借公共秩序保留而排除其适用。
 
　　主持人杜新丽：谢谢于老师，现在有请第二位发言人上海对外经贸大学法学院宋锡祥教授发言。
　　宋锡祥（上海对外经贸大学法学院教授）：
　　我的论文写作背景是，去年海峡两岸研讨会在中国政法大学召开，因为相关内容已经修改，所以我也进行了一些研究。①当前两岸相互认可与执行民商事判决的法律依据。第一，共同遵循的区际协议；第二，各自区际私法和相关规定。②海峡两岸开展民商事司法协助取得的初步成效。有几组最新数据。第一，祖国大陆法院认可与执行台湾地区民商事判决等基本现状；第二，台湾地区法院裁定认可大陆民事判决及调解书等情形；③两岸区际民商事司法协助亟待解决的问题。第一，大陆法院的判决只有名义上的执行力而不具有既判力；第二，台湾地区地方法院不认可大陆法院民事判决和调解书的情形，包括不认可大陆法院出具的离婚调解书（台湾地区没有调解离婚）、大陆法院民事判决中的判决离婚的理由如不符合台湾地区《民法》第1052条第1项第1款至第10款的原因台湾法院不予认可、经认可的大陆判决不得违反台湾地区的公序良俗；第三，欠缺判决的认可与执行机制；第四，缺乏两岸管辖权协调机制；第五，大陆法院在认可与执行台湾地区判决实践中面临的问题，包括（1）申请认可与执行家事判决的案件占主导地位；（2）把握和理解《98规定》及其《补充规定》的尺度不尽一致；（3）大陆司法解释在当事人诉讼地位的设置上只有申请人，而没有被申请人；（4）第三人等诉讼当事人的规定，《98规定》第9条仅为认可与执行台湾地区判决设置了六项条件，但不予认可的情形由谁来承担相应的举证责任，并不明确和具体，在实践上有操作困难；（5）认可的文书范围有待进一步明确和细化。④健全和完善两岸区际民商事司法协助的法律思考。首先，单边立法与共同签署区际协议的方式并存，并在现有基础上，不断加以充实和完善；其次，解决调解协议的有效性和执行力问题；第三，两岸应以正面列表的方式明确和细化彼此认可的领域，扩大两岸法院认可与执行民商事裁判文书的范围；第四，在明确管辖权范围的同时，两岸应当将不方便法院原则作为处理涉台和涉陆民商事管辖权纠纷的重要制度；最后，两岸取证制度应由民间方式向官方方式转变。⑤通过一段时间的摸索，我认为两岸有必要在官方层面上签署包括调查取证和司法文书送达在内的区际协议。
 
　　主持人杜新丽：由于两位学者缺席，现在我们请徐老师和丛老师做点评。
　　徐国建（中国国际私法学会副会长，上海邦信阳律师事务所高级合伙人）：
　　我点评一下于老师和宋老师提交的论文。于老师的文章体系完备、论证充分，但是这一问题可能学术性较强、实践中较少遇到（国际惯例在国际法实务中都运用较少，一般运用国际仲裁手段）。台湾地区也有国际惯例这一名词，但法律里面没有规定，大陆相较台湾地区的规定更为明确，也更为开放。总而言之，我认为讨论这种问题时，应当加强海峡两岸的互动。宋老师的文章篇幅很大，就一个具体的问题进行了探讨，论文更多涉及到实务方面的问题，从理论研究方面很不错，论文中对于很多数据进行了归纳。在此我提一个问题：宋老师的实务资料来源没有汇编，可否将这些案例作为一个汇编，提供研究基础性资料，值得很多实务部门和律师参考。因为台湾地区数据较全，大陆现在仍是空缺，值得进行汇编、归类。接下来从老师点评后，更多的时间我们来互动。
 
　　主持人杜新丽：谢谢徐律师，点评中有很多的建议。下面有请丛老师。
　　丛立先（北京外国语大学法学院教授）：
　　我长期研究国际法学方面的问题，国际私法问题我不是非常深入，简单点评一下缺席二位的论文。张淑钿教授的论文从一个案例出发，深入分析了内地法院的判决在香港的承认情况，这一案例具有开创性，这是香港第一个承认内地判决的婚姻案件，具有典型意义。因为香港是判例地区，所以也推动了香港的立法完善。另外，香港对商事问题注重较多，也将这一个案例往商事方面处理，所以很值得我们关注。文中提到一个有意思的现象，在规定缺失情况下，内地和香港相互承认民商事案件有很多安排。文中值得商榷的是，在没有安排的时候是否就会出现问题，我个人认为没有安排也不影响相互承认。最后，文章中较少提到法域的问题。顾教授的论文通篇都在谈副标题的问题，在谈两岸四地公共政策，没有提到中国企业的海外纠纷，当然，副标题的问题非常值得研究。文中基本观点认为大陆在判断社会公共利益时比较随意，定位应该更准确。另外，文中提到一个经典案例，郑州法院1998年以社会公共利益为由不支持执行裁决，说明大陆的立法后来还是有进步，虽然法官自由裁量较多，实际上滥用的很少。最后基于四人文章都有联系，想请教几个问题。
宋老师的文章主要研究了互助协议，我想确定一下其性质，协议是民间的，但是官方授权了。另外对宋老师我有一个建议，由于现在两岸四地交流非常多，除了区际私法的完善，应更多考虑从制度安排上进行研究。而且目前在实践中，不方便法院原则无法作为最主要的原则，所以应该怎样处理这一矛盾？于老师的文章中统一司法协调的问题，原则禁止，实务上考虑，但是统一实体私法条约和惯例是两件事，您文章中有国际惯例被吸收到国际公约中，所以我们适用的就是国际惯例，面对这一情况该怎么处理？
 
　　主持人杜新丽：谢谢丛老师，张老师和顾老师的论文大家还需要深入研究一下，下面咱们进入小组讨论环节。
　　于志宏（广东财经大学法学院教授）：全国人大对区际私法的问题十分重视，我国的区际司法情况十分复杂，对于港澳地区，如何在基本法的框架下处理区际司法的问题，值得深入思考。对于台湾地区，我有个问题，为什么《解释（一）》第19条不把台湾地区纳入进来？
　　于飞（厦门大学教授，博士生导师）：对于这个问题会有单列的司法解释，我们一直在做。
　　王招義（中国政法大学教授）：首先，依据台湾地区民法典第1条的规定可以推断出国际惯例在台湾地区的民商事案件中适用；其次，对于宋老师刚才论文中提出的关于台湾地区离婚制度的问题，我回应一下，台湾地区有调解离婚的制度，民法典中有明确规定。最后，对于涉外民事诉讼存在分割，最高人民法院的司法解释只对婚姻解除问题有所规定，对于其他问题没有涉及，我认为在审理时应当一次性的定纷止争。
　　宋锡祥（上海对外经贸大学教授）：台湾地区的婚姻调解是否只限于台湾本地居民之间的案件，若调解成功，法律文书以何种形式出现？
　　王招義（中国政法大学教授）：在台湾地区调解后出具调解书，调解书是可以强制执行的。
 
　　主持人刘宁元：各位专家早上好，下面是专题五，探讨“消费者保护”的问题。有下面几位专家进行发言。第一位是中南大学法学院教授刘益灯，交流的题目是“论网络消费法律问题及其解决对策——兼论我国法律适用法的实施”；第二位是北京邮电大学人文学院法律系副教授丁颖，交流的题目是“网上消费者争议的在线解决——以淘宝平台模式为例”；第三位是山东大学李洁老师，交流的题目是“从‘韩亚空难’索赔看国际航空旅客运输管辖权制度的发展。另外有两位点评人，分别是中南财经政法大学刘仁山教授和安徽大学法学院汪金兰教授。
　　下面我们进行第一个模块，首先请第一位发言人刘益灯教授就他的主题进行发言。
　　刘益灯（中南大学法学院副院长、教授）：
　　大家早上好，我的论文主要讨论电子商务网络逐步向各个商业领域延伸，在催生消费者个人利益扩展网络参与空间的同时，引发的系列网络消费法律问题。①目前我国消费者面临的网络消费法律问题，包括：第一，在线误导性广告、供应商未经请示发送的电子邮件广告，以及在线商业信息披露中的不公平或欺骗性行为与实践问题；第二，网络消费合同中的格式条款（即霸王条款）问题；第三，电子支付工具的错误使用及其丢失或失盗后的赔偿责任问题；第四，消费者相关网络隐私资料的泄密甚至被出卖问题；第五，网络消费中的商业信用与交易安全问题；第六，网络消费纠纷的管辖权问题。②国际社会预防和解决网络消费法律问题的先进做法。包括：第一，欧盟1997年《误导性广告指令》、2000年《电子商务指令》、1997年《远程合同中消费者保护指令》、1993年《不公平消费合同条款指令》、1999年《关于消费商品销售及其相应担保若干问题的指令》、1998年《关于在个人资料处理和这些资料的自由流动过程中保护个人权利的指令》和2001年《布鲁塞尔规则》。1999年12月，欧盟委员会向欧盟理事会正式提出了一项《民商事管辖权和判决的承认和执行的规则草案》；第二，美国《统一计算机信息交易法》；第三，日本昭和43年《消费者保护基本法》和平成13年《消费合同法》。③我国预防和解决网络消费法律问题的对策。包括：第一，设置政府专门机构，加强公众传媒的社会监督力度，强化政府的消费者保护义务；第二，修订和完善《广告法》，规范在线误导性广告，严格广告审查机关的行政监管责任，增加规定广告代言人的法律责任；第三，修订和完善《产品质量法》（最好颁布新《产品责任法》），制定高水平的产品质量标准，明确消费商品销售的担保及责任期间；第四，制定《消费合同法》，树立“以消费者为本”的立法理念，规定网络消费交易合同规则；第五，制定《电子商务法》，专章规制网络消费交易行为，明确网上支付中的安全规范和赔偿责任限制规范；第六，制定《网络消费争议解决条例》，规定网络消费纠纷的管辖权规范，健全在线替代性争端解决机制。以上是我的拙见，请各位专家批评指正！谢谢大家！
 
　　主持人刘宁元：下面有请北京邮电大学丁颖教授。
　　丁颖（北京邮电大学人文学院法律系副教授）：
　　我的论文讨论缘起于互联网络的迅猛发展，进而产生了大量的网络空间争议。在此过程中，消费者所受影响尤甚。而且，现行的离线争议解决机制对网络空间争议的解决显得力不从心，在线解决争议方式（ODR）应运而生。但网上消费者争议的特殊性使其不同于ODR所适用的其他领域，对此种争议的在线解决需要考虑若干特殊问题。我国专门性争议解决机构在开展消费者ODR业务方面尚不能满足现实需要。不过，以淘宝为代表的电子商务平台，作为进行交易的企业和消费者之外的第三方，为用户所提供的在线争议解决服务却取得了令人满意的效果。①在引导当事人使用ODR方面。淘宝平台是如何引导用户使用其提供的争议解决机制的呢？第一，淘宝平台将有关争议解决的服务作为提供给用户的各种服务之一规定在了《淘宝服务协议》中；第二，淘宝平台采用各种形式对其所提供的与争议有关的服务进行宣传；第三，为协助当事人特别是消费者使用争议解决服务，淘宝平台提供了类似投诉表格这样的管理工具；第四，淘宝平台提供了对其争议解决服务的反馈机制。②在预防或避免争议的服务方面。淘宝平台通过两种形式提供了预防或避免争议的服务：第一，信任标记；第二，声誉管理系统。所以，提供ODR服务不能再拘泥于传统争议解决模式和思路，而是必须紧密结合电子商务的实际特点和参与者的现实需要——在这里，对防范风险的渴求常常更甚于对解决争议的关切。③在解决争议的方法方面。第一，协助协商。所谓“协助协商”，是指在计算机协助下的在线协商。第二，第三方介入。第三方介入处理纠纷的方式主要是调解和仲裁。而淘宝客服采用的裁决性方法对双方当事人是没有拘束力。通过自动执行机制可以很好地解决裁决没有拘束力这个问题。在间接的自动执行方面，淘宝平台通过信任标记和声誉管理系统以及将参加者驱逐出市场两种方式来解决。第三，直接的自动执行主要有第三方托管系统、判决基金、交易保险机制三种方式。④在经费来源方面。从目前ODR实践来看，在B2C案件中常常使用单边用户收费模式，即争议中作为当事人一方的商事企业负担全部费用。⑤历史和现实已经证明，商人的创造性是无穷的，在宽松、自由的氛围下，对于游戏规则，包括解决交易纠纷的方式，他们常常会有很多契合实际需要、令人意想不到的创新。因此，在ODR的发展浪潮中，业界的自我调节比政府过早干预要好，政府层面的立法无需操之过急。可待其自我发展到一定程度，国家再考虑将其中一些比较成熟并获得普遍认可的做法纳入到立法中。ODR服务提供商可以获得的启示是：由于商人习惯法是交易者自己的法，最能满足他们的需要，为交易者服务的ODR服务提供商就应该关注上述习惯，吸收其中的经验，从而提供为交易者所需的服务。谢谢大家！
 
　　主持人刘宁元：感谢丁颖教授的发言，下面有请山东大学李洁老师发言。
　　李洁（山东大学法学院讲师）：
　　本文立足于1929年《华沙公约》确定的国际航空旅客运输纠纷的四项基本管辖权和1999年《蒙特利尔公约》增添的第五管辖权，评析“韩亚空难”的管辖权问题。①国际航空旅客运输管辖权制度的形成：1929年《华沙公约》第28条。包括：第一， 1929《华沙公约》的四项管辖权成为了确定国际航空旅客运输损害赔偿管辖权的基础。承运人住所地与承运人主要营业所所在地，公约确定的四项管辖权中有三项皆与承运人相关。随着网络技术的普及，电子客票慢慢渗透到旅客的购票选择之中。这都对“其他订立合同的营业机构”的确定提出了挑战。另外，根据“代理”的问题，探讨一下承运人范围的扩展和对营业机构的解释和电子客票的问题；“目的地”在确定管辖权上面起着非常重要的作用，实践中法院认定目的地的具体位置时多以客票上面的记载地点为准，然而在往返程机票、连续运输和返程未定票等复杂情况下，目的地的认定会出现分歧。第二，两个值得注意的问题。包括《华沙公约》第28条的强制性、公约管辖“地”与“国”的认定。②国际航空旅客运输管辖权的发展：1999年《蒙特利尔公约》之第五管辖权的确定。包括：第一，第五管辖权的由来；第二，对第五管辖权的解读；第三，对第五管辖权的评价。③国际航空旅客管辖权规定的具体适用：“韩亚空难”的索赔。包括：第一，管辖权规则适用的法律依据；第二，“韩亚空难”的具体管辖法院；第三，美国法院实施管辖权的可能性。④力求在美国诉讼背后的思考。本文是我的一点粗浅的想法，请各位专家批评指正！
 
　　主持人刘宁元：感谢三位的发言，现在请两位专家点评。
　　刘仁山（中南财经政法大学教务部部长、教授）：
　　我主要谈一下我不成熟的看法。①对于刘益灯教授的报告，我认为主要存在三个方面的问题：第一，文章研究的主要问题在题目中并没有得到较好的体现；第二，本研究是基于判例法还是成文法的角度不太清楚，研究的方法不太明确；第三，网络消费的法律问题涉及到的部门法很多，是从国际私法还是民商法的角度进行研究，没有清晰的呈现出来。此外，关于文章的副标题，法律适用法如何实施的问题并没有提到。在文章的参考文献中，一些英文资料非常陈旧。
　　②我对于丁颖教授的文章选题很感兴趣，同时请教：关于直接执行中的第三方托管系统如何理解？第三方托管系统究竟是保证和担保在产生作用，还是第三方系统在产生作用？我的观点是保证和担保在产生作用。我赞同文章的结论，在线交易的主体跟传统的商人法的主体不一样，那么网络商人法与传统商人法的区别是什么？你推崇淘宝网的处理模式，我赞同你的观点。那么以淘宝网为代表的网络服务商，作为进行交易的企业和消费者之外的第三方，为用户所提供的在线争议解决服务的中立性和公平性如何得到保障？
 
　　汪金兰（安徽大学法学院教授）：
　　对于李洁老师的报告，在文章中你对于1929年的《华沙公约》和1999年的《蒙特利尔公约》做了详细的介绍，那么，对于管辖权规则适用的法律依据，你的观点是应适用国际公约来确定该案的管辖权。对案例的理赔，因为国际航空运输管辖权的规定关系到赔偿的最终结果，中国、韩国、美国。因这三个国家皆是《华沙公约》和《蒙特利尔公约》的成员国，那么按照公约的管辖标准，根据原告的诉讼请求确定案件的具体管辖法院。如果航班有经停地点，空难如果发生在经停地点，应如何确定管辖权的问题？对于赔偿的问题，侵权责任法中的赔偿原则是添补性的，国外的赔偿观念与国内侵权责任法的赔偿观念不相符合，我认为无论什么条约，对于赔偿的数额应尽量达成一致。
 
　　主持人刘宁元：感谢两位教授的点评，在我们进入第三个环节之前，我询问一下前面三位发言人的回应。
　　刘益灯：我认为我的论文后面的部分没有必要，所以我想加入一些部分，但是因为时间关系就遗漏了一些。我同意消费者保护应该从民商法角度考虑。
　　丁颖：我主要回答一下刘老师提出的问题。第一，第三方托管系统例如支付宝是一种担保，有一种自动执行的作用；第二，商人法的问题。现行淘宝的规则就是一种新的商人法；第三，淘宝作为企业，是作为一个交易平台存在，就是第三方。其经费来源应该来源于企业。
　　李洁：我回答一下刘老师的问题。如果事件发生在经停地，按照华沙公约是不能由经停地法院进行管辖的。
 
　　主持人刘宁元：下面请各位专家围绕上述方面做一些自由发言。
　　涂广建（澳门大学法学院副教授）：我请教“韩亚空难”的公约对于管辖权的规定和国内法如何衔接？（个人认为应该适用）。
李洁（山东大学法学院讲师）：就“韩亚空难”应该适用国际公约的规定。该公约属于强制性公约。
　　肖永平（武汉大学法学院院长、教授）：我提出对于丁颖教授文章的两点评论。第一，丁颖教授报告应当控制时间，不用面面俱到。第二法律问题偏少，像是推荐淘宝网解决机制。应该着眼法律问题。比如第三方裁判权的法律根据等。对李洁老师我的建议是：不能仅仅着眼文本性质的内容，应当深入分析，以问题为中心进行研究。
　　许育红（外交部领事司领事）：对李洁老师的建议。您的文章中没有提到“韩亚空难”中领事职务的问题。希望能够进行这方面的研究。目前对于领事职责上，法条没有明确领事职责的权限，不可能从任何方面都做“救火队”。
 
 
 
　　第三组：国际民商事争议解决
 
　　主持人：肖永平（中国国际私法学会副会长，武汉大学法学院院长、教授）
        徐国建（中国国际私法学会副会长，上海邦信阳律师事务所高级合伙人）
 
　　主持人肖永平：各位同仁，大家好！首先有请秦红嫚同学发言，她的题目是《中国全面接受ICSID仲裁管辖权的思考》。
　　秦红嫚（宁波大学法学院研究生）：
　　各位老师，大家好！很荣幸来发言，因为各位老师都是我的前辈，我还只是个学生，所以请允许我站着发言。近半年，我对国际投资争端颇感兴趣，大部分学者对ICSID仲裁合法性的危机，保护伞条款、最惠国待遇等研究较多，也有学者以仲裁管辖权为视角进行研究，但是并不多见，因此我就选择了这样一个题目。
　　我的论文主要分为三个部分：第一部分主要论述ICSID仲裁管辖的条件。《1965年华盛顿公约》第25条对仲裁管辖权的主体要件、客体要件以及主观要件进行了规定。这里我主要阐述一下主观要件。主观要件也称为同意要件。《公约》要求当事双方的同意方式要以书面形式作出，但是对具体的书面形式却没有规定。从实践中可以看出，有两种比较具体的规定：一是东道国与投资者在签订协议中做出具体的提交ICSID仲裁的专门性的条款，二是东道国在国内法或双边、多边投资协定中对是否提交ICSID仲裁作出专门的条款。我论文的第二部分论述中国关于ICSID仲裁管辖权的现状。我主要分为两个部分来阐述，一是回顾我国对ICSID仲裁管辖权态度的三个不同阶段。中国对ICSID仲裁管辖的接受大致经历了由否定到部分肯定再到完全肯定的阶段，完成了由完全拒绝到部分接受再到完全接受的发展过程，而我个人认为晚近中国对ICSID仲裁管辖权的接受有一点“超前”。二是阐述中国全面接受ICSID仲裁管辖权产生的问题。主要是两大问题，第一，全面接受ICSID管辖权与《1965年华盛顿公约》第25条第4款保留之冲突；第二，最惠国待遇条款的适用范围被扩大化的风险。我论文的第三部分即是根据以上分析对中国应对全面接受ICSID仲裁管辖权所带来问题的建议。一共有三个建议：第一，暂不撤回对《华盛顿公约》第25条第4款之保留；第二，通过缔结“换文”来明确最惠国待遇的适用范围；第三，继续在中外双边投资条约中采用四大“安全阀”；第四，在ICSID管辖权问题上做出差别互惠。
以上就是我的汇报，欢迎各位老师批评指正。
 
　　主持人肖永平：感谢秦红嫚同学，她的发言简明扼要。下面有请韩秀丽教授就“ICSID裁决后救济之撤销程序的局限性”问题发言。
　　韩秀丽（厦门大学法学院副教授）：
　　大家好。我报告的题目是《论ICSID裁决后救济之撤销程序的局限性》。
我的报告分四个部分进行：第一部分，对ICSID撤销程序实践作一概括。ICSID撤销程序指原仲裁的争端当事方依据《ICSID公约》第52条规定的理由和程序，向ICSID秘书长提出撤销申请，由ICSID行政理事会主席任命专门撤销委员会作出是否撤销原仲裁裁决的决定。关于ICSID裁决的撤销制度，国际上的研究成果已经很多，尤其是近年来随着撤销案件的增多，这种研究更是方兴未艾。但是，由于中国在ICSID的实践有限，国内对此问题的研究非常少；第二部分，ICSID撤销程序无法实现实质正义。虽然有些学者批评委员会，但实际上委员会还是不能超越规定的，导致撤销权限的局限性，因此无法实现实质正义；第三部分，ICSID撤销程序导致诉累。ICSID对国际投资案件的审理时限平均为3年半，ICSID案件经撤销重启仲裁后的审理时限则往往超过10年；WTO专家组的平均结案时间为11个月，上诉机构为3个月；第四部分，通过以上分析，我所得出的结论是在撤销希望渺茫的情况下，作为政府败诉方不应为逃避政治责任而去穷尽所有救济程序，包括撤销程序，而徒增成本。作为政府败诉方不应把撤销程序作为ICSID公约仲裁的例行程序。抱守ICSID公约仲裁裁决撤销制度已不可行，应加以改良和改革。
　　主持人肖永平：感谢韩秀丽教授。下面有请乔慧娟教授发言。
　　乔慧娟（北方工业大学文法学院法律系副教授）：
　　大家好。我向年会提交的论文是《论国际法在“解决投资争端国际中心”仲裁中的适用》。我的论文主要包括三个部分：第一部分，ICSID仲裁中可适用的国际法的范围。在ICSID仲裁实践中，经常适用的国际法规范包括国际条约、习惯国际法和一般法律原则。国际条约尤其是国际投资条约已成为ICSID仲裁庭适用国际法的最重要的渊源。习惯国际法和一般法律原则在国际投资仲裁中直接适用的机会和发挥的作用，是有限的。按照《国际法院规约》第38条的规定，司法判决和学说并不是国际法的渊源，而只是确定法律原则的补助资料。此外，ICSID仲裁庭在审理案件时，有时也会引用学者的学说著作。
　　第二部分，ICSID仲裁中国际法规范的适用顺序和冲突问题。关于ICSID仲裁中国际法规范的适用顺序。从国际法规则的内容来看，有两类规范的效力应居优先地位。首先，国际强行法的效力绝对优先。其次，在不涉及国际强行法规则的情况下，国家在《联合国宪章》下的义务优先于其他国际条约义务，包括国家的投资条约义务。关于ICSID仲裁中国际法规范的适用冲突，在ICSID仲裁实践中，遇到比较多的是国际投资条约与习惯国际法的冲突和国际投资条约与其他国际条约的冲突问题。
　　第三部分，ICSID仲裁中国际法与东道国国内法的关系。这里主要包括两方面的内容，第一是国际法与东道国国内法的适用顺序问题。在公约起草过程中，关于东道国国内法和国际法的适用次序问题，是争议的焦点之一。发展中国家主张优先适用东道国法，国内法效力优先，并将国际法的作用限定在补充东道国国内法的空白和疏漏。相反，发达国家主张国际法效力优先，国际法不仅可以补充东道国法的空白疏漏，而且在东道国法与国际法相抵触时对东道国法起纠正作用。其二是如何看待国际法对国内法的补充和纠正作用。对于西方学者所主张的用国际法补充国内法和纠正国内法的主张，本人认为，这种观点过于夸大国际法的作用，极易损害东道国的立法主权。
　　第四部分，中国签署的国际投资条约中关于国际法适用的规定。在中国对外签署的国际投资条约中，也有不少条约规定将国际投资争端提交ICSID解决。目前我国更应积极研究国际法在ICSID仲裁中的适用，同时完善我国双边投资保护协定中相关条款的制定。
 
　　主持人肖永平：感谢乔慧娟教授的发言。下面有请王淑敏教授为大家作报告。
　　王淑敏（大连海事大学法学院教授）：
　　各位老师、各位同学，大家好！我的论文在下卷的32页。现在很多学者的研究是基于中国作为吸引外资的大国这一前提而展开的，而我的研究是基于中国作为海外投资的输出国这一不同的出发点展开的。中国2013年在海外的投资急剧下降，我个人认为各国投资准入壁垒的增加是导致这一现象出现的重要诱因。首先，我来阐述一下中国海外投资准入纠纷的特征。一共是两个方面，一是地缘政治的渗透，二是“外国政府控制的交易”的指控。其次，中国海外投资准入纠纷解决机制存在的问题。主要是这么几方面：第一，中国签订的BIT仲裁条款尚未覆盖准入纠纷；第二，尚未有效实施国内的行政救济；第三，ICSID尚未受理投资准入案件。最后，我谈一下完善中国海外投资准入纠纷解决机制的对策问题。一共涉及三个方面：第一，修订中国的BIT范本；第二，建议《海外投资法》增设投资壁垒调查规则；第三，撤回我国加入《华盛顿公约》时所作的保留。
 
　　主持人肖永平：感谢王淑敏教授的报告。由于时间关系，我们先请曾加教授给予点评。
　　曾加（西北大学法学院副院长、教授）：
　　我来说一下乔老师和王老师的文章。乔老师的文章对国际法的适用范围、顺序、冲突以及国际法和国内法的关系分析得很详细。对国际法的适用范围包括国际条约国际习惯法和一般原则，特别提到了司法判决和学说的问题，提到有时候会引用学说的著作，感觉应该有一些审图探讨的必要，观点能不能作为国际法的渊源，尤其是在仲裁过程中，虽然很多学者肯定，但是仲裁有自己的特点，另外一个问题，我有些困惑，关于冲突问题尤其是国际投资条约和其他条约的冲突问题，真的发生冲突后应该怎么办？我没有在乔老师这找到很确切的答案。到底谁优先，怎么解决？需要继续探讨。关于王老师的文章，我觉得写得非常好。我国在海外能源的投资失败率太高，我认为最主要的原因是咱们不了解对方，王老师提到的地缘政治是一个方面，另一方面我认为是不了解对方的法律。如果真正了解对方国家的法律环境，可能失利会少一些。中国企业要走出去，就要按照人家的规则来办事，不管人家的规则对我们有利还是不利，在这种大环境下，你的资金想出去，就得按照人家的游戏规则办事，否则的话就出不去。按照自己的思维来做，就只会吃亏。以上就是我对自己对两位老师的文章的一些粗浅的认识。
 
　　主持人肖永平：下面有请欧福永教授对另外两位发言人给予点评。
　　欧福