中国国际私法学会2013年学术年会
会 议 简 报
第2期  (2013年9月27日 下午)

　　【编者按】2013年9月27日，中国国际私法学会2013年全国学术年会在兰州市隆重召开。此次年会由中国国际私法学会主办，甘肃政法学院承办。来自全国各地理论界和实务界150余名专家学者参加了本次会议。年会以“中国国际私法的变革与发展”为主题，主要议题有“《涉外民事关系法律适用法》实施问题研究”、“《关于适用若干问题的解释（一）》研究”、“国际旅游消费者保护国际私法公约制定问题研究”、“中国企业海外投资纠纷解决的法律问题研究”和“在线争议解决机制研究”。
 
　　分组讨论（14:00——17:50）
 
　　第一组：国际私法理论与实践
 
　　主持人：王  瀚（西北政法大学副校长、教授）
        蒋新苗（湖南师范大学教务处处长、教授）
 
　　主持人王瀚：有请第一位发言人肖永平教授发言。
　　肖永平（中国国际私法学会常务副会长、武汉大学法学院院长）：
　　首先谢谢各位同仁！我的文章提出的问题是：中国目前的法律对外国强制规范在冲突法层面没有做出规定，但是第三国的强制性规范在我国法院处理相关问题时会不会出现一些实体上的效力？实体法路径即指不是通过冲突法的指引而在处理具体案件中，我们将其限定在合同领域法律适用时会不会产生效力。分为两个方面论述。
　　一、第三国强制规范对合同有效性的影响
　　合同订立时已经实施的第三国强制规范可以成为准据法以外决定合同有效性问题的考量因素。首先，导致合同无效：第一，因触犯合同领域特别公共政策而导致合同无效。出于国际礼让的考虑，英国将那些有意违反友好国家法律的合同无效且不可强制执行。这主要体现在英国法院对“福斯特案”、“瑞嘉诺尼案”所做的判决中。特别公共政策条款更关注当事人违反外国强制规范的主观意图，无法证明通谋违法同样会丧失该规则适用的基础；第二，因触犯合同领域一般公序良俗而导致合同无效。德国法院通过对《德国民法典》第138条第1款规定的违反善良风俗的法律行为无效作扩大解释，赋予合同订立时即已存在的第三国强制规范以效力。在“硼砂案”和尼日利亚文物案有所体现；第三，我国《合同法》第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效，仿效德国法院对触犯一般公序良俗条款进行适当解释的作法，将合同违反第三国强制规范的情形纳入我国社会公共利益受损的范围，成为赋予第三国强制规范以效力的现实路径。在对我国公共利益的违反进行解释时，应特别考虑以下两方面的问题：首先，该第三国强制规范追求的目的和宗旨能否与我国的公共利益相容；其次，应关注当事人缔约时的意图。如果只有一方有违反第三国强制规范的意图，相对方不知道也不应知道这种意图的存在，为保护无辜人的正当期待，同样不应认定合同绝对无效。特别在第三国强制规范仅仅涉及审批事项的要求，而根据合同负有报批义务的一方故意不履行，则善意的对方当事人仍有履行合同、主张损害赔偿的权利。总之，我国法院需要平衡我国公共利益、友好的第三国实施法律的利益以及当事人缔约自由和正当期待之间的关系，通过赋予第三国强制规范以效力从而实现公益和私益的统一。
　　其次，导致合同的撤销：第一，因共同错误而导致合同的撤销，即双方当事人有时没有逃避第三国强制规范的意图，而是由于对该法产生错误认识而订立合同。必须满足以下3个条件：错误的对象必须是事实而非法律、发生共同错误，事实错误的类型必须为法律所承认并能够导致合同无效、错误必须严重；第二，我国合同法第54条规定，因重大误解订立的合同当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或撤销。以此为由而撤销合同需满足以下几个条件：首先，与能导致合同无效的错误应是事实错误类似，引起当事人误解的是合同有关事实的认识，但这不妨碍将第三国强制规范看作重大误解的对象。其次，重大误解一般情况下只有双方误解才构成撤销合同的理由。最后，重大误解要求对缔约事实的错误认识和理解必须重大。如果第三国强制规范不足以影响合同的履行或可采取适当的补救措施，则不能运用重大误解撤销合同。当然在实践中，依然依赖法官在具体案件中认定何为“重大”。
　　二、第三国强制规范与合同履行的影响
　　对于合同订立后才颁布实施的第三国强制规范，不存在当事人有意违反或认识错误的可能。此时，第三国强制规范不能作用于合同的有效性，但由此发生的履约障碍往往会影响根据准据法有效的合同的履行。
　　首先，如果第三国强制规范的实施导致合同履行不能，则可能产生不可抗力的免责效力，例如在英国法上，如合同订立后法令的颁布或变更导致合同履行违法，此种目的落空足以解除合同并免除当事人不履约的责任。我国明确规定了不可抗力，即将不能预见、不能避免并不能克服的客观情况的发生作为当事人履行不能或迟延履行的法定免责理由。首先，第三国强制规范必须属于履行地国的法律。其次，我国《合同法》对不可抗力的规定构成合同解除及免责的法定事由，作为一项国内强制规定不得约定排除。另外，主张不可抗力的一方负有及时通知对方的义务，否则同样无法实现免责的效果。
　　其次，如果仅仅导致一方当事人的履行更为艰难，则可能产生情事变更的效力。德国法院曾借助交易基础丧失理论应对本国合同因第三国禁令而发生履行艰难的情况。所谓交易基础丧失，是指合同的基础发生了根本变化，由此导致的损失或收益的增减将在当事人之间进行公平合理的分担，而不完全由一方承担。
　　综上所述得出结论：第三国强制规范可以基于合同准据法的规定发生效力，从而弥补第三国强制规范直接适用制度的缺失。结合我国《合同法》的现有规定，可以利用如下两种实体法路径让第三国强制规范发生合同撤销、解除、变更、无效的效力：（1）将自始违反第三国强制规范合同视为有悖我国社会公共利益的特别情形，或当事人缔约时发生认识错误的对象，认定合同无效或予以撤销。（2）将缔约后第三国强制规范的实施视为有效合同的履行障碍，通过援引不可抗力或情势变更等制度予以解除或者变更。
 
　　郭玉军（武汉大学国际法研究所教授）：
　　就我国的司法实践而言，法院面对逐年增多的涉外知识产权案件和相关立法的缺失，如何处理其中的法律适用问题,《涉外民事关系法律适用法》的颁布实施是否为我国司法实践提供了较好的解决方法等，均十分值得关注。
　　首先，我通过对2007年至今的218份涉外知识产权案件判决书的统计分析，总结出相关案件的特点。总体而言，这些案件呈现出以下特点：1．从案件审理的时间上看，除个别年分外，每年的涉外知识产权案件数量大致相当。2．从知识产权案由来看，各个类型的知识产权案件分布不均。3．从纠纷类型来看，侵权纠纷占绝对多数，其次是合同纠纷。4．从案件的涉外因素上看，绝大部分案件属于主体涉外。5．从案件涉及的国家和地区来看，涉及的国家和地区比较广泛。另一方面，涉案的国家和地区亦呈现出相对集中的特点。6．从当事人的特征来看，呈现出以下特点：一是就诉讼地位而言，215件案件是外方主体作为原告起诉大陆当事人，比例高达86.4%。二是同一外国主体在我国不同法院针对我国不同的被告多次起诉的现象比较普遍。三是不同外国主体针对我国同一被告在同一法院起诉的现象较多。
　　再从法律适用情况来看，无论是采取忽视涉外知识产权案件的涉外因素，将其作为国内案件径直适用我国法律，还是采取适用冲突规范指引准据法的方法，此次收集的218件案件最终都适用我国法律（有的案件同时适用了国际条约）处理了实体纠纷。
　　其次，从统计分析看我国涉外知识产权案件的法律选择方法的实践，《涉外民事关系法律适用法》首次规定了涉外知识产权纠纷的冲突规范，以该法的实施为时间界限，以期考察该法实施对我国涉外知识产权的审判实践有无助益和提高。
　　然后，对涉外知识产权审判实践存在的主要问题进行总结及评析，指出我国司法实践中存在的问题主要在以下四个方面：一是不能准确认定涉外案件的涉外性；二是忽视知识产权案件的法律适用；三是对于知识产权国际公约在我国的适用方式不明确；四是没有正确适用知识产权国际条约。我国对于国际条约的适用同时采用了直接并入和国内法转化两种方法，我国法院的法官在处理涉外知识产权案件的法律适用时，有时是直接适用我国国内法的有关规定，有时是国际条约与国内法规定两者并用，两种做法同时存在。
　　最后，从我国涉外知识产权审判实践出发，评价《涉外民事关系法律适用法》的相关规定，对《涉外民事关系法律适用法》对知识产权的法律适用的积极作用做出了肯定性的评价。但也同时指出新法的规定并非尽善尽美，还有需要完善之处。
 
　　刘仁山（中南财经政法大学教授）：
　　我相信在座学者都或多或少的读过陈隆修老师写的著作，我对文章来由想做以下介绍。去年在上海见到陈隆修老师后，他提出自己的著作已完成，邀请作序。我的这篇文章选择是经过考虑的。对文章里提到的“王道”，个人认为是立足于中国文化，中国历史，可预见可启发的东西。
　　近年来，陈隆修老师一直沿循此研究路径，致力于从中华文化的精髓中去探寻国际私法相关问题的解决之道。而本书也正是基于上述路径，探讨全球化管辖规则同中国传统文化中“王道”思想的碰撞与交融。对于我选择这篇文章的原因，我想谈以下两点：1.在我看来，国际私法本身就是多样性统一路径的不断发展。可能，当下中国式国际私法的说法不被接受和赞同。究竟这一提法是科学的还是伪科学大家没有统一的认识。但我认为是必要的。微观上来讲，要实现个案的实质正义方面是一致的。从司法实践上看，国际私法的目的和解决的主要问题是一样的；2.我认为中国式国际私法理论的发展、构建、刻不容缓。这是我国立法实践和理论的要求。我国国际地位今非昔比，从我国国际私法实践来看，《涉外法律关系适用法》只是国际私法体系的一个重要环节，而未来国际私法体系的构建的道路仍很漫长。
 
　　许军珂（外交学院国际法系教授）：
　　首先感谢主持人王瀚教授以及与会代表，我的论文构思主要基于以下几个方面：
　　《司法解释》主要在第4条、第9条对国际条约的适用问题进行了规定。论文结合该规定，从当事人意思自治角度，分析我国法院在审理涉外民商事案件时适用国际条约的相关问题，我主要分两个方面进行论述，即从对我国已生效的国际条约和尚未生效的国际条约两个方面，论证当事人意思自治原则对我国法院适用国际条约的影响。
　　在对我国已经生效的国际条约上，法院审理双方当事人都属于国际条约缔约国的案件，当事人意思自治可以限制条约的适用，法院对国际条约的适用可能由于当事人的意思自治而受到限制。由于这类国际条约大多属于统一实体法条约，基本上有不同程度的任意性。因此，在不违背统一实体法条约的强制性规定和国内法中的强制性规则的条件下，当事人有选择适用于它们之间关系准据法的自由。在涉外审判实践中要更好地理解当事人意思自治对法院直接适用公约的限制，还需明确几个问题：第一，国际统一实体法条约本身属任意性，准许当事人排除适用是前提条件；第二，当事人通过协议“排除”公约的适用，可以说是“消极”的意思自治。实践中是否必须以当事人“积极”的意思自治，即选择了适用的准据法为条件，并无定论；第三，当事人“排除”适用公约必须是明示的。
对于法院审理另一方当事人不属于国际条约缔约国的涉外案件，当事人意思自治对法院适用条约的补充。我国法院在此情况下适用已经对我国生效的国际条约，有其理论依据和法律依据。论文中已有详细论述。另外，在此种情况下我国法院审理涉外民商事案件适用对我国已经生效的国际条约时，还应注意一个问题，就是对保留声明条款的处理。根据保留的实质，我国适用该国际条约时应对这些条款的法律效果予以排除。
　　对我国尚未生效的国际条约，我国没有适用的义务，但当事人的意思自治可以使我国法院适用条约的规定。条件为：第一，当事人的选择应是明示地选择，其具体形式可以是书面的，也可以是口头的；第二，具体案件的争讼问题是该国际条约调整的范围；第三，当事人的选择不违反我国的公共秩序；第四，当事人的选择不得影响我国强制性法律规范的适用。
 
　　主持人王瀚：感谢我们四位专家的发言，我们这一小组就“国际私法理论与实践”这一主题进行讨论，由林燕萍教授和金彭年教授进行点评，并请各位专家、代表踊跃发言。
　　金鹏年（浙江大学光华法学院教授）：
　　肖永平教授的文章立意深刻，并认为应当对外国的司法实践进行理性对待，对国外一些案件的调解制度进行了列举，并对中国较好的处理做法进行推广，对于这个问题提出了结论，这是一种实证考察的方式，并且认为应当对为何赋予第三国强制规范以实体法效力加以探讨，以及对探讨该问题的目的和意义加以说明，并且最终对我国是否需要对该问题作出规定加以说明。对郭玉军教授的论文提出了以下几方面的见解：对立法不完善产生的问题进行的探讨，商标和版权的法律规定是不同的，尤其现在科技是十分发达的，现在有一些尝试，把法律的运用通过计算机等一些手段解决，是否因法律没有特别规定而使问题没有得到真正地解决。刘仁山教授的文章通过将文章谈到了诚信、人生的相关问题，体现出了以德服人、仁者处事的精神，体现出了司法精华和社会和谐、可持续发展的势头。许军柯教授提出对一些我国加入的条约在实际操作中的一些问题，如没有保留的能不能意思自治。
 
　　林燕萍（华东政法大学副校长、教授）：
　　肖永平教授的文章主要是对外国法的司法实践进行考察，对于这个问题我也有一些疑惑，是不是可以对一国的国外法在第三国的司法实践路径问题提出更好的解释，怎样才能成为第三国司法实践的强制性考虑因素、决定和作用。可是对于我国是否也应该有这样的规定没有提出明确的意见。郭玉军教授主要谈了司法实践方面，但我也在考虑立法层面的一些问题，司法中存在的问题从根本上来说都是立法的缺陷，知识产权的新规定对于司法实践的指导意见是很明显的，但原来存在的问题是否得到解决才是标准，如果司法实践没有按照立法目的进行，那问题是不会得到解决的。刘仁山教授有着强烈的本土文化意识，要大力发展我国的国际司法，要立足我国实际，结合历史国情等情况。许军柯教授关于意思自治的研究是比较深的，但我还有两个问题：第一，国际条约在国内适用问题，在我国的实践当中对于这一问题是比较混乱的，对于适用的认识有着明显的差异，对于冲突法的规定是存在一些问题的；第二，当事人只有单方排除条约的适用，那在实践中能否真正去规避，这个问题我需要请教各位，并且再做探讨。
 
　　刘宁元（华东政法大学国际法学院院长、教授）：
　　我首先阐述了最密切联系原则的渊源，当代合同法律适用的最密切联系原则与萨维尼创立的法律关系本座说之间是什么样的关系，如仅从法律原理考虑，我赞同当代合同法律适用的最密切联系原则与萨维尼创立的法律关系本座说同源的说法；然而，跳出法律原理的考虑范围，情况就截然不同，此时将两者等同看待，继而以法律关系本座说的思维来说明最密切联系原则，就明显有问题。以批判既得权说作为开端的美国冲突法革命，其重大成果之一是诞生了当代的最密切联系原则。当代最密切联系原则除在原理上保留以“最密切联系”作为考虑法律适用合理性的基础外，与萨维尼的法律关系本座说少有共同之处。我认为，渊源于法律关系本座说的当代最密切联系原则，自其创立时起，就跳出了法律原理的范畴，它在冲突法中所起的作用不是或主要不是为各类法律选择规则奠定法理基础，而是直接作为司法者（法官）手中掌握的方法或规则。
　　其次，《法律适用法》第41条与《民法通则》第145条和《合同法》第126条有差异，特别是在最密切联系原则的表述上，存在较大差异。这种差异是表面的还是实质的？它是否意味着围绕合同法律适用的最密切联系原则实践将发生重大变化？
　　问题我认为出自《法律适用法》第41条第二句的结构形式。在当事人没有选择的情况下，第二句以“或者”联结“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律”（结构一）和“其他与该合同有最密切联系的法律”（结构二）。
　　由此产生以下问题：其一，结构一是否仍属于最密切联系原则的内涵？其二，结构二及其适用范围如何？其三，结构二是否可用于调整适用结构一的不合理结果？首先，一个很明显的结论是，结构一典型地反映了特征性履行理论对合同法律适用的决定性作用。结构一应当是在表述最密切联系原则的内涵。在肯定了结构一的内涵后，结构二及其适用范围就让人颇费思量。我认为，中国之所以引入特征性履行理论，其目的就是要加强最密切联系原则的确定性，而如果允许法官在结构一和结构二的适用上自由选择，这个目的将被极大减损。故而，第41条第二句以“或者”联结结构一和结构二是有问题的。我对所谓“弥补结构一适用之不足”是立法者设计结构二的唯一目的说法有所质疑。
　　最后，我想对对最密切联系原则的规则导向和方法导向进行分析，首先我要肯定的是中国《法律适用法》第41条是一个重大突破，即以此为标志，特征性履行理论直接入法了。
　　再者我认为，《法律适用法》第41条本无意使特征性履行理论完全脱离最密切联系原则而存在，只不过它使用的措辞极易引起人们的误读。正是基于此，本人认为《法律适用法》第41条，特别是其第二句，是一个表述得极为糟糕的条文。它貌似追求文字简练，却不仅将结构一和结构二的逻辑关系搞得异常混乱，就连一些最基本的含义也被演绎得面目全非。
　　在我看来，假定《法律适用法》第41条第二句得到适当完善，即结构一得到完善表述使其能够覆盖类型化和非类型化合同，结构二可以完整地发挥例外功能，而经适当完善后，《法律适用法》第41条第二句的本意，就如同《罗马Ⅰ》第4条，是在促使最密切联系原则进一步规则化。
　　然而，在最密切联系原则的发源地美国，情况却有所不同。其一，被美国各州广为接受的《第二次冲突法重述》，典型地展示了方法导向的结构；其二，对产生于欧洲国家的特征性履行理论置若罔闻。时至今日，在欧洲国家已发展得十分成熟的特征性履行理论，在美国冲突法实践中少有影响力；其三，对于柯里政府利益分析说的反思。最后我以为，规则导向和方法导向基础于两种不同的法律文化，其本身未见得有好坏之分。一国在接受最密切联系原则的同时，取何种导向，更多应视国情而定。
 
　　吕岩峰（吉林省高级人民法院副院长、吉林大学法学院教授）：
　　我提交的论文是《国际侵权关系法律适用规则之适当法评论》，关于“适当法”的理论，我最早在1991年提出，以至于我以后研究的关于国际私法的问题大多都与适当法理论有关，也陆续发表过一些相关的文章。在国际物权法方面我发表过一篇关于国际物权法律适用的文章，在理论上系统论证物、物权、物之所在地以及物权法、合同法等方面剖析物之所在地在国际物权法律适用上的适当性。在关于侵权问题，发表过《国际侵权法律适用的实证法流变及政策考量》、《国际侵权法律适用体系》，我一直有一个观点：是国际私法的历史其实就是寻找“适当法”的历史，国际私法所有制度的设计、制度安排以及最后确立都是围绕着适当法进行的。最早提到国际侵权法律适用法“适当法”的是莫里斯，我个人认为其的提法还是很草率的，因为其在合同自体法提出之后，认为既然合同法有适当法，那么在侵权领域是不是也可以有一个足够灵活和足够适用性的适用理论？当然他的答案是肯定的，他的规则即是最密切联系原则。我认为他的贡献在于将适当法引入侵权领域，但是我认为他的做法是违背适当法规则的。我认为既然是适当法，那么就不能局限于某一个具体的规则，即便其有多么的灵活。带着这样的困惑，我进行了一些思考，既然是侵权适用法，那么就应当是一个体系，论文中就相关理论进行了论述。另外，我还对一些具体的规则进行了逐一评述，例如法院地法、侵权行为地法、当事人意思自治以及最密切联系原则它的适当性、到底适当在什么地方评论。最后得出结论，国际侵权法律关系法律是一个适当法体系。例如论文中论述的侵权行为地法之所以仍有适用的适当性和合理性。“适当”一词有很深的含义，其实一些权威的国际私法理论就有意无意的涉及“适当法理论”，目前，我仍然在对此问题进行一些思考。
 
　　何其生（武汉大学法学院教授）：
　　尊敬的各位同行，我发言的题目是中国契约冲突法的改革。主要讨论合同法中的法律适用法的发展趋势和存在的问题。
　　第一，概述，当事人的选择，当事人没有选择时的法律适用。1999年合同法颁布的时候，中国公民才成为涉外合同的主体，尽管如此，中国私法合同的改革已经开始。1985年，中国涉外民事合同法规定了两个重要原则：意思自治原则和最密切联系原则。直到2010年的涉外合同法律适用法才有所改变。与我国的相关立法相适应，最高法院也发布了多个司法解释。这篇文章主要围绕2010年的适用法和2012年的司法解释展开的。
　　第二，当事人的选择。主要从当事人选择的范围、选择的方式、选择法律与交易的联系方面进行了论述，并得出了以下结论：当事人的选法自由在中国得到了扩张，当事人的选法限制被进一步压缩。
　　第三，当事人没有选择时准据法的确定。美国第二次冲突法重述第188节规定了最密切联系原则，而罗马条例一采取了递进式的结构，中国选择了自己的道路，可称之为“第三条道路”，我国选择了特征性履行和最密切联系原则并列的方法。实践中因为概念的不确定性已经造成了司法审判的混乱，这无疑需要最高院对其进一步规定。高深层次的是，目前这种第三道路的选择是否真正否和中国的国情。
　　第四，消费者合同和雇佣合同的问题。消费者在选择商品和服务提供地的法律时，消费者被动选择的情况较为严重，现有法律对此没有任何规定。在雇佣合同问题中，存在工作地的界定问题，是经常工作地还是临时工作地并不清晰。现在的法律并没有提供当事人任何选择的机会。但是这一规定无疑是中国立法的进步。
　　第五，合同准据法的限制。对此问题主要有三中规定：一是公共秩序的保留，法律适用法废除了适用国际惯例违反我国在公共秩序保留方面的规定无疑是一种妥善之举，但在目前中国国情下如何界定公共秩序是一个值得考虑的问题；二是强制性规则，我国在此领域无疑是一次有益的尝试。存在的问题是2012年司法解释规定强制性规则必须涉及中华人民共和国的公共利益，而我国法律适用法第5条则规定社会公共利益就是公共秩序中国化的术语。但高院相关审判实践则证明违反强制性规则并不必然等于违反公共秩序保留，这一问题也需要进一步的协调。三是法律规避领域的问题。已进行的改革具有以下特点：当事人的选法自由进一步扩张，我国法院特别是最高院越来越涉及到以前从未涉及过的深水领域，以前没有出现的问题现在进行了讨论这本来就是一种进步，中国相关制度的选择和发展也需要进一步考量。
 
　　汪金兰（安徽大学法学院教授）：
　　我提交的论文是《我国应尽快加入1980年海牙诱拐儿童公约》，主要关注跨国婚姻破裂后父母子女关系的保护问题，我个人认为涉外法律适用法中有关父母子女关系规定的条款适用性非常差。海牙会议三个重要的公约之一既是《1980年海牙诱拐儿童公约》。
　　随着跨国婚姻的现象越来越普遍，诱拐儿童的现象也越来越多。我认为“诱拐”一词是公约创造的一个词汇，即跨国婚姻破裂之后，没有监护权的一方未经有监护一方的同意而将儿童带离其经常居住地。由于没有加入1980年海牙诱拐儿童公约，也没有相关的国内法规定，导致该类纠纷迟迟不能解决，既侵害了拥有合法监护权一方的利益，也损害了儿童的利益。使中国成为诱拐儿童的天堂。由于公约建立的儿童返还机制及具体规定、中央机关及其在返还儿童方面的职责以及探视权的相关规定、公约适用的广泛性等等方面使得公约成为保护儿童权益的重要公约。为此，中国政府应尽快加入1980年海牙诱拐儿童公约，从根本上解决国际诱拐儿童的返还问题。
　　从中国跨法域诱拐儿童事件的现状、中国没有加入1980年海牙诱拐儿童公约带来的消极影响：例如，对诱拐儿童行为求助无门，不能利用海牙公约机制申请快速返还儿童、对诱拐儿童的违法性认识不足，诱拐儿童成为夺子的制胜法宝、“诱拐儿童”对孩子身心造成巨大伤害等几个方面可见中国加入1980年海牙诱拐儿童公约的紧迫性。
　　另外，公约已经在港、澳地区适用以及加入1980年海牙诱拐儿童公约是解决跨国诱拐儿童的根本途径、加入1980年海牙诱拐儿童公约有助于预防诱拐儿童行为的发生、加入1980年海牙诱拐儿童公约有助于解决中国区际诱拐儿童问题的论述，证明了中国加入该公约是大势所趋，所以我国应通过加入海牙国际公约和完善国内立法，为国际儿童保护提供完备的法律保障。
 
　　点  评
　　肖永平（武汉大学法学院院长、教授）：
　　四位的文章给我很大的启发，促进相关制度的发展有很大的帮助。我很认同刘教授的诸多观点，但有两方面的有进一步的考虑，对文中提到的41条两个结构分析，第一个层面应该是对类型化问题所提出的解决，第二个层面是解决非类型化的问题，要注重例外条款适用的条件，对于一些案件来讲，最密切联系原则只有处理不合理的情况下才能作为兜底条款适用。不同的法系在处理问题时的出发点是有差异的，就我国实际情况来说比较接近于大陆法系，所以在适用上参考欧洲一些国家是比较现实的，立法好不好的判断应该是在司法实践中用的好不好，解决实际问题好不好，对这一问题应该做进一步的探索，对日后的司法解释提供依据和理论支持。吕岩峰教授的文章我读过之后有这么一种感觉，提出了一种学术理想和追求，就是把适用法作为适用外国法理论的目标，对于此篇文章我有以下建议：一是文章的标题做一个微调整，会更为贴合此文；二是文中提出的四种规则应该有所侧重，应按照优先顺序进行评论。何其生教授的外语很好，通过在国际上一些会议不用翻译就可以很好的宣传我国的法律发展和研究，对于这篇文章我有这样的一些想法，一是文章的平铺直叙过多，对外的影响力和宣传力度上会有影响，需进一步在理论研究上与当前我国的司法实践相结合；二是文章没有谈及到变化的理论依据、作用、功能，还有理论分析方面论及的较少；三就是在一些法律名词的翻译上需要斟酌。汪金兰教授提出的观点很新颖，但是就我国目前情况来说理论和实践支撑不够，首先是标题可以再做调整，其次在我国国内法中对于诱拐没有明确的界定，要实现汪教授的设想，应先填充我国目前所欠缺的一些基本条件，如完善国内立法的相关规定，再次返还儿童的责任到底归属于谁还有待研究，最后就是，我国要加入此公约除了上述谈到的，是否还有其他障碍，也应进行法理分析，诚然对于这个设想存在的问题还有很多，但是对完善我国国内立法也是一个很好的启发。
 
　　高晓力（最高人民法院法官）：
　　各位教授所做的上述发言对我本人来说启发很大，比如说何教授在海外通过外文形式对我国法律和理论的宣传都是有必要性的。对于合同分割的方法问题在司法实践中更多采取统一的方式，对于各位教授的理论功底我个人很敬佩，当然很多问题和设想最终能否通过法律的形式固定下来还有很多问题去研究和探讨，但是我们的很多见解的都会给今后的立法和司法实践提供相应的理论支撑。
 
 
　　第二组：《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释
 
　　主持人：谢石松（中国国际私法学会副会长，中山大学法学院教授）
        宋连斌（中国政法大学教授）
 
　　主持人谢石松：大家下午好，上半场我们进行一个半小时的讨论，共有四位报告人，每位报告人的时间为15分钟，下面有请第一位报告人丁伟教授。
　　丁伟（上海市人大常委会法制工作委员会主任，华东政法大学教授、博士生导师）：
　　我国社会主义法律体系建成之后，法律之间的和谐与法律内部的和谐是一个值得学者们深入研究的问题。
　　首先，针对《法律适用法》的一般规定（该法的第一章）相关条文之间的关系似存在不尽和谐的问题，有关条文的性质、定位有待进一步澄清。对此我认为：第一，将“意思自治原则规定”（该法第一章第3条）与“密切联系原则”（该法第一章第2条第三款）的法条顺序调换；第二，从学理角度讲，“强制性规定”属于公共秩序保留条款，是一种间接地规范公共秩序保留制度的立法方式；第三，有关“意思自治原则”（该法第3条）与“强制性规定”（该法第2条第二款）两个条文的表述，在两者的关系及适用场合等问题上似存在不明之处；第四，“强制性规定”（该法第2条第二款）与“意思自治原则”（该法第4条）两个条文的表述，在两者关系及适用场合等问题上存在不明之处。
　　其次，《法律适用法》第一章为一般规定，与其相对应的其他章节的规定应视为特别规定，按照一般规定与特别规定相互关系的原理审视两者的规定，不难发现相关条文之间的关系有待进一步澄清。第一，《法律适用法》第2条第一款将《法律适用法》的调整对象限于“涉外民事法律关系”，未采用学术界广为采用的“涉外民商事法律关系”的定义；第二，《法律适用法》第一章一般规定将最密切联系原则置于意思自治原则之前，但《法律适用法》中规定了多条允许当事人选择法律的选择性冲突规范，这些冲突规范均将意思自治原则作为供当事人选择的第一选项；第三，意思自治原则的一般规定与特别规定、适用方式、适用范围等规定前后不一致；第四，关于最密切联系原则的适用问题存在诸多模糊之处。
　　我认为，鉴于我国国际私法的立法长期以来采用分散立法的方式，《法律适用法》首次采用集中编纂的方式，其立法技术尚臻完善。除《法律适用法》第一章一般规定外，该法其他几章无论是结构体系，还是具体表述，均存在进一步完善的空间：第一，同一法律关系不同环节法律适用规定的处理方式，即《法律适用法》各章的条文安排，似缺乏统一的、一以贯之的处理标准；第二，交叉法律关系法律适用的处理方式，即在《法律适用法》第一章一般规定以外的其他各章中，一些冲突规范的范围呈现交叉、重叠的现象，归属哪类法律关系更加科学、合理，似值得进一步探究；第三，不同法律关系法律适用的处理方式，现行《法律适用法》的处理是否科学、合理可以商榷；第四，内部结构的处理问题，即《法律适用法》其他各章的内容，无论是相关条文编排顺序，还是编章安排，都存在一些值得探讨的问题。
 
　　谢石松：下面请第二位报告人齐湘泉教授发言。
　　齐湘泉（中国政法大学教授、博士生导师）：
　　我在上一届年会上提到了国际私法的起源问题，现在普遍认为国际私法起源于巴托鲁斯的“法则区别说”。但我认为：首先，国际私法的立法并不是起源于意大利，在《汉谟拉比法典》中就有相关的记录；其次，对于国际私法的理论起源，众多学者也一直认为是巴托鲁斯，但我认为12世纪的教会学者已经提出了冲突规范，注释法学派对此也有提及，可以说，巴托鲁斯只是梳理并将其推上巅峰，是集大成者，总之，从理论和学说来看，均不是源于巴托鲁斯；最后，关于中国国际私法的起源，应当提至汉朝。
　　在本次年会上，我准备谈三个问题：第一，中国国际私法起源于汉初，公元前195年汉高祖亡，匈奴单于冒顿依据与汉设定的“昆弟”关系遣书吕后，提出匈奴“兄弟死，皆取其妻妻之”的“收继婚”习俗应适用于高祖遗孀汉太后。“高后大怒”，欲“斩其使者，发兵而击之”， 名将季布急谏汉廷武力远不敷用，“为人刚毅”、杀伐决断的吕后贬称自己“年老气衰，发齿堕落，行步失度，单于……不足以自污”， 同时隐忍延续着羞辱性的朝贡和平，“复与匈奴和亲。” 冒顿虽然没有按照匈奴“收继婚”习俗妻太后，但提出了匈奴习惯法的域外效力问题；第二，中国国际私法起源于《永徽律》的说法是哪位学者首先提出的问题，我经过多方考证，认为是郭云观在《中国国际私法沿革概要》中首先提出的，载于1933年11月的《法律评论》第11卷第2期；第三，对于《法律适用条例》的评价和地位问题。可以说，国内法学界对于《法律适用条例》并没有正面的评价，认为在当时的中国并不需要这么一部法律的出台，但是我经过考证发现，1928年9月22日的《上海申报》刊载了一则适用《法律适用条例》第2条第1款的婚姻关系决定国籍的案例。所以说，《法律适用条例》的出台并不是一无是处的，其在中国适用过，应当对其予以平反。
 
　　谢石松：下面有请第三位报告人，徐国健律师。
　　徐国建（中国国际私法学会副会长，上海邦信阳律师事务所高级合伙人）：
　　我完全同意丁教授的观点，我国国际私法的发展道路是十分曲折的，我在这里主要讲一下我们应该搞一部什么样的国际私法。最高法院《法律适用法》解释（一）共21条，按照最高人民法院民四庭的说法，它们涵盖了十三个方面的问题，而且都是总则方面的问题。由于时间的原因，我在这里仅对其中的几个问题展开谈一下我的观点。第一，关于《适用法》适用范围。“解释（一）”对“民事关系”的含义并没有予以明确，虽然加入了关于“商事关系”的内容。相反，其涉及该问题的第三条的规定反而使人们在该问题上变得更糊涂。关于“涉外”的含义，“解释（一）”对主体要素做了非常宽泛的解释，《适用法》虽然加入了关于“华侨”涉外关系的规定，但当事人并不一定愿意，在这一问题上，我们可以进行更为深入的研究；第二，关于国际条约和国际惯例的适用问题。我国涉外立法中关于国际条约和国际惯例适用的规定均采用相同的措辞，所以，“解释（一）”花第4、第5条两个条款对既有立法中的规定进行重复，并无必要，而且从公约法和条约法的角度考虑，也不一定合理；第三，关于当事人意思自治问题。《适用法》第3条规定了当事人意思自治原则，“解释（一）”对于当事人的意思自治进一步予以明确，承认当事人的默示法律选择。
 
　　谢石松：下面请第四位报告人，中山大学法学院罗剑雯副教授。
　　罗剑雯（中山大学法学院副教授）：
　　我主要讲三个问题：首先，现行涉外仲裁法律适用立法及其司法解释存在的问题。第一，现行立法中某些概念与用语有待明确；第二，当事人意思自治的限制有必要进一步明确；第三，当事人没有选择法律时的准据法与1958年《纽约公约》的规定不尽一致。
　　其次，立法与司法实践存在问题的主要原因在于：第一，我认为，《法律适用法》涉外仲裁协议法律适用存在问题的原因有多种，包括立法机关过去对涉外程序问题（包括诉讼与仲裁）的法律适用问题重视不够，更重要的是我国国际私法理论中关于准据法性质的界定严重偏失；第二，间接调整方法在程序法领域内长期存在。
　　最后，我对完善《法律适用法》涉外仲裁法律适用立法与司法实践有几点建议：第一，明确《法律适用法》中的相关概念与用语；第二，根据准据法的不同特点分别对当事人的意思自治进行必要的限制；第三，当事人没有选择法律时的准据法与《纽约公约》的规定保持一致。
 
　　谢石松：下面请王国华教授，甘勇副教授做点评。
　　王国华（上海海事大学教授、博士生导师）：
　　丁伟教授一直致力于国际私法的研究，在文章中提出了对于“和谐”的意见。一部法律对其他法律产生影响，内部和谐是尤为重要的问题。不仅探讨了一般规定之间的关系，而且论证了一般规定和特殊规定的关系，对后续的研究提供了重要的依据。《法律适用法》在适用过程中一直出台各种解释，不仅是立法机关、相关学者也应做出持续不断的研究。
　　徐律师一直没有放弃参与年会和研究工作，值得年轻一代的学习，对法律、司法解释都提出了自己的观点，也不乏困惑之处，有些问题今天在这里和高院的同志探讨是非常必要的。徐律师认为《法律适用法》适用的是非常好的，但也存在一些遗憾。希望随着立法实践的进步，都应该进行一些修改。从目前的立法实践来看，还是有提升的空间。
　　齐教授的探讨内容比较深，主要是从史学方面的角度来探讨，引用资料非常详实，基本勾画出中国国际私法学的发展，有很多颠覆性的观点，对我们国家进一步的立法和研究都有非常高的价值。史学问题的确值得研究，而且这些年齐教授的研究深度逐年增加，文章值得大家拜读。
 
　　甘勇（武汉大学法学院副教授）：
　　我主要对于两个比较有共鸣的的问题进行评述：第一，丁老师的题目叫“和谐”，法律的和谐不在于法典的完善，一定要从理论体系上进行说明，在徐老师翻译的一篇文章中，有关于德国法典的相关研究，我认为德国的研究不仅取决于法典是否完善，主要还是基于内在体系、外在体系的两方面来进行研究。丁老师所讲的内部和谐问题，有一个很清楚的框架，是适用法内在体系方面的研究，主要包括意思自治，最密切联系原则和强制规则以及公共秩序保留、法律规避方面的问题，这些我都是非常赞同的。另外从外部进行解释，包括对于条文的解释，我比较赞同是应当将法律规定写清楚，还是在适用的过程中进行研究、解释或者采用，值得讨论。此外，我认为徐律师的文章内容主要是对丁教授文章内容的一个补充；第二，我对于齐老师的文章进行一点评述。对于中国法制史的研究不应立足于权威学说，应当进行具体的研究之后再做出自己的观点；最后补充一点，罗老师对于《布鲁塞尔条例》做了很多研究，现在对仲裁法做出的一些观点，我比较认同其中一点，就是我们在立法的过程中，应当区分法律概念和事实概念，比如仲裁机构是事实概念，我们应当在这些方面做更多的研究。
　　谢石松：剩下还有21分钟，我们探讨一下前面演讲者和点评者之间提出的观点。
 
　　主持人宋连斌：各位嘉宾，第二场开始，这一场我们共有四位发言人，首先有请第一位报告人，澳门大学涂广建教授。
　　涂广建（澳门大学教授）：
　　感谢大会对我的照顾。今天我想就几个问题谈一下个人看法：首先，对于跨境侵权行为的冲突法体系，结合涉外问题谈谈感受。这个问题有很大的讨论空间，无论在任何一个国家构建国际私法法典，跨境侵权都是十分重要的。关于从立法政策上应如何考虑，德国的萨维尼提出了自然本座说，虽然是一种理想主义，但是实践中可以考虑进行适当的应用；另外，萨维尼突出的管制利益分析说，体现的是一个非常朴素的道理，关于如何考虑在准据法的适用方面使各方的利益都得到保护。第三，实体法侵权行为，在政策考量上，美国的西蒙教授在结合美国侵权判例的基础上，对利益分担的状况进行了分析，认为适用当事人双方的国籍地法较为合理。第四意思自治,从合同起延伸到侵权法领域是关于婚姻家庭的问题,考虑到双方主体经济地位。在现实中，法律规定只有在侵权行为发生后,当事人才能选择准据法。优点在于使案件变得简便,尤其是适用多种侵权,很多国家将其作为一种趋势。我认为，关于准据法的选择范围应有所限制。
 
　　宋连斌：下面有请第二位报告人，中南财经政法大学法学院徐伟功教授。
　　徐伟功（中南财经政法大学法学院教授）：
　　大家下午好，今天我对于自己的论文主要讨论两个问题，一是怎么来，二是怎么想。关于怎么来，在武汉大学学术研讨会上的内容为我提供了写作的契机和内容。关于怎么想，在研究过程中，我发现了一个矛盾的现象：意思自治原则的限制与扩张如何在立法中得到平衡。第一，我讲一讲当事人意思自治原则的发展过程，意思自治经历了可从身份到契约的转变；第二，我在论文中对于意思自治的限制提出了一些方法。以及对于为什么要对意思自治进行限制，其与经济学的假设是相似的；最后我提出对于意思自治原则的两点想法：一是意思自治原则在动产物权的适用中如果不加限制的话，实践中会出现一些问题；二是在侵权行为发生之前，当事人选择准据法未必不可行。意思自治原则的立法规定的效果，有待私法实践检验。
 
　　宋连斌：下面有请第三位报告人，中国人民大学法学院杜焕芳教授。
　　杜焕芳（中国人民大学法学院教授）：
　　本文讨论的问题是非常微观的问题，虽然法律适用法与司法解释一都对自然人的经常居所问题做出了规定，但仍有不明确之处，在实践中仍会产生一些问题，基于此，可以说，本文是对自然人经常居所问题的再解释。首先，我认为惯常居所地法是属人法的发展趋势，通过对属人法连接点在我国立法演变的分析，“经常居所”类似于有关国际条约或国内法中规定的“惯常居所”或“习惯居所”，其在中国更加通俗，并便于普及。自然人经常居所判定的三种不同的准据，即法院地法主义、领土法主义和国际私法主义；其次，国际上各国对自然人经常居所的判定方法，主要有等同方法、客观方法、目的方法和综合方法等四种方法；最后，《涉外民法》并未对自然人经常居所的判定作出规定。此外，我认为，经常居所是《涉外民法》中的一个关键概念，需要置于国际私法的语境来正确理解。如何判定这一连结点，还会面临许多司法实践中可能引发的具体适用问题：第一，经常居所的国际私法语境理解；第二，涉外民事法律关系的一体适用；第三，涉外民事法律主体的统一适用；第四，采用叠加标准来判定经常居所的方法似过于苛刻。建议采用选择性的做法。另外，在汲取自然人属人法新发展的基础上，《涉外民法》在自然人属人法的具体规定上，大量采用含义不明的“经常居所”作为首要甚至唯一的连结点，而作为传统连结点的“住所”毫无踪迹可觅，“国籍”也仅是作为补偿连结点而被采用的。
 
　　宋连斌：下面有请第四位报告人，中南财经政法大学博士生黄志慧同学。
　　黄志慧（中南财经政法大学博士生）：
　　本文研究的是一个相对比较小的问题，我要介绍一下国际合同中默示选法的界定及其定位。在国际合同领域默示选法的界定问题上，首先需要明确其究竟是指对当事人未能明示表达的意思所进行的推定，还是指对当事人意思的假定或假设。而在默示选法的定位问题上，则需要明确其究竟是客观选法（最密切联系原则）的一种确定方法，抑或是明示选法的一种特殊表现形式；其次，关于国际合同中默示选法的指示因素主要有：仲裁（法院）选择条款；关易中的法律选择条款；在合同中提及某一国家的法律或将该法律的规则并入合同；标准格式合同；第三，关于国际合同中默示选法的证明问题。我想从两个方面来论述：一是，条约法层面默示选法之证明；二是，国内法层面默示选法之证明；最后，我国在立法及司法解释层面上一直拒绝承认默示选法。
 
　　宋连斌：因为评述人暂时缺席，我们直接进行对刚才四位陈述的相关讨论。
　　许庆坤（山东大学法学院教授）：徐教授，在早期社会人的身份是固定的，在现代社会人的身份在一天之中就可能会发生很多种变化，早期的身份和现在的身份是不同的，如果直接套用身份到契约的理论，是否合适？
　　徐伟功教授答：在过去身份是从整体的角度考虑的，现代社会身份的含义发生了变化，身份在不同的时代有不同的含义。
　　杜焕芳教授总结：涉外民事关系法律适用法应当作为实体法来适用，涉外民事程序法目前还有空缺，应当加入原告就被告等相关内容。实体法和程序法应当统一和协调，下一步可以考虑进行程序法立法以配套现有实体法。
 
 
　　第三组：国际民商事争议解决
 
　　主持人：吕岩峰（中国国际私法学会副会长，吉林大学教授）
        刘仁山（中国国际私法学会副会长，中南财经政法大学法学院院长、教授）
 
　　主持人吕岩锋：今天我们这一小组就“国际民商事争议解决”这一主题进行讨论，请各位专家、代表踊跃发言。
　　宋连斌（中国政法大学国际法学院教授）：
　　感谢各位老师，我今天下午所讲的题目是《司法与仲裁关系的重构：“民诉法”有关仲裁新规定之解析》，大致分三个部分，一是介绍民诉有关仲裁新规定的主要内容；二是“民诉法”有关仲裁规定的评价；三是“民诉法”有关仲裁规定的解释与适用。我的重点是在第三部分，“民诉法”2012年修正案共60个条文，其中涉及仲裁的有6条，这6条新规定或补充了新规定，或修改了原规定。1.强化仲裁协议排斥法院管辖权的效力，是与实践看齐，周延了逻辑。2.撤销仲裁裁决适用裁定的方式，实践中法院一直都在用。3.仲裁前财产保全和仲裁前证据保全。第一，这条需要明确什么是紧急情况？申请保全措施的当事人是谁？和管辖法院存在什么问题。第二，禁止通过仲裁方式逃避履行生效法律文书确定的义务。我认为生效的法律文书，要严格根据法律规定，是在一定条件下，产生强制执行力的文书。第三，涉外因素国内外申请撤销不予执行的条件，都统一起来比较好，只要是不予执行条件是统一的，当事人会比较方便，即便理由不相同，应在这个小问题上鼓励或主张。已经有仲裁法的情况下不应该再在民诉法中予以规定。民诉法有关涉外仲裁的规定应该全部删除，因为有单行的法律，这种混合型的体系不利于仲裁法执行。
 
　　张磊（武汉大学国际法博士、广东省高级人民法院民二庭审判长）：
　　外国法查明我有过研究，《论涉外保证案件仲裁与法院管辖权的冲突与协调》是我的博士论文，很高兴这次年会有管辖权的主题，这个课题研究的人比较少，觉得比较难解决，去年学会没有涉及管辖权课题，今年有机会报告一下我很开心。2012年的工作中可以发现，外国法查明是实践中的难题，保证的案件在实践中有很多问题，问题的产生是由于保证合同是从属于主合同的从合同，当事人有三方：债权人，主债务人，担保人，主合同是债权人和债务人签订的，担保合同是债权人和保证人签订的，主从合同有从属关系，在具体诉讼中就会产生管辖权分离的情况，两个合同都会约定管辖权，两个合同是一个纠纷解决机制还是要分开解决，这是需要我们研究的。例如，主合同有仲裁协议，从合同可能没有仲裁协议，在连带保证中不存在这个问题，但是，在一般保证中是有先诉抗辩权的，主债务要确定下来，还要满足主债务人不能完全清偿这个条件，法院要审查的是两个法律关系，但是两个法律关系分别规定了不同的管辖权，应该怎么处理是我们研究的问题。涉及多方当事人的诉讼或仲裁，实践中没有很好解决，债权人要是告保证人，法院就审查对主债务是否有管辖权，如果没有管辖权，要中止审理，当事人把先前的程序履行完毕后再说，因此时间周期比较长，但是否有一种快速的解决方式？希望我们可以一起探讨。我认为仲裁的基石是协议，假如协议只有主债务人和债权人，而保证人没有签字，可否合并审理，能的话法律依据是什么？有学者提出，担保能不能适用合并仲裁，如果是连带担保，没有主次之分，但一般保证不行，因为一般保证人有先诉抗辩权，三方不能协商一致就不能合并审理。我做了一个粗浅的探讨，我对仲裁制度不是很了解，但从审判实践中了解到，在目前法律制度下，法官对法律的适用有一个自由裁量权，既然法律没有规定，那么就要考虑价值取向，如果把主债务的管辖权交给境外，风险就很大，对国内的保证人也很不利。从提高效率的角度讲，强制合并仲裁没有什么不可以，但我的观点比较保守，还是要分清楚，仲裁条款没有约束到保证人，也就是在没有签字的情况下，而且事后没有有效协议，还是不能合并审理。在诉讼当中，如果出现上述情况，法院的管辖权更不能随意破坏。
 
　　覃华平（中国政法大学国际法学院讲师）：
　　我是第一次参加年会，我的题目可能比较偏，很多人对伊斯兰法很感兴趣，但是大多数问题都是婚姻、刑法等等，到目前为止，有20多个中东国家的学生来我校学习，有学生就选择学习仲裁。我对伊斯兰法比较有兴趣，欧美国家的学者对中东的伊斯兰法的研究比较广泛，从最近来看，中东国家对国际商事仲裁越来越重视，陆续颁布法律，例如，沙特阿拉伯颁布了法律，迪拜专门为了仲裁设立了经济实验区，我基于这一系列背景，写此文章，希望起到一个抛砖引玉的作用，并且希望大家能注意这个问题。首先讲一下伊斯兰法的渊源，古兰经是伊斯兰法的首要渊源，第二个渊源是圣训，第三个渊源是四个学派的学术观点，这也是伊斯兰法的一个重要渊源，并且在司法实践中是可以应用的，是私法审判的根据，这跟我们国家的情况是完全不同的。以上这些渊源也是国际商事仲裁制度的渊源。伊斯兰国家一直是承认仲裁制度的，在最开始的时候，仲裁制度在伊斯兰国家不是很肯定，因为欧美国家对伊斯兰法是蔑视的，在实践当中不运用，仲裁员对伊斯兰法不信任。后来随着中东国家政治地位的提升，他们逐渐重视国际商事仲裁制度。伊斯兰法对商事仲裁制度的影响是比较明显的。关于仲裁的性质和效力，很多中东国家认为是没有效力的，沙特在2012年颁布的仲裁法明确规定仲裁裁决对双方当事人有约束力。对于可仲裁性问题，我在写文章时没发现一个明确的法案列举这些事项。关于公共政策，公共政策涉及到外国仲裁裁决的承认和执行，公共政策一般分为伊斯兰法，范围很宽泛抽象，因此法律风险很大。
 
　　点评人王祥修（上海政法学院国际法学院教授）：
　　刚才各位专家学者的观点既有微观的也有宏观的，既有国内的也有国外的。我们组理论和事务结合比较紧密，中外结合很明显。宋老师的文章，对民诉法的修改全面做了介绍，第二部分评价叫司法支持仲裁，这一点应该倡导，我国司法比较强势，仲裁比较弱，立法中仲裁很难推进。虽然实践中仲裁案件在逐年增加，但是法院的案件增加程度更大。第三部分解释和适用部分问题找的很准，分析的比较全面，提出的法律碎片化问题值得我们探讨。张磊法官的选题专业性比较强，精致化研究比较到位。覃老师的文章读后学习了很多东西。
　　点评人肖芳（中央财经大学法学院副教授）：
　　我非常赞同宋老师的观点，法律碎片化的问题我觉得也很到位。我的困惑是：仲裁前的保全是否包括国外仲裁前的保全，如果包括涉外的可能有一点不合适，仲裁中保全以前就有，但外国仲裁是由仲裁厅进行保全。涉外仲裁和国内仲裁是双轨制，这一条文是适用于国内呢？还是国内和国际都适用。单轨制不一定比双轨制更适合，以后我们仲裁立法中要有一个注意。张磊法官的文章已经讲得很充分了。对于周老师的制裁管辖权的消极效力我想作以澄清，消极的效力导致仲裁相对于诉讼具有绝对的优先性，在法国法院，只要合同中出现仲裁，就走仲裁途径。关于伊斯兰法的问题，我有疑问，这些国家的仲裁区不区分国内和国外，建议找一些现当代的案例，方便以案说法。
 
　　主持人刘仁山：下面进行第二环节的发言讨论，有请第一位发言人孙建教授。
　　孙建(南开大学法学院副教授)：
　　关于外国法查明建立文库的问题，我想说外国法数量确实很多，而且变化很大，但是我们应当重点突出，应该找一些最需要的，最急需的来建立资料库。在这方面，最高人民法院最有优势。有些国家已经有外国法研究机构，我们国家虽然没有这类机构，但是我们可以有偿共享，而做这些事情都是很具体的。对于外国法查明问题，我国在涉外关系法律适用中法由人民法院等机构查明以及当事人提供。这里有个问题，外国法查明需要这几个部门去查，那么法院没有查到，并且法院没有要求当事人提供，当事人是否可以提供？毕竟法院查明和当事人提供是有区别的，当事人如果选择提供，如果没找到，而法院知道这个法律，法院是否可以提供给当事人？我们知道，法院查明外国法还是要通过一些途径去查，法院怎么去查，要经过谁查，针对这些问题，中美两个国家对外国法的定性不同，因此差异很大。从我国外国法定性上看，我国没有规定，在实践中，把外国法作为事实的情况比较多，美国有一个转变，过去认为是事实，而现在不是。由于定性不一样，因此在查明外国法的做法上也不一样。我的结论是需要法院查明外国法的情况，应当不排除当事人提供外国法，同理，需要当事人提供外国法的，也不排除法院查明后提供给当事人。再者法院通过一些途径查明外国法是亲自查明还是怎样做应当做出一些具体规定。
 
　　刘力(中国政法大学国际法学院国际私法研究所所长)：
　　我写的是关于仲裁中的调解，我简单把中国的相关规定做了梳理，我们怎样理解仲裁中的调解，仲裁中的调解是单纯作为一个方法理解，还是作为一个概念理解？相关学者提出了不同的概念，我的理解是界定在概念当中。我考虑了两点，一是从时间上讲，怎样从仲裁当中把握调解，二是在仲裁中实施调解，仲裁员和调解员的角色是否可以互换。调解的独立性逐渐被认同，将仲裁的优势和调解的优势结合起来，达到一个一加一大于二的效果，但是事实上这个效果是很难达到的，因此，我们不能只看到二者的优点，而要真正注重二者的缺点，才能达到一加一大于二的目的。我对实践的把握不是很深，但一个人是很好的仲裁员但未必是一个很好的调解员，对于调解员的要求来说会更高，因为他需要知道怎样在争议中把握双方的情绪等。因此，