第三单元：特定领域社会管理的法治化

 

　　主持人：冯 军(中国社会科学院法学所副所长、教授、博士生导师)

　　各位下午好，第三单元特定领域社会管理的法治化现在开始。我们这个单元荣幸的邀请到四位报告人，四位评论人发言，下面先请出第一个问题，新时期西南民族地区社会治理选择的法理学思考。这个问题的报告人是胡兴东副教授、法学博士，他是曲靖师范学院的副教授，评论人是苏亦工教授。

 

　　1.新时期西南民族地区社会治理选择的法理学思考

　　■报告人：胡兴东(曲靖师范学院法学院副教授、法学博士)

　　尊敬的各位领导、各位老师、各位同仁，十分感谢组委会给我这次机会，能让我有机会向大家报告我的研究结果。我报告的题目是《新时期西南民族地区社会治理选择的法理学思考》，报告的内容有三个部分。

　　我国社会治理已经进入了高风险、多新信息的时代，如何选择治理路径对法制和法治建设有十分重要的作用。民族地区，特别是西南少数民族地区构成了此问题的一个方面。

　　一、新时期国家对西南民族地区社会治理目标新定位

　　社会治理中重要的是确定社会治理目标，有目标就会有相应的治理路径。1949年后国家对西南少数民族地区社会治理目标是变化的。具体看：1949年至1957年之间主要是让少数民族地区对新政权的认同、实现国家对边疆民族地区社会安定、国防安全政治目标;1958年后，随着民主改革、特别是社会主义建设的加快，国家对西南少数民族地区社会治理出现了一体化，改造成与内地一样的社会结构成为当时的政治目标，最为典型的就是人民公社、政治运动在西南少数民族地区的推行，让社会群体的生活政治化、单一化。20世纪80年代后虽然国家对西南少数民族地区进行了社会治理上有改革，然而目标上仍然有很强的沿袭性。

　　(一)国家对西南少数民族地区社会治理目标的改变

　　20世纪90年后在市场经济下，西南少数民族地区的社会生产、生活方式实现了民间生产主体的“自治”，个体及家庭成为整个社会经济活动的中心。现在国家对西南少数民族地区的社会治理已经转向了社会秩序的获得与国家安全的保证，对西南少数民族内部生活的干预变得越来越弱。这种转变不是国家治理上的退步与失败，是社会治理走向正常化的表现。国家要对乡村社会进行强有力的控制，仅依靠政治目标的输入是不够的，必须进行大量行政上的直接控制。国家要获得这方面的成功就必须付出大政府的代价，否则政治目标的输入是不会产生作用的，特别是在生产、生活以“自治”、“自负”为中心的市场经济下，乡村民众完全成为传统的自治单元时，他们不可能对输入的政治目标产生太多积极的反映，他们感兴趣的是个人的生存和发展。1993年后乡村社会治理的困境：国家要在政治上控制住乡村社会，但有不愿意承担相应的乡村社会的公共事务。

　　(二)重新定位西南少数民族地区基层社会组织功能

　　20世纪90年代后基层社会组织功能已经从过去政治性功能转化成一种管理性功能。国家对西南少数民族地区治理上不再是简单的政治目标的实现，而是实现经济上的有效发展和秩序的有效提供。在市场经济导向下半自治社会要求国家设置的基层社会制度与西南各少数民族传统制度相比能够提供一种更为有效的功能，这是国家制度在当地取得成功的基本前提。20世纪90年代以来这种现象表现优为明显，因为国家把过去提供的各种福利性功能从制度功能中退出，而仅留下控制性功能，或一些政治性功能的制度，导致西南少数民族在国家制度下不能进行有效的整合，于是只好寻找过去的制度来补充不足。制度的替代虽然有文化、心理、传统上的因素，但制度功能的缺失是最重要的因素。

　　二、新时期西南少数民族社会治理的选择

　　新时期西南少数民族地区社会治理可以从下六个方面进行改进：

　　(一)增加和承认民间社会的自治性

　　西南少数民族地区，由于民族、宗教、地域性和文化性的差异，国家在治理上应注意到政治目标的获得和地方自治的平衡。民间社会由于自身的特点，采用多元的、相对自治的结构并不会导致国家政治地位的削弱。从基层组织结构上看，若国家介入太弱往往会产生乡村权贵成为民间社会秩序的破坏者，进而导致国家社会秩序的无法获得。若国家介入太强，则又会导致地方基层社会变成国家权力机关的滥用对象。所以建立一种半治自治的、民主的基层社会组织是十分必要的。这里的“半自治”是指在民间社会组织的运作中国家一般不采用直接的政治干预，而是更多的通过软性的力量来施加影响，进而获得国家的目标，比如通过对公共事务、公共福利的承担来达到民间组织的行为改变和民众对国家的认同等。在新时期下，国家对西南少数民族地区主要应关注以下问题：首先是政治安全，这必须由国家来完成，不可能由民间来完成。其次，国家对民间社会的控制应转向提供有效的公共产品，而不是通过简单政治目标的输入。总之，承认民间社会的半自治性，让民间社会有自己的活动空间，国家从强力控制转向一些公共产品的提供者，让民间社会在发展中有一个可依赖的公权力组织，而不是成为民间社会发展中最大问题。

　　(二)改变关注点，减少少数民族群众的剥夺感

　　西南少数民族地区经过三十年改革开放，确实有了很大的发展，人们的生活水平绝对指标上得到了提高。我们在调查中发现很多偏远地区的少数民族民众在生活上都发生了本质性的改变，通电、通路，电视、电话及手机等通信工具十分普及，给人们了解外界有了新的途径。剥夺感是近年全国、同样也是西南少数民族地区各类社会纠纷产生的重要因原，特别是那些形成对抗政府、减弱对政府的认同等消极纠纷的形成的基本原因。人类有一个重要特点是：随着物质生活的提高，需要的是一种平等对待的体验。我们在调查问卷中对少数民族群体对现在社会的参与度进行了调查，外出打工是西南少数民族一般民众进入现代社会的重要途径，也是分享中国发展的重要途径。结论是西南少数民族民众参与当前中国社会发展的机会是很低的，也导致他们分享中国社会发展的好处机会很低，甚至他们只能体会到工业品不停上升带来的压力，而不是社会发展带来自己生活的改变。这些构成一种很深的“剥夺感”。

　　(三)减轻各民族群体社会利益博奕中的“弱势感”

　　西南少数民族地区社会治理中提高公开、公正的社会交流、博奕机制，减少社会利益博奕中不同群体“弱势感”的形成是当前社会治理中的重要工作。当前，西南少数民族地区社会治理中存在一个严重的问题，那就是很多民族群体存在一种利益博奕中的“弱势感”。弱势感是指西南少数民族群体由于历史上的各种原因，在社会政治、经济利益的配置中形成的一种心理上的体验。西南少数民族地区由于民族上的多样性，人数上绝对数量上的少数性，很多民族整体上存在一种“弱势感”，当某个涉及不同民族群体的社会纠纷不能有效解决时，很易从简单纠纷双方转化成一种群体社会政治利益的表达形式，导致大规模的社会纠纷出现，进而影响到西南少数民族地区的社会安定。这种体验对西南少数民族地区社会纠纷的形式、产生和解决都具有重要影响。

　　(四)改变传统“土司”治理模式，强化与基层民众的对话

　　认真分析1949年后的民族政策，总体上还是沿袭了传统的“土司”治理模式。这种统治模式只适用于信息不发达，对外交流很少的年代。然而，现在中国的现实发生了本质性的变化，很多少数民族地区民众已经与外界大量交流，出外打工的少数民族青年已经十分普遍，加上电视、手机、网络等信息传播手段的普及，带来少数民族民众对传统权威认同的减弱，他们渴望的是一种更多平等的社会对待，而我们的民族政策却让权力垄断在少数人的手中，特别大量的经济利益进入了少数人手中。在调查中，我们发现很多社会纠纷若转变成重大公共事件时，大量参与者的动因上是很值得研究的，它和表象是有相当的差距的。笔者认为现在政府要减少西南少数民族地区社会纠纷的最好办法是与时俱进，增加对基层少数民族群众的了解，把治理的方式从依赖“少数人”转向与少数民族民众对话。现在社会结构中出现了少数民族中精英的政治失落者与本民族一般民众中的无助者相结合趋势，只要出现一些有政治目的的人的煽动，社会纠纷就会更加频繁出现，表现更为激烈。

　　(五)国家正式的资助与NGO的有效结合

　　国家现在每年在民族地区都投入大量的扶贫资金、发展资金和农业产生的补贴、产业发展补足等。然而由于官僚体系过于庞大和官僚体系的天生惰性，让这种资金使用的效率很低。由于层层官僚体系及基层村组人员的不公平、不公正的分配，很多时候这种资金不是带来少数民族地区经济更好的发展，而是增加了当地少数民族对政府的不满。钱的分配原理是没有不会导致人们的愤怒，不公正的分配则是让人们出现愤怒的来源。要减少数民族地区社会纠纷，笔者认为国家应改变对少数民族地区的帮扶模式，减少政府直接帮扶数量，增加各种形式的NGO组织，让他们在民族地区根据自己的目标进行相应活动，其中国家可以通过鼓励发展，形成一些国内的NGO，政府通过他们来实现自己的某些目标。国家从大量的扶贫中走出来，能够减少因这些问题带来的不公正，进而提高少数民族群体对国家的认同、政府威性信赖。同时，政府处在中立的地位可以对NGO活动中出现的违法活动进行有效的裁决，从而增加自己的公正性，增进对政府的认同感。

　　(六)重新定位社会治理中纠纷解决的功能与目标

　　中国现在社会治理上最急需转变的应是观念。近几年中国社会治理中对社会纠纷的解决上，整体上沿袭了传统中国古代的理念，认为政府治理社会纠纷的目的是消灭社会纠纷，实现无纠纷的社会。这种“大同世界”，或“天堂式”社会的治理目标让我们把理想的社会状态设定为没有纠纷的社会。然而，我们必须改变这种社会治理理念，把社会的治理定位在有效的提供社会纠纷解决，让社会主体在“自治”下表达利益而不至于导致社会秩序的解体。这样的改变，放在社会纠纷的解决上就是要把社会纠纷治理的目的确定在有效的、及时的恢复社会关系，承认法律适用与社会治理的目的是让社会有效的运行，产生纠纷及解决纠纷是政府治理社会的一个日常工作，是政府职能之一。

　　三、结论

　　在社会发展中，社会组织、社会控制和纠纷解决机制的一体化与社会秩序的获得并不构成同步，甚至会出现相反的现象，因为会出现社会组织与控制的成功导致社会秩序失败的现象。相反，社会秩序也会在一种病态的社会结构和社会控制中获得。从社会治理上看，一个政府对社会治理上的成功是给治下的民众提供一种有效的外在公共产品，即个体无法获得一些公共秩序和社会制度安排的产品。西南少数民族地区社会发展已经进入了涂尔干所说的有机整合时期，社会治理上应提供的是一种有效的社会秩序恢复机制，而不是简单的压制和消除社会纠纷产生的治理机制。西南少数民族地区在社会治理上选择一种半自治下的、以恢复破坏了的社会秩序为目标的基层社会组织功能的转变，对提高社会治理的效果将起到决定性的作用。当社会发展到物质生存问题基本解决后，提高社会中不同群体之间心理上公平性对社会治理效果将起到关键性的作用，西南少数民族社会治理中减少和消除“被剥夺感”、“弱势感”和“抛弃感”是十分重要的工作。通过一些非政府组织来补政府行政中存在的不足，将让社会多样性得到保证的同时能让社会的各类群体具有更大的自主性。

　　以上是我的报告，存在很多不足，请大家批评指正，谢谢!

 

　　■评论人：苏亦工(清华大学法学院教授、博士生导师)

　　谢谢主席，很高兴有这个机会聆听胡兴东博士的精彩发言，也有机会跟大家一起交流一些看法。

　　胡兴东博士，在座的可能不是特别熟悉，他是我们近年来涌现出来的一个非常出色的青年法学家。他原来是在云南大学作老师，新近刚调到曲靖师范学院，他本人就是云南人，同时他也是学民族法出身的。因为我跟他个人有很多的交往，有一年我到昆明去，还专程去拜访他，他也带我饱览了昆明附近的好山好水，我们之间沟通比较多，所以介绍一点他的背景。他个人由于上面说到的这个背景，对民族法有很深入的研究，他提交的论文也好，做的讲演也好，正是结合他生活的领域，学习的领域来进行的研究。所以，有很深的切身感受和生活的基础。

　　我觉得他的文章问题意识非常突出，他讲西南民族地区的社会治理，首先提出治理的目标问题，他讲到这个治理的目标从1949年以后我们国家发生了三个阶段的变化。第一个阶段就是1978年以前，还是个过渡 时期，我的解读，在这个过渡时期，新政权的治理还没有完全深入到这些民族地区。1958年以后，一直到80年代，是处于一种高度控制，国家把自己的政治理念灌输过去的阶段。到了90年代以后，他讲了一个词叫“国家和社会并存”，国家的控制逐渐削弱，社会的自治开始有所恢复。在这个阶段，民族的意识，宗教的意识，民主的意识也开始有所恢复，这三个不同时期，国家的治理目标是有所不同的。尤其他把重点落在第三个阶段，即90年代以后。随着国家治理的目标发生变化，政策措施也发生了变化，西南民族地区呈现出一些问题，怎么应对这些问题，我们应该有一个明确的目标。

　　怎么应对这些问题，我们的目标是什么，这些方面是不是有问题，我觉得是有问题。大家都知道，西南地区是一个文化多元，民族多元，宗教多元的地区，尤其是最近这些年来，包括西藏在内的藏传佛教地区 频频出现一些不太安定的问题。我们的目标到底是什么，是定位太低了还是定位太高了，大家可以想想。我们按他的报告也好，他的论文也好，都讲到这个问题，说得不是特别具体，但是我们在座的都知道背景。

　　为什么会出现这些问题，为什么会出现一些重大的问题?我们目标的确立还是不太妥当的。什么地方不太妥当，我个人的感受，目标仅仅是在维持，维持一个疆域政权的稳定是不足以治理这样一个复杂的地区的。怎么解决这些问题，他提出的方法也很好。一个是改善少数民族群众的那种负面感受。生活在逐渐变化，逐渐往好里转变，这个他也讲到了，但是为什么反而问题却加多了呢?是不是我们过去那种强力的控制是对的呢?也不见得。重要的是感受。他讲了一种被剥夺感，一种弱势的感觉。我个人最近几年也曾经到过西南民族地区，包括云南、贵州、四川、西藏，四川我还曾经组织过一次调查，确实有那样的感受，很大程度上是一种感受的问题。这些民族地区的感受，民族地区不光是少数民族群众，汉人也有负面的感受，觉得很边缘化，很多地区的民众都有被剥夺了的感觉，怎么来改善他们的感受，这是很重 要的，如何能抓住和解决这个问题，这是很重要的。

　　还有，他提出要增强自治，为什么增强自治?跟感受有关系。增强自治，会有一种主人的感觉，增强自治，同时也能够发挥地方上固有的民族法制资源的作用，这个思路非常可取。他的讲演给我很多的启发，也确实点中了现在西南民族地区的很多问题。

　　这个文章是不是还有一些改进的空间呢?改进的空间还是存在的，我跟胡兴东博士个人交流比较多，我多说一点儿也不妨，是不是可以从这几个角度考虑一下：

　　一个是这个文章和讲演针对性不够鲜明，他的主题是西南民族地区，但是他提出的问题却不仅仅是西南民族地区存在的问题，西北民族地区，华北的内蒙古也存在这样的问题。所以，这个方面针对性不够鲜明，让人们怎么能一看就知道说的是西南民族地区的问题呢?这个方面如果有可能的话，是不是可以再突出一下针对性。

　　第二，他的论文过多地套用西方的理论框架，包括NGO这样的词汇，其实中国也有，西方的调解解决纠纷措施，中国都有，是不是要用这样的词汇还可以斟酌。而且西方的理论框架，我个人45岁以前也喜欢用，觉得这样用显得自己很有学问。后来发现也未必，西方的理论往往是这样，看着很美，听起来很动听，实际上用来解决中国的问题的时候，往往似是而非。我看这些个理论框架，无论是西方的还是前苏联的都存在很多问题，不一定要套用。

　　再有一个是关于无讼的问题我们也可以思考，你的理解跟孔子说的还是有一定的偏差的，孔子说的不是这个意思。孔子说“听讼吾犹人也，必也使无讼乎?”。意思是说听到别人发生了纠纷的时候，我和一般人差不多，都是希望最终能够解决纠纷，消除纠纷，并不是不承认社会上存在着纠纷，也不是不让人打官司。但是很多人都误解了这段话。特别是官府，采取了很多息讼措施，好像是刻意要禁止人们打官司。所以，很多新官一上任都要发禁讼的告示，打击讼棍。於是就给人们留下了一种感觉好像传统上说的“无讼”是否认社会上存在着纠纷，禁止人们打官司，这里面很多是对儒家思想的误解。时间关系不多说了，总之胡兴东博士的论文大局很好，细节上还有提高的余地，我就说这些。谢谢各位。

 

　　2.国家标准落后问题的法学视角剖析

　　■报告人：胡俊宏(北京师范大学法学院讲师、法学博士)

　　尊敬的各位领导、各位老师，大家好。

　　首先，我十分感谢组委会给我这次机会，让我有机会能借此汇报我关于《国家标准落后问题》一些粗浅的想法和认识，汇报主要由以下四方面内容组成。

　　先简单介绍一下我国国标准落后的现状，这也是为什么我会选此议题进行研究及汇报。近期因自动扶梯安全故障造成的伤亡事故及引发社会高度关注的一件件触目惊心的食品安全事件，都反应出了因我国国家标准落后的状况，导致这些直接影响民众生活和健康事件的频发。因此，重审这些安全事故，认识到事故的发生除了其个体的原因，在此背后存在着共同的根源，即是本文所介绍的，我国国家标准在面对现代市场经济高速发展和高科技技术带来的革新时代，已不能够完全适应这一社会状况，缺乏主体性和科学性的监管，是导致这些给我们带来无限伤痛和叹息事故发生的根本性原因。

　　汇报的主体性内容，第一方面介绍我国现行的标准体系及其相关的法律规制。我国目前的标准体系由1988年颁布的《标准化法》确立，《标准化法》及其《实施条例》成为我国标准化活动遵循的主要法律规范。现行标准体系依照法律规定，主要由《标准化法》按照标准的适用范围将标准体系划分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四个等级。国家标准是为统一全国范围内的技术要求而制定的;对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，制定行业标准。在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，制定地方标准。在公布国家标准或者行政标准之后，该项地方标准即行废止。企业生产的产品没有国家标准、行业标准和地方标准的，制定企业标准，作为组织生产的依据。

　　国家标准和行业标准进一步划分为强制性标准和推荐性标准。对保障人体健康，人身、财产安全的标准赋予强制执行的效力;凡不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。生产、销售、进口不符合强制性标准的产品的，由法律、行政法规规定的行政主管部门依法处理，法律、行政法规未作规定的，由工商行政管理部门没收产品和违法所得，并处罚款;造成严重后果构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任。

　　能够看出，在我国计划经济时代所指定的技术标准法律规制，富含了较强的的政府主导性、强制执行效力却缺乏相应的程序保障，而这一体系在既没有经过深刻的合理性及合法性思考，也未按照市场经济规律进行改造的情况下却一直延用至今，使得在市场经济高速发展的今天，大量的制度和产品都因缺乏有效监管和调控自由运行和生产，造成了对社会主体——广大民众健康和利益的损害。

　　汇报的第二方面谈一下国家标准在法学层面的思考。自上世纪末技术革命中，所诞生的国家级(如英国的British Standards Institution)、区域性(如欧洲的Comite’ Europe’en de Normalisation)和国际性 (如International Organization for Standardization)) 的标准化机构，它们无一例外，在技术标准的起草和制定中起到了决定性的作用和并成为有效的监管主体。产品生产、服务供应流程中标准的统一，有利于消除国际贸易中的技术壁垒，鼓励竞争，提高社会群体的安全保护水平，降低企业的生产成本，为市场上的全体经营者提供确定的参照， 并最终增强经济全球化背景下市场正常运转不可或缺的消费者的信任。

　　那么，技术标准的概念是什么呢，它应满足两类质量要求：一类是满足产品首要和必备的质量需求，在立法文件中给予规定或指引参照，成为“技术法规”的一部分;另一类标准则是满足产品次要和选择性的质量需求，是非强制性的。在技术领域，第一类标准涉及产品的强制质量，第二类标准影响产品的竞争质量。技术标准是质量体系的一个重要组成要素，与质量体系中的其他因素：认证、认可和市场监督，相互关联，互相影响，因此需要所有要素的良性互动才能实现市场规制的优化。我国的《标准化法》中规定，强制性国家标准在法律层面具有确保产品安全的重要功能。在我国的标准体系中，强制性国家标准是技术法规的组成部分，体现在司法实践界中，国家标准成为法官据以认定产品缺陷、评估产品安全、进而归咎或免除生产者责任的技术依据，因此，国家标准在法律层面具有特殊的重要意义。

　　第三方面，我想简单分析一下造成我国国家标准落后现状的原因。欧洲学者认为产品质量是一个内涵相当广泛但在法律层面没有绝对意义的概念，学术界倾向于将其定义为用来表示产品功能、用途和品质的全部产品属性和特征，并将其进一步划分为强制质量和竞争质量。强制质量意味着产品本身的安全，也就是产品不存在缺陷和不合理的危险;竞争质量又包括产品的必备质量和承诺质量。所谓必备质量是指产品具备其特定的使用功能因而适于销售的属性和特征;承诺质量则为根据明示或默示的合同规定产品应当具备的属性和特征。与必备质量不同，承诺质量只有被合同所采纳才对销售者有约束力。

　　回到我国的国家标准状况，第一，我国现行法律中缺乏对于安全产品的界定。第二，在产品质量的监管中，我国把强制性标准直接当作技术法规。技术法规是包含技术内容的法律，法律具有稳定性的特征，非经法定程序不得更改。而技术标准要反映科技发展水平，要不断地进行更新，只要标准化机构批准发布即可。技术法规的缺失使得强制性标准作为强制性产品认证制度中评估产品安全的技术依据，成为旨在确保公民生命健康安全的相关法律的组成部分;而强制性标准的起草部门——专业技术委员会，只能代表部分特定人群(通常是企业界)的利益。企业及其行业协会把持着技术标准的起草和制定权，由于缺少技术法规的原则性规定和制约，加之标准制定、批准和审查程序的不健全，极有可能导致发布的强制性标准的技术水平无法真正确保产品的安全。

　　因此，完善我国的国家标准，要保持适当的技术水平即需要特定的标准制定、修订和保障程序。发达国家标准化机构的标准制定程序可以大致概括为四个阶段：启动研究阶段、标准化文件起草阶段、公众质询阶段和审查公布阶段。与之相比，我国国家标准制定程序中的公众质询环节规定粗陋。

　　并在确立技术标准定期修订的程序以外，还应设立不定期的标准技术水平保障程序。与修订程序不同，保障程序的启动以现有的技术标准不能确保产品安全为前提。这就要求法律对启动保障程序的条件做出详细具体的规定，并建立相关的产品事故检测、统计和分析系统。再有，针对我国有相当一部分国家标准由国际或欧洲标准转化而来的现状，应在标准转化程序中增加标准中国市场适应性的调研阶段，以确保技术标准能够适应中国市场的特殊需求。

　　最后一方面，我简单提出了对于国家标准落后状况的解决方案，即是重建法律与技术之间的正确关系。尽管说当今在某些特定的领域内，行为规范不可避免地由技术人员来确定，但其始终应在法律的调整下进行。立法机构即便无法深入到施加给市场的具体的技术解决方案的细节，但其应该通过提出原则、准则、限制、优惠和处罚等方式来指引和规范市场。

　　以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢!

 

　　■评论人：周汉华(中国社会科学院法学所教授、博士生导师)

　　非常有幸参加论坛，而且很荣幸能够来点评胡俊宏博士的文章和她刚才的发言。我先声明一下，我对标准知道的非常少，只能从自己研究和体会的角度来对胡博士的文章进行点评。和苏亦工教授和另外一名胡博士那么熟悉不同，没点评之前我一直没见过胡博士，看名字我还以为是一个男孩，现在有一个规律，女孩全叫男孩的名字，我们研究生学生好像挺多也这样，经常区分不出来。

　　读了胡博士的文章，也听了胡博士的讲演，我觉得她的研究确实是非常有意义的。至少从三个方面来说现实意义很强。第一，这个选题有很强的现实性或者很强的现实感。标准问题我也不太懂，但一直关注，法学界对标准似乎不太关注。据我所知，浙大的宋华琳博士毕业的时候写的毕业论文是讲标准，另外还没有太看到专门研究标准的法学方面的更多的研究。胡博士选的题从法学家的角度来看是一个和现在的社会现实紧密结合的很好的切入点，因为我们看不光是现在大家讨论PM2.5的问题，社会生活中发生的各种各样的问题都和标准相关。我刚才随便列举了一下，黑心棉、皮革奶、苏丹红、孔雀绿、地沟油，也包括标准的打架，以致于食品安全法特意规定把这个标准最后都统一到卫生部去，也包括企业之间用标准来竞争，标准之争被认为是最高端的竞争，从低价倾销到技术上的竞争，到最后最高层次的竞争是标准之争，就像苹果要一统天下用的就是自己的标准。

　　国际上标准也是一个争执不休的问题，现在我们用的电脑Wifi可以上网，中国曾经想自己搞一个wapi，结果在国际上无限期推迟，不能实施，受到国际上很大的压力，中国移动正在推的TDSCDMA，中国自己独立的标准，区别于WCDMA和中国电信的CDMA2000，这是第三套标准，被认为是可以带动中国民族产业最新的一个大的希望，中国移动现在的推销手段也很强。随便列举一下这些全是标准问题。所以，标准的问题确实和法学，确实和社会的发展是一刻也离不开的。法律的规范也是一个行为规范，它和标准有很强的共通性，这是胡博士选题的一个时代的意义。

　　第二，她这个文章我自己读起来很有收获的地方就是它的视野非常开阔，胡博士在意大利拿的法学博士，她的视野就和我们这些土鳖不一样，她属于海归。她的文章里在历史和现实，中国和外国，实体和程序，技术与规范，理论与个案，在这当中游走，视野非常开阔，而且运用的很自如。而且我从文章的引注中也注意到，估计她是用意大利文也发表过文章，所以，这是很让人羡慕嫉妒啊。

　　第三，她有独立观点，比较系统的提出了重建技术与法律关系的大的思路，很能引起思考。另外对标准中缺乏安全标准的分析也是很深刻一个分析。

　　所以，我认为这些都是胡博士的这篇文章比较成功的地方。

　　当然，标准问题是一个新问题，尤其对法学界来说更新，可以探讨的地方也很多。有四个问题可能值得我们探讨，也是从他的文章里提出来的，供胡博士参考。

　　第一，技术标准的基础究竟是什么，技术标准的基础难道就是技术吗?如果说就是技术的话，那就简单了，找几个科学家，那1加 1就是2，没有什么可讨论的。还是说技术标准是一个考虑整个社会发展状况的政策选择的过程?如果是一个考虑社会发展状况的技术选择过程，那你很难说标准是高还是低。如果技术标准的基础是技术，你可以比较高和低，拿尺子一量;如果他是一个考虑社会发展状况的政策选择过程，那就只能是合适还是不合适。所以，前者是一个很简单的技术运用的问题，后者就是一个很复杂的确立过程。所以，这样的话，我们就得要追问，如果是后者，我们究竟是法规缺位，还是标准的缺乏是因为我们现在正处在一个社会转型时期，是一个社会转型时期的综合挑战。我们昨天吃不饱，今天突然到了要吃好的阶段。昨天根本不知道什么叫PM10，今天说也得考虑PM2.5了。所以，这是我们需要追问的一个问题。因为这两种情况完全不一样，解决这个问题的对策可能就完全不一样了。所以，这是第一个值得探讨的问题。

　　第二个问题和这个相联系的就是标准的普遍性和特殊性或者标准究竟是一元的还是多元的。结合我刚才已经说的，我们今年年初，专门在北京与来自英国和荷兰的专家开过食品安全和政府监管的会，会上我也提出了这个问题，我说标准是有成本的，对一个富国和对一个穷国来说，对于一个钱多的和对一个钱少的人来说，你享受的标准是不一样的。对于一个钱多的人会到高级商场买高标准的产品，钱少的人可能就去路边摊位买。英国专家说，英国也是如此，英国的很多法规是不适用中小企业的，但是大企业必须适用，是多元标准。所以，对于发展中国家和发达国家来说，这个答案很可悲，也很让人愤怒，但是这就是现实，标准是多元的，不是一元的，因为标准的基础不仅仅是技术。

　　我们接着要追问的问题是，标准的底线是什么?因为法律是最低公约数，什么东西标准是不能突破的呢?多元的标准难道可以把人当奴隶一样对待?多元的标准总不能让我们吃了就上吐下泻，多元的能做到这样吗?我们吃了奶粉都变成大头娃娃，你不能用多元为这个做解释。所以，需要追问，多元标准的底线到底在什么地方?

　　与这个相关的问题是，技术标准和人权标准的划分在什么地方，以及技术标准本身是不是还要再进行细分分类，有些技术标准可能是我们所说的像基本人权一样，安全标准，它是最基础的，是普世的，也是不能突破的。这个问题对中国来说很重要，因为中国的企业现在愿意做外单，不愿意做内单，这是现实的发展模式决定的，外单好挣钱。但是，不管怎样，内单不能突破底线。

　　第三、标准是不是越高越好?从前面的分析其实已经可以得到答案，标准当然不是越高越好。而且还要追问一个问题，是不是高标准就一定能带来好的结果?我记得2004年阜阳奶粉事件之前那时候蛋白质含量的要求是相对较低的，导致后来的大头娃娃事件，之后我们提高了对蛋白质含量的标准要求，并且根据检测氮的含量来检测奶粉蛋白质含量，结果导致不法之徒为满足要求往奶粉中添加三聚氰胺，以提高氮元素的含量。这个过程正好说明，单纯追求高标准，可能会事与愿违，引发连锁负面效应。因此，我们法律人不能简单的按照数字的高低说标准是好还是坏。这个现象在很多领域都是如此，法律人经常认为标准越高越好，没有想到越高导致的是一个管制失灵，我们管得越多的领域是一个越乱的领域，包括食品安全。

　　第四个问题，标准的机制和其他的社会治理机制之间的结合，很多东西不是标准能够承受的，不是简单定一个高标准，严格执法就能带来我们的安全，可能它需要别的治理机制来承担，比如靠规模经济、靠技术进步等等。国外为什么类似的案例少一些，因为规模经济导致的违法成本很高，尽管大公司也违法，但是不像我们的违法现象，因为零散经营，我们的违法者都是打一枪换一个地方，管理起来难度很大，再高的标准对这些违法者都是无用的，必须有其他的治理手段。

　　这就要回到我们这次论坛的主题，思考标准如何和其他的社会治理机制形成有效的衔接?那就需要实现一个社会管理创新，就要超越标准，也要超越法治，超越政府监管，在这个大的框架之下再谈论标准问题可能就能更清楚的认识到标准的意义。这就是我对这个文章的评论。谢谢。

 

　　3.农民工子女义务教育后升学保障的地方立法完善研究——以浙江为例

　　■报告人：韩世强(浙江纺织服装职业技术学院副教授)

　　目前，农民工子女义务教育后的升学出路问题，事实上已经成为了影响教育公平的最大疑难之一。近年来，实践中积极探索了“中职”单一模式和“普高+中职”全纳模式的运行制度。但是，这两种制度模式仍无法让农民工子女的升学权得到全面实现。从既平衡各方面利益关系又顾及农民工子女真实需要的多元价值标准出发，应考虑在充分借鉴吸收“中职”单一模式和“普高+中职”全纳模式各自优势成分的基础上，继续完善不足内容，最终整合形成相对合理、科学可行的“二路线、三延伸、三配套”制度体系，即农民工子女升学保障的“二三三”制度模式。

　　一、农民工子女流入地升学的制度取向

　　目前，我国农民工子女义务教育后在流入地的升学出路还面临着层层障碍，成为了影响教育公平实现的最大疑难之一。首先，农民工子女九年义务教育后的“中考”渠道仍极不畅通。其次，农民工子女在流入地的“高考”之路几乎被彻底封锁。总体而言，农民工子女的升学去向前景极为令人堪忧，他们义务教育后的升学权利，由于制度的障碍而遭遇到了种种不公正对待，残酷地压缩了他们融入主流社会的能力增长空间。

　　如何解决农民工子女在流入地的升学出路保障问题?从制度实践层面看，《国家中长期教育改革和发展规划纲要》提出，2020年前将逐步普及高中教育。这一政策取向意味着，向农民工子女开放义务教育后的升学权已是历史必然。在理论探讨层面，各界几乎一致提出，应当赋予农民工子女义务教育后在流入地升入高中和升入大学的权利，国家和各地方政府需要即刻性供给相关的保障制度。

　　近年来，不少学者针对农民工子女在流入地的升学保障制度建设进行了积极探索。普遍认为，应当遵循“从公平对待到差别补偿的价值策略”。首先，农民工子女在流入地的升学权利应当得到平等关切，政府有责任积极供给相关的制度体系，尤其需要消除因户籍而产生的种种升学不平等，使农民工子女和户籍地儿童享有同等的升学待遇以及公共服务权利。其次，需要确立差别补偿制度，以此来推动农民工子女升学权平等的真正实现。

　　二、农民工子女流入地升学的制度考察

　　1、制度的最新进展

　　近几年，对于农民工子女义教育后的升学出路保障，国内很多省、市都进行了积极的制度探索，并总结出了不少有益经验。其中，以“普高+中职”全纳模式和“中职” 单一模式两种典型的制度范式影响最大。

　　“普高+中职”全纳模式，在新疆、福建、安徽、河南石家庄、江苏无锡等省市率先试行。福建省教育厅2007年正式下发的《普通初级中学学籍管理办法(试行)》规定，在非户籍所在地学校完成初中学业的学生，需要在流入地继续接受高中阶段教育的，可参加当地高中阶段学生招生考试;新疆维吾尔自治区则专门制定了措施，确保接受九年义务教育后的农民工子女在新疆参加中考，无论是上普通高中还是中等职业学校，都畅通无阻，没有政策障碍;同样，安徽省从2008年开始，农民工子女也可以在就学地“无门槛”参加中考，包括所有重点实验高中;石家庄市规定流动人口子女享受与本市考生报考高中的同等权利;无锡市也取消了对外籍户口学生的所有报考限制,包括重点普通高中和中等职业教育等。

　　“中职” 单一模式，除在上海、天津、浙江等外来人口相对集中的省市得到深度推进外，全国大多数地方也都予以了积极试行。上海市教委2010年2月4日(沪教委职〔2010〕1号)发布的《2010年上海市职业教育工作要点》明确规定：“继续完善上海招收在沪农民工同住子女就读中职学校的招生办法，扩大招生计划，加强招生政策宣传力度。研究在沪农民工同住子女中职教育后的继续教育问题，研究建立中职教育后的升学制度，实现与上海社会经济需求同步协调发展。”与上海市大致相同，浙江省、天津市也较好地探索了向农民工子女开放中职业教育的实践模式。

　　2、制度的运行评价

　　对于“中职”模式而言，由于招生不受户籍限制，教育目标主要以增强就业能力为主，非常符合农民工子女的既有条件及客观需要。因而，将“中职”模式作为解决农民工子女义务教育后升学保障的主渠道应该没有多大问题。然而，农民工子女就读中职学校一律不准迁入户口，不能就读“3+2”高职班，中职学校毕业后不能就地参加高考升学，等等。意味着，中职教育几乎成了农民工子女的“断头教育”，他们中有相当部分人欲继续完成高等教育的愿望，则受到了极大抑制。藉此，要发挥“中职”模式对农民工子女升学权平等实现的最大化保障功能，还必须对现行的中职教育制度有所创新。

　　对于“普高+中职”全纳模式而言，尽管最大限度地践行了教育公平理念，充分蕴涵了内在的“人性化”制度价值。但是，我国现行的“户籍地标准”高考升学制度，无疑会使这种模式面临“开花无果”的困境。农民工子女在流入地就读普通高中后，不能就地参加高考及升学，还需要缴纳数额不小的借读费，对于部分贫困农民工子女家庭而言，明显是雪上加霜。所以，向农民工子女开放普通高中教育，必须有相应的配套政策支持，特别是特殊的户籍管理政策和经济补助政策。只有在通盘考虑“普高+户籍+经费”一条龙战略的基础上，向农民工子女开放普通高中教育才具有实际意义。

　　三、农民工子女流入地升学的制度完善

　　1、制度模式的战略选择

　　总体而言，农民工子女义务教育后的升学保障制度设计，在充分顾及农民工子女真实需要的同时，还必须以不损害户籍地学生的利益为前提，至少要保持两者利益上的平衡协调。从这一原则立场出发，可以考虑在充分借鉴吸收“普高+中职”全纳模式和“中职” 单一模式各自优势成分的基础上，继续完善不足内容，最终整合形成相对合理、科学可行的“二路线、三延伸、三配套”制度模式，简称“二三三”制度模式。所谓“二路线”，就是全日制中职教育、普通高中教育两大路线合理并用、相互补充、统一协调，确保农民工子女义务教育后的升学去向能各取所需、公平配置。所谓“三延伸”，就是农民工子女接受中职或普高教育后，向高等职业教育、普通高等教育、成人高等教育延伸，最大化地实现他们接受高层次学历教育的多元升学需要。所谓“三配套”，就是通过提供教育补偿政策、特殊户籍政策和招生配额政策等一系列配套措施，确保农民工子女“二路线”、“三延伸”的升学路径得以全面实现。

　　2、“二三三”制度的总体框架

　　“二三三”制度模式，其实际运作是一项非常庞大的系统工程。比较理想的做法是，国家统一出台《农民工子女义务教育后升学保障的实施办法》，对农民工子女的升学保障制度进行整体性、综合性和全局性规定。其中，对确定性事项，应当以具体规范明确下来;而对某些变化性事项，则《实施办法》只规定指导方针，然后再通过地方政府及相关职能部门逐年的“工作意见”动态完善，形成《实施办法》+X《工作意见》的制度规范体系。

　　3、“二路线”制度的具体完善

　　“二路线”,即向农民工子女合理开放全日制中职教育和普通高中教育两大就学路线。

　　“中职教育路线制度”主要明确：(1)招生录取制度，尽量体现从宽与“全纳”的原则;(2)学习保障制度，特别要对学费减免及奖励补偿等内容作出规定;(3)资源拓展制度，特别要对与就学需要相当的中职教育资源如何满足作出规定。

　　“普通高中教育路线制度”主要明确：(1)准入制度，应坚持从严控制与公平合理的原则;(2)配额制度，主要对农民工子女接受普通高中教育的计划、政府“强制配额”的实施程序等进行规定;(3)户籍制度，主要对就读普通高中农民工子女的户籍临时迁移及管理制度进行规定;(4)补偿制度，主要对就读普通高中困难家庭农民工子女的生活、学习保障制度进行规定。

　　4、“三延伸”制度的具体完善

　　“三延伸”， 即农民工子女接受中职及普高教育后向高等职业教育、成人高等教育和普通高等教育延伸。

　　“高等职业教育延伸”，主要明确农民工子女的“中高职衔接”制度，包括准入标准、计划配额、竞争选拔等内容，总体上的原则是让优秀人才充实到高职院校生源中。

　　“成人高等教育延伸”， 主要明确农民工子女接受成人高等教育的补偿制度，包括文化补偿、经济补偿等内容，总体原则是缓解农民工子女接受成人高等教育面临的“文化素质跟不上” 、“学习时间挤不出” 、 “经济费用付不起” 三大普遍性困难。

　　“普通高等教育延伸”， 主要明确农民工子女流入地高考升入普通高等院校的招生配额制度，总体原则是既不限制优秀农民工子女的升学需要，又不造成户籍地学生升学利益的侵犯，可从户籍地生源变化与农民工子女升学需要大致平衡的角度进行控度。

　　5、“三配套” 制度的具体完善

　　“三配套”， 即为农民工子女提供“教育补偿”、“特殊落户”和“招生配额”三大配套制度，保障他们的升学需要得以全面实现。

　　“教育补偿制度”，必须强化两大内容：(1)政府责任制度，重点明确经济投入与教育服务两方面;(2)自主权利制度，重点明确教育补偿的自主启动程序、政府不作为救济等方面。

　　“升学配额制度”， 主要强化指标数量的合理控制：(1)中职升高职配额制度，“配额”应当以农民工子女的升学需要为基本依据，要体现尽量“从宽”的原则;(2)普通高校招生配额制度，“配额”应当以户籍地生源变化规律为基本依据，要体现尽量“从严”的原则。

　　“特殊户籍制度”，基本方向是，探索建立农民工子女接受高中教育期间的“集体户口”迁移及管理模式，为其高考升学扫清户籍障碍。

 

　　■评论人：王锡锌(北京大学法学院副院长、教授、博士生导师)

　　首先特别感谢中国法学会，感谢主办方北师大法学院，北师大法学院给我一个非常深刻的印象，在北大会开到这个时候下面的同学基本上都走掉了，今天看到所有的同学还在这里，而且不是所有的同学都在上网、发短信，非常不错。谢谢世强教授做的报告，我非常认真的学习了他的论文。

　　他刚才说了，从2007年开始一直在做这个研究，很多时候不仅是用手来写，走了很多地方，做了很多调研，这个论文的优点已经有了一个很好的评价，我注意到这次论文在征文活动中得到了一等奖，这已经是一个更好的评价，我想把更多的时间放在探讨这个主题再进一步研究可能还需要考虑的一些问题上。

　　这篇文章的主题是非常重要的，它在我们国家首先是社会意义上的问题，其次才是法律和法学研究必须去面对和关注的问题。如果要研究这个问题，以下几个方面我们还可以进一步探讨，这也是我们学习这篇文章的时候比较困惑的。

　　这个主题如果我们用法学研究的方法对它进行分析，可能还有一些概念我个人认为需要斟酌。比如这个研究中涉及这样一些概念，第一，“农民工”，与这个相关的“农民工子女”，这是一个非常重要的概念，农民工和农民工的子女是描述意义上的社会学的概念，规范层面上我们并没有界定，中国有的分为农民，有的分为农民工，有的分为其他的流动人口，在法律上本身这个概念是需要斟酌的。从宪法来讨论，农民工的概念就涉及到对这些特定群体的法律上的歧视。已经有一些实务部门的同志指出农民工这个概念是有限的，因为从宪法上来说，假设我们考虑各种各样的权利，不应该将人分成不同的类别，除非能满足一种正当的理由。农民工在中国的户籍管理体制下出现的，如果在很多文件中，包括我们的研究中不断的强化这个概念，我们为了研究这些群体，用这个概念也是有一定道理的，我始终觉得这还是宪法上需要考虑的核心问题。

　　最重要的是假设我们把农民工当作一个前提接受下来，后面用于分析它的一些权利差别的框架，平等权差别的框架可能就会丧失。因为我们对农民工许多权益的保护其实是回到宪法的平等权的概念。是不是农民工概念做一个宪法上的重新界定，很多同学可能跟我一样，就是地地道道的农民出生，我的父母都是农民，没有人叫我农民教授或者农民工教授。为什么?因为我进入了另外一个体系，我跨越了一直存在的户籍管理的体系，我越过了那个坎，其实是某种管理性的机制使得人有了不应当有的身份。从根本意义上来讲，我们完全有理由说那种有可能与宪法说的公民平等权是矛盾的或者说是违宪的。

　　我觉得这是一个釜底抽薪的办法，未来要解决中国的农民工问题，釜底抽薪的办法绝对是要消灭这个概念，回到公民概念，不然等于承认了中国的国民做了各种各样类别的划分。

　　同样，农民工子女，除了农民工的问题，还有一个很重要的问题，这篇文章值得讨论的主要是农民工随迁的子女，文章似乎还是要对这个做界定，不能笼统的讲农民工的子女在进行完九年义务教育之后，他就绝对没有升学的权利，不是这样的，大量的农民工出去干活，但是孩子没有跟着去，那些显然不在你的讨论范围之内，但是概念要界别。

　　同样，包括升学的权利，继续义务教育后的升学，这在法律上到底是一种什么权利，宪法关于教育权的规定和义务教育法，高等教育法法律的规定，升学权在法律上到底是什么权利是不是构成你刚才所说的基本的人权，甚至提高到一种重要的基本权利，我觉得这个概念还需要考虑。把它放在基本权利考虑，这个文章讨论是非常困难的。更重要的是这些权利指向的主体是谁，义务教育的权利要实现，意味着有些人要有义务。义务教育法不是孩子的义务，可能更多的指向政府，以及他的父母，如果不搞清楚义务，可能权利本身的实现也很困难。因此，第一大内容，这个文章它在一些最核心的概念上其实没有界定清 楚或者干脆没界定。如果未来要做纵深的研究，我认为这个是非常重要的。

　　第二个值得考虑的问题，研究的方法方面，世强老师做了很细致的实证研究，他刚才说了他也做了很多的调研，我有一个问题也愿意提出来跟世强老师一起商量。这篇文章我通读之后，发现实证做了很多研究，但是实证的材料基本上没有应用在文章中，换句话说文章看不出做了什么实证。数据都是用的最直接的统计数据，这些不需要通过实证调研都可以获得，数据的可信度就成问题了。再加上它主要的研究方式还是一种法学的推导。所以，这篇文章本来有个很重要的特点，用脚来写作，但是从行文内容来看，主要还是思考和用手来写的，这可能也是一个缺憾。

　　第三个方面，我觉得关于他这个文章核心的建议，就是“二三三”的问题，“二三三”显示出一种非常好的建设性的思路，如果要解决我们前面说的农民工随迁子女的问题，特别是在两个三，三种验收，三种配套，是解决农民工子女获得升学保障的核心内容，这个核心内容都提出了强制性的配额，进职高要有强制性配额，职高往高本和普高进入大学都得给农民工子女留出强制性配额，这种强制性配额有它一定的合理性，但是它有一个问题，强制性配额的提出又会延伸出宪法上，我们今天已经在讨论的，就是国外说的反向歧视的问题。我们给农民工一些强制的配额让你上，到底是把高等教育资源当社会管理解决还是为国家培养人才?如果培养人才大家基本上要用同一个标准来选拔，如果作为一个社会政策的话，它可能要有强制性的配额来保证。第一要解决到底是把它作为一个政策选择还是平等竞争。第二，这种强制性配额出来以后，我们到底怎么管理的问题，原来对少数民族考生有各种加分的措施，文艺生都有各种加分的措施，但是带来另外一种不平等，而且操作会有很大的问题。这些方面，核心的建议可能还需要对这些问题做进一步的研究。主要是提了一些建议，完全供你参考。谢谢大家。

 

　　4.论我国食品安全风险规制之信息工具

　　■报告人：戚建刚(中南财经政法大学教授、法学博士)

　　尊敬的各位领导、各位老师：

　　十分感谢组委会，能让我有机会汇报一项研究成果。我汇报的题目《论我国食品安全风险规制之信息工具》。由于篇幅相当长，为了在宝贵的时间内尽可能全面展现该文面貌，我从以下三方面加以汇报。

　　第一方面是试图达到的研究目标是什么。如何规制我国食品安全风险，已经成为我国政府、学界，甚至是普通公众，所强烈关注的重大课题。回顾从21世纪初期以来，我国食品安全风险规制走过的简短历史，可以发现，我国的食品安全风险规制似乎总是在两种极端的规制形式之间徘徊，就是消极不作为与命令控制为特征的运动式执法。食品安全风险规制机关无视或者无法正确运用在这两种极端规制途径之间还存在着作为第一道防线的用以确保食品安全风险规制具有合法性的规制工具，即信息工具，致使行政机关规制食品安全风险的活动陷入以巨大的社会财富被无畏浪费或消耗为特征的合法性危机之中。

　　而本文试图达到的目标就是：从行政法角度研究如何通过食品安全风险规制工具的创新——信息规制工具，通过努力探讨规制食品安全风险的第三条道路，即介于自由市场途径与命令和控制式途径之间的新方法，以试图部分实现完善我国食品安全风险规制这一宏大目标。

　　本文强调，食品安全风险规制者、食品安全风险制造者和社会公众，都需要敬畏市场机制在消解食品安全风险中的巨大能力。立法者与其期待行政机关通过命令与服从的方法来代替市场消解食品安全风险，