第二单元：法治实施的制度完善

(14:00—15:40)

　　主持人：李　林(中国社会科学院学部委员、法学研究所所长、研究员、博士生导师，中国法学会副会长、学术委员会副主任)

　　下面进入第二单元：法治实施的制度完善。

　　现在有请本单元第一位报告人——中央民族大学法学院讲师郑毅做报告，他报告的论文题目是《序言效力论》。大家欢迎。

　　1.《民族区域自治法》序言效力论

　　□报告人：郑　毅(中央民族大学法学院讲师、法学博士)

尊敬的各位领导、各位师友：

　　大家下午好!很高兴我的论文能够得到第十届中国法学青年论坛评审专家的谬赞并忝列一等奖，更荣幸的是论坛主办方给我这样一个发言机会来谈谈这篇文章中的一些不成熟的看法。我的论文题目是《序言效力论》，由于各位手中已经有完整的文本，所以我的发言谨从如下三个方面作重点说明。

　　一、为什么要写这篇文章?

　　文章的题目看上去相当冷僻，可能是很多学者都完全不会去触及的选题。因此我有必要介绍一下选题的由来和相关背景。

　　由于所在单位的学科特色，这几年来我一直关注《民族区域自治法》的文本研究，这个过程中就产生了一些关于这部法律序言的一系列困惑：1.为什么这部法律会有序言，而且是除宪法外第一部拥有序言的法律?2.现行的四部具有序言的法律文本中，除《宪法》和《民族区域自治法》外，另外两部就是港澳基本法，那么写有序言与地方自治法的属性之间存在何种联系?3.《民族区域自治法》的序言效力究竟是什么样的?

　　然而翻阅文献的结果却令人失望，除了《宪法》序言问题曾在学界引起一场不大不小的讨论外，关于其他三部法律尤其是《民族区域自治法》序言问题的研究几乎是空白。但幸运的是，原全国人大民委法案室主任敖俊德先生在中央民大法学院任客座教授，他既参与过1984年《民族区域自治法》制定又参与过2001年《民族区域自治法》修改，可谓这一领域理论功底与实践经验兼备的资深专家。所以2014年11月10日上午，我便近水楼台地先打电话向他请教。但敖老师的回应既让我兴奋也令我产生一丝小失望——兴奋之处在于，《民族区域自治法》应写序言的动议当年就是由他本人提出的(当时敖老师刚从社科院法学所硕士毕业)，甚至目前序言的文本也是由他起草的;而失望则在于，敖老师当年提出写序言的目的非常单纯，仅仅是为了凸显该法仅次于《宪法》的高阶地位——因为当时只有宪法才有序言。

　　但至少敖老师的回答解开了我的部分疑惑，甚至到后来那点小失望也慢慢转化成了一个新的兴奋点，因为我知道我发现了一个有意思也有价值的论文选题。所以，在一番资料查找和向同行师友请教过后，这篇小文的概貌大致形成了。

　　二、这篇文章的主要观点

　　文章开篇的两个部分其实都算是铺垫，一方面交代选题的背景，另一方面为本研究找寻规范比较的资源。但我的核心关注在于回归《民族区域自治法》的序言文本——套用当下比较流行的一种表述方式，那就是——当我们在谈论《民族区域自治法》序言效力的时候，我们实际上在谈论什么?这显然包括两个层面的追问，一是是否具有效力的问题，二是序言效力如何发生的问题。对于第一个问题，从传统的法律效力的内涵出发，可以比较容易地得出肯定的结论，所以论述的焦点就放在第二个问题上。

　　我认为，在探讨《民族区域自治法》序言效力时，应从两个方面把握，这也是本文核心的逻辑基础。

　　一是规范性效力，套用我们通常对“人权”内涵的界定模式，简言之，就是规范之所以成为规范所必须具有的效力。我进而又将其一分为二，一是依据性规范效力，即序言作为立法依据时所体现出的法律功能，且可由此引申出对特定重要事项的确认功能，如序言第五段;二是解释性规范效力，即序言作为本法解释依据时所体现出的法律功能。

　　第二种效力类型是规制性效力。如果说规范性效力更多地聚焦于规范的制定(主要是立法)领域的话，那么规制性效力则强调序言中的相应表述在实际执行(主要是司法和行政)过程中所体现出的规制价值，其核心特征在于是否对特定主体的行为提出了明确的行为规范，典型例证是序言的第四段。

　　应注意，两种效力类型间并非纯粹的“二选一”的零和博弈(这也恰恰是学者们在探讨《宪法》序言时很容易走入的误区)，而是共同构成了《民族区域自治法》序言完整的实施机制逻辑。从这个层面上，传统上仅仅围绕序言效力(不论是《宪法》的序言还是《民族区域自治法》的序言)“有”还是“无”的争论其实是没有什么意义的。

　　在奠定了分析框架后，文章最后一部分对《民族区域自治法》的六段序言(共10句话)的效力发生机制进行逐一分析。不过，相对于分析的具体结果，我认为两点阶段性结论更为重要。

　　第一，除第一段和第三段第一句仅体现为规范性效力之外，序言其余部分均兼具规范性效力和规制性效力。

　　第二，《民族区域自治法》序言效力发生的具体机制有六种，即通过正式条款充实完善、宪法规范效力传导产生的间接后果、通过其他法律实施、通过下位法的制定与实施加以完善、软法机制的辅助作用以及综合性实施机制。

　　三、我的后续研究计划

　　其实本文的观照存在一个更为宏观的背景——《民族区域自治法》实施机制的完善问题。目前该法的实施情况非常不容乐观，基层民族自治地方干部群众戏称为“只有慰问信，没有慰问金”。而学界主流观点将实施困境的成因归咎于该法缺乏法律责任条款。这当然有道理，但却也失于简单。一个直接的反问是：该法从1984年颁布至今就一直没有法律责任条款，然而目前的现状是实施不良而非完全无法实施，这是否意味着在传统的法律责任机制之外，该法还存在其他事实上发挥了相当效用的实施机制?如果有，是哪些?不同机制间的关系又为何?

　　我的一个基本认识是，不仅是序言，整部《民族区域自治法》的条款都可大致分为规范性条款和规制性条款。应然上，后者主要依靠法律责任条款实施，而前者则依靠其他机制实施。但由于法律责任条款的长期缺乏，导致本来只需负责规范性条款实施的其他机制在事实上承担了整部法律的实施任务，这就解释了该法有所实施但实施不佳的成因。

　　本文就是这样一个思路基础上的“试水”，其抛砖引玉的价值有二，一方面，效力类型的二分法为后续研究提供了基础框架;另一方面，作为《民族区域自治法》的当然组成部分，序言实施问题本身就是相关研究的重点和难点。在序言效力这篇文章形成一个良好的开端后，我的后续研究亦在有计划地徐徐展开。

　　在结束我的汇报之前，我必须借此机会再次对本文写作过程中曾给予各种形式帮助的师友表示由衷谢意，他们是：中央民族大学法学院敖俊德教授、大连海事大学法学院杨晓楠副教授、厦门大学法学院王建学副教授以及中山大学港澳珠江三角洲研究中心曹旭东博士。

　　以上是我的汇报，请各位批评指正，谢谢!

　　□评论人：高　峰(全国人大民族委员会法案室主任)

　　大家下午好!很感谢中国法学会举办这样一个青年论坛，给青年法学人提供了更多展露才华的机会。作为从事民族立法工作的一分子，我也想再次致谢中国法学会青年论坛，把为数不多的一等奖名额拿出一个来给予了有关《民族区域自治法》研究的文章，这是对长期并不处于显学地位的民族法学研究的有力支持。郑博士的这篇文章，很独特，也很新颖，作为青年学者，他很有勇气、有志向，多年来一直专心致力于民族法学这样一个冷门的研究，而且从中获得了很多研究乐趣，成果颇丰，被誉为民族法学理论界的一颗新星，这是非常难能可贵的!祝贺他的同时也希望郑博士能够再接再厉，收获更多的成果，我们对此寄予厚望。

　　文章有三点需要肯定：

　　1.选题新颖。过去仅关注民族法学整体，但郑博士选择研究自治法序言的效力问题，这的确是没有过的，视野独特。

　　2.方法新颖。论文用比较及规范方法回应《民族区域自治法》贯彻实施问题，有横向比较，也有法理学上中外理论的对比研究，同时用规范分析的方法，配了一些图表。

　　3.结论新颖。有一些创新，认为自治法序言大部分都是具有规范性和规制性效力，同时自治法序言效力发生的具体机制有六种，这都值得理论界和现实界加以关注的。

　　还有几点建议仅供参考：

　　第一，作为立法部门，比较务实，我们认为法律实施应当侧重其实践性。规范分析的方法有其合理性，也有局限性，它往往只能告诉我们是什么，可能不会告诉我们为什么，也很难告诉我们应当怎么办及其解决问题的方案。在全面依法治国大背景下，《民族区域自治法》贯彻实施当中出现了一些确实需要关注研究的问题，郑博士在这篇文章中采用技术性方法对自治法序言效力进行分析，理论意义自不必说，若通过此解决或评价自治法实施中存在的问题，还可以进行深入探讨。有时候我们更愿意和大家一起直面自治法贯彻实施当中的重点难点问题，希望从万千答案中寻找制度完善的路径。

　　第二，讲到《民族区域自治法》实施不佳的重要原因，郑博士认为是没有法律责任条款。这也是理论和务实界较为普遍的一种看法。自治法到底有没有规定法律责任，这种提法是不是准确和正确，值得斟酌。自治法是政治性和法律性兼具的法律，不同于普通法律的特征。我认为自治法是有其法律责任的。法律责任一般有违宪责任、刑事责任、民事责任和行政责任等几类，自治法是宪法性综合性法律，既有违宪责任，也有其他类型的责任。因为法律所调整的范围和对象不同，实施方式与其他法律实施方式并不一样，法律责任的表现形式也不一样，不一定以民事和刑事法律责任的标准来衡量。可以说是宪法性法律实际上一些法律责任已含在条文里面了，它的实施需要一系列法律制度配合，一些配套的行政法规、地方性法规、自治条例等也有相应责任条款。只是在现实当中有违宪或违反自治法情况的，有的没有提出追究责任，有的法律责任是通过其他制度性安排实现的，所以人们可能误认为没有法律责任。不过，郑博士的论文从另一个侧面说明了自治法、宪法等法律的监督机制还不太健全,需要引起我们的关注，这个问题从深层次来思考，很有意义。

　　第三，青年学者，尤其是对比研究时，引用国外理论、专家学者的观点，值得肯定。但有的时候引用分析研究时，一些复杂的道理和深奥的观点用平实易懂的语言讲出来也是需要真功夫的，这一点仅供参考。

　　因为机会难得，我还想就郑博士刚才论文中提到的对自治法和自治法实施的评价问题谈一点自己的看法。

　　现在社会上、理论界和实务界对建国以来我们国家的民族政策、民族制度、民族理论和模式，有一些不同认识和质疑的声音，由此产生了一些不良影响。但这里需要强调的是习总书记在去年中央民族工作会议上对这些质疑声音的回应非常明确和直接。他说，新中国成立65周年来，党的民族理论和方针政策是正确的，中国民族关系整体是和谐的，并强调取消民族区域自治制度的说法可以休矣。为民族工作指明了方向，澄清了模糊认识，统一了思想。

　　联系到社会上对自治法实施的评价，刚才郑博士也提到了他听到的一些看法、说法，比如“民族区域自治法的实施情况非常不容乐观”，比如“基层民族自治地方干部群众戏称‘只有慰问信，没有慰问金’”，我认为听到的这些说法并不符合多年来自治法贯彻实施的实际情况。从今年我们到几个自治区开展自治法执法检查的情况来看，民族地区发展态势非常好。从2004年开始，西藏、新疆自治区GDP增幅分别高于全国平均水平，国家财政对于西藏、新疆投入人均也是居首位，内蒙古自治区人均GDP更是早已突破1万美元，并连续多年GDP增速保持全国第一。如果没有民族区域自治法的贯彻落实，没有国家对民族地区实施这样的帮助，发生这么翻天覆地的变化是不可能的。31年来，民族区域自治法对巩固我国民族区域自治制度提供了有力的法治保障，这一点是要充分肯定的。对自治法的认识要侧重理解其原则和精神，自治法体现了社会主义法治基本精神和原则，体现了自治制度的宗旨和要义，其本质就是维护国家的统一和保障民族自治地方的自治权。在贯彻实施上也要看主流，这部法律在各个方面都发挥了很重要的作用。

　　今年年初我们做了一个关于自治法实施情况的问卷调查，受访者57%认为实施得不错，其余30%多认为尽管实施得不错但还是有不完善的地方，需要加强。的确，不可否认自治法的实施还存在一些问题，比如，有些规定还比较原则，有些条文还没有真正落实好，有些方面提出一些意见和建议也是可以理解的。

　　这些年来，民族法学界在理论上进行的深入研究和探讨，推进了民族区域自治制度和民族区域自治法的不断完善和发展。从我们立法部门的角度出发，一是，希望实证研究能够加强。随着改革和发展的深入，不仅要用新方法来分析旧问题，更希望用新方法去研究新问题。二是，欢迎民族法学界深入民族地区进行更多的田野研究，不仅要有发现问题的意识，也要有解决问题的意识。比如，这些年出现的自治州行政区划体制改革问题，城市民族工作好民族地区城镇化问题，少数民族和民族地区实施差别化优惠政策等问题，都值得理论界和实务界以制度实效性突破为己任，共同努力研究、探讨。

　　最后，如果可能我们希望有机会邀请郑博士参与我们关于民族区域自治法实施的国家重点课题研究，既能加深他对实施贯彻情况的了解，同时也使我们的课题增加一些理论的深度。谢谢!

　　2.法律“被虚置化”：以行政许可法为分析对象

　　□报告人：耿玉基(安徽省马鞍山市人民政府法制办公室副主任，南京大学法学院博士研究生)

　　尊敬的各位领导、各位老师!

　　非常感谢组委会能给我这次难得的学习与报告机会。我的论文题目是《法律“被虚置化”——以行政许可法为分析对象》。接下来，就本文主要的框架与内容，简要地从三个方面进行汇报。

　　第一方面是法律“被虚置化”的主要表现。作为行政法体系中支架性法律之一的《行政许可法》，早在2004年7月1日就开始实施。出台之时，中央政府对于这部法律寄予厚望，学界也对于这部法律的价值给与高度评价。遗憾的是，时至今日，各地行政相对人针对行政许可/行政审批的种种失范现象，依然颇有微辞。同时，《行政许可法》所处的虚置化困境，也引发了各界对于这部法律自身及其实施效果的诘问与苛责。这也是本文的选题背景和实证研究的出发点。

　　回眸《行政许可法》11年多的实施历程，法律被虚置化的现象已经生成，甚至可以说展露无遗。这集中表现在：一是规制对象的限缩。这部法律直接规制的客体就是行政许可。但由于行政许可的内涵与外延在界定上的“含蓄”，法律所力图划定的规制疆域，在行政实践中被反复缩小。目前，各级政府及其部门依然未全面对行政许可/行政审批进行必要的界分，现有的行政许可底数依然不清。这就导致规制对象的逃逸与迷离，使得法律失去了瞄准的靶心，束缚了法律的“手脚”。二是法律规则的虚设。本文研究表明，《行政许可法》有21条法律规则似乎被实践虚置，有的经常处于休眠状态。三是《行政许可法》应然的控权及其衍生的效用等立法预期，在法律实践场域中时常被行政主体抑制，从而加重了法律的“被虚置化”症状。

　　第二个方面是《行政许可法》为什么“被虚置化”。作为一部良法为什么无法实现其善治?总体上看，答案大致可以归纳为三个缘由。首先是法律传递“旧机制”的障碍。在中国行政体制中，法律动员大多通过领导指示、开会传达、集中培训等方式进行的。一部“新法新规”传递到基层并被付诸实施，实际上，要历经多重官僚科层体系，需要周折很长时间。在很多场合下，法律传递旧机制，往往就会异化为法律变形、失真、耗损等虚置化问题的重要促成因素。

　　次要原因是法律实施重心的偏差。截至2015年7月底，国务院已经取消和调整行政审批3178项，国务院部门保留1235项，取消的行政审批同期占比已经达到57%。按理说，老百姓日常办事、市场主体投资创业的便利度，应当会得以大幅提升。然而，从全国情况来看，改革的实际效果并非如此。一方面的原因在于，中央政府偏重顶层的、数量上的行政审批“砍伐运动”、“下放工程”。但由于我们中国六级政权体制的多元性与层级化，形成了相当的政策、制度与法律实施方面的阻却因素，造成了国务院改革的重力与强度，并没有全面施加到各地方政府。我特别想说的是，在国家治理体系中，行政许可/行政审批的数量并不是越少越好。如今，美国、日本、韩国实有的行政许可数量，分别是中国的数倍。事实上，相对于中国，这些发达国家的市场竞争较为充分、行政管制的成效较好、公共服务的水平也比较高。以此推论，行政审批改革重心不宜在于一味地减少其数量，而似乎应当将改革的重心放在践行实定法、利用好本土的法律资源等方面，真正提升行政许可的效率、质量与公正度。另一方面，由于当下行政执法技艺理性的不足、行政监管的乏力，使得立法者设计的、稳定的法律架构，在具体的实务操作中失衡，并不可避免地产生了一定的法律偏差。

　　此外，有的行政主体往往通过偷换行政许可名称、曲解法律本意等方式来规避《行政许可法》的限制。行政许可申请人亦会误读行政许可的基本属性，对负担性、义务性的责任缺乏足够重视。从法理上分析，行政许可不仅是授益、解禁行为，也是法律责任的负担行为。但事实上，处在“熟人社会”格局中的申请人，有时候就会考量如何绕开行政许可的严苛条件，规避《行政许可法》的适用。这些问题都可能成为法律“被虚置化”的现实注脚。

　　第三个方面是如何矫治《行政许可法》“被虚置化”现象。一是要重构法律的实施体系。2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“建设中国特色社会主义法治体系”。这套法治体系不应是一张纸端的、静态的、孤立的平面图谱，而应当是一幅立体化、动态的、体系性的“法治图景”。因而，作为承载了很多法治精义的《行政许可法》，应当纳入法治的逻辑体系，实现从静态→动态，从单一性→多元化，从割裂化→同构性的路径改造。这样，法律治理，方能与社会治理、政治治理实现良性耦合，成为引领当前政府简政放权、法治政府建设的一个基点。二是要系统治理行政许可权，分解显性的行政权力，防止行政许可权的垄断;规范隐形的权力，防止隐蔽的行政许可;坚持缓和管制与加强管制并重，并强化行政主体的限权意识，实现对行政许可权的祛魅。最后，还要修葺《行政许可法》，澄清行政许可的涵义，进一步提升法律规制的缜密性。这样，方能逐步化解法律“被虚置化”的现实窘境，全面发挥法律应然的效用与张力。

　　以上亦是本人多年来关注我国各级各地的行政审批制度改革，学习既有文献提供的智识，以及在研习法律过程中的几点粗浅的反思与体会。其中的错谬与不当之处，敬请批评指正，谢谢!

　　□评论人：周汉华(中国社会科学院法学研究所所长助理、研究员、博士生导师，中国法学会信息法学研究会副会长，中国法学会行政法学研究会政府规制专业委员会会长)

　　这是一篇写得非常好的文章，也是一个让人印象深刻的报告。由于这篇文章里面引到了好几篇法学研究去年做过的一个专辑，关于行政许可法和行政审批制度改革的专辑，而当时我参与了整个会议的筹划和事后文章的筛选，当时就痛感没有好的行政许可法的文章。我们当时是与浙大法学院联合召开的国际研讨会，包括国外的专家也提供了文章，但是很难选国内的文章。因此，从比较的角度看，我可以说这是一篇不错的文章，拿到去年也许就能赶上我们的专辑了。

　　好在什么地方?耿主任、耿博士是双重身份，我们现在一般讲到官员在职读博士，往往首先一个自然反映是比较负面的，比如时间太忙，学术积累不够等。但是我看到这篇文章觉得官员如果能真正把自己的实务经验和理论上的分析相结合，真能够作出有意义的、有影响力的贡献。

　　1.这篇文章从理论和实践两个视角结合的比较好，文章中对于理论界的研究是如数家珍，把相关的行政许可法、行政审批制度改革的文章都梳理了一遍，使整个讨论的基础有理论上的支撑。作者本身又是政府法制办副主任，在地方实践当中当然能够感受到审批制度改革和行政许可法实施的实践。两个视角结合的比较好，从现象到问题，到问题背后的原因，一直到最后的“药方”。刚才耿博士也介绍了，线索非常清晰，两根支柱来支持，一个是理论，一个是实务。

　　2.这篇文章不是泛泛而论，而是把行政许可法一般实施情况，把法律“被虚置化”这么一个更大的问题和某些领域的个案研究结合起来，包括对食品药品许可具体个案进行分析，所以就更有可读性。

　　3.这篇文章题目写得很好，也能引起大家的兴趣，法律“被虚置化”。反映我们正好在全面推进依法治国，在我们实现社会主义法治国家这个目标之前的过渡阶段，我们所面临的各种困惑、各种问题和各种挑战。通过这篇文章，能够引起对更大问题的思考。一篇文章，如果文章能够引起大家思考，已经很成功了，如果能引起大家的批判就更加成功了。

　　当然，也有三个领域的建议或问题来跟耿博士商榷。

　　1.现在确实进入到一个某种程度上有一点点改革疲劳的状态，有点兴奋点缺乏。过去我们搞改革时提出一个新的主张或提出一个新的改革动议，大家会寄予很高的期望，发现这个东西有用，比如推进依法行政，建设法治政府，会调起很大的积极性。但是慢慢会发现最后建议的都采纳了，都有了，但落实比较难，基层政府最后一公里打不通。现在还能想出什么新东西来吗?已经想不出多少新的东西来了，但是问题还在，这个比较糟糕。所以再说要改什么的时候，司改也好，什么改革也好，你已经觉得就那么回事了，几乎已经能够预料到最后的结果是什么。普遍有一种热点不热，热情不再的感觉。前一段时间媒体采访我，说让专家解读一下某政策。我说你们老来采访，哪有这么多解读，专家哪有这么多观点?记者说我们也没有办法，出了政策就让我们找专家解读，所以我们只能麻烦专家了。现在新政策比较多，专家不可能过几个月就解读一下，也没有那么多新思想，没有那么多新想法啊。具体放在这篇文章中，如果从大的语境往下来推，我们现在再来推改革，改革提出方案已经不是很重要了，不能仅仅只是再开药方，可能更重要的是谁来做它?这个动力在哪?这个路径在哪?

　　耿博士最后提了三点改革建议，或者说三点改革宏图，谁来做呢?因为当年行政许可法也是画了一个伟大的宏图，按照耿博士的分析我也赞同，实施效果不理想。又画了三点，动力机制何在，研究路径何在?做研究的人到今天再做研究时不能只是开药方了。上午在北京市开会，王安顺市长听专家对北京十三五规划的建议。王市长感慨说每一个事情都很难，法治要能解决现实问题。比如北京现在有500多万辆车，但北京的停车位只有大概260万个，市政府想出台一个措施，以后有停车位可以随便买电动车，不用摇号，但没有停车位就得参加摇号。马上法制办就跟市领导提醒说，如果这样规定会违反立法法，因为这是对个人权利的减损，没有上位法依据。在会上，市长问专家们一个问题，没有人能回答得了，值得我们法律人深思。市长问，没有法律、行政法规授权，不能减损买车人的个人权利，但是如果大家都买车，都堵在路上不能动，减损绝大部分人的权利谁来解决?每一项改革，包括环境的治理、生态环境治理，几乎谈出来每一个都错综复杂，要啃骨头，所以动力和路径可能比提出来的方案更加重要。

　　2.行政审批制度，朱镕基总理第一批行政审批制度改革削减的项目是789项，到现在为止没有能超过的，三位总理，审批制度改革一直是重中之重，克强总理这一届政府的过河卒、当头炮就是削减行政审批项目。现在总理过了河，基层政府还在河对面摸着石头，为什么这样?改革需要政治勇气和智慧。现在中央领导有勇气，我们做学问的人、做理论研究的人就更要有学术智慧，我们学术研究怎么能够提供一个更加有可操作性、有可现实性的方案?

　　这篇文章学术的路径还是比较多元的，但是，如果仔细看这些学术文献发现又有缺憾。作者虽然也引了马克斯韦伯、斯蒂格勒的文献，但我翻了半天，除了这两篇以外其他文献都是行政法学的，很多还是十年前、二十年前的资料。二十年前我们用的教育资源、知识和二十年后的知识还是一样的，就像现在很多官员当年都是被今天坐在讲台上的老师教的，但是二十年前、三十年前你教的官员们都会了，甚至比老师们更强，我们学术界能不能教一些新的东西?我们本身的知识如何更新?因为政府和市场的关系是全球性问题，国际有很多经典文献，包括世界银行的报告等。超出行政法学、超出法学的有大量的学科的研究。横跨东西、博采众议，是一个成功研究的必要条件，如果没有这些必要条件，不可能开出有效的药方，更不可能落地。

　　3.对其中一个观点回应一下。文章当中提到行政审批服务中心，从文章来看，耿博士大概持比较批评的态度。确实，行政审批服务中心不是行政许可法起草时制度设计的原意，因为行政许可法起草，我当时在法制办深度参与，有两个月专门介入进去起草这个东西。当时起草者肯定没有想到行政服务中心在行政许可法以后发展壮大，行政服务中心现在在各地蓬勃发展，而且对于方便老百姓办事，提高办事时效，整合政府的职能，甚至引发行政体制流程的改革和再造都产生了连锁反应。另一方面也有很多争议之处。这就涉及到对强制性制度变迁(行政许可法想达到的都没有达到)和渐进性制度变迁(行政服务中心反而发展了)，我们该如何评价?我总的看法是，不能仅仅从立法原意角度评价，更多要从实际成效来进行评价。行政审批服务中心在目前发展阶段还是具有多方面积极意义的，需要我们去挖掘。

　　我就评论到这里，谢谢!

　　3.行政责令行为的规范分析与制度完善——基于浙江省行政权力清单的梳理

　　□报告人：郭林将(浙江省机构编制委员会办公室干部、法学博士，浙江大学公共管理学院博士后研究人员)

　　“责令改正”、“责令限期改正”、“责令停止违法行为”、“责令停产停业”等行政责令行为是我国法律法规中频繁出现的法律概念，也是行政机关执法过程中经常实施的具体行政行为。但是，法学界对行政责令行为的法律属性和行使方式存在较大争议。2014年6月，浙江省公布了全国首张省级部门行政权力清单。经对浙江省行政权力清单的梳理，发现法律规范中含有“责令”表述的行政权力2233项，其中省级保留的411项，属地管理的1822项。

　　一、关于行政责令行为的主要特点

　　1.行政责令行为种类多样。以内容为标准，包括：(1)责令行政相对人积极作为，如“责令限期恢复电影院或者放映设施的原状”;(2)责令行政相对人不作为，如“责令立即停止捕捞”。以期限为标准，包括：(1)要求行政相对人接受责令内容，但无期限规定，如“未取得测绘执业资格，擅自从事测绘活动的，责令停止违法行为”;(2)要求行政相对人在一定期限内落实责令内容，如“责令限制生产、限制排放或者停产整治。限期治理的期限最长不超过一年。”

　　2.行政责令行为领域集中。行政责令行为主要集中于市场监管、建设交通、农林水利等七大领域，共计1801项，占全部行政责令行为的80.65%。但是，在环境保护领域数量不足，如环保、国土部门涉及的行政责令行为分别只有70项和76项，比例仅为3.13%和3.40%。

　　3.行政责令行为结构齐全。以行政处罚权为例，行政责令行为与具体的行政处罚措施相互结合，严厉程度由轻到重，形成五种类型，即单独适用(A)、行政处罚的前置程序(B)、与行政处罚选择适用(C)、与行政处罚合并适用(D)、行政处罚的加重条件(E)。

　　二、行政责令行为存在的主要问题

　　(一)法律属性不明确

　　当前，对行政责令行为的法律属性存在行政处罚说、行政命令说、行政强制说、综合说等多种观点。

　　(二)表达形式不统一

　　经统计，现行法律法规有关行政责令行为的表达形式有80余种：责令改正、责令限期改正、责令当事人撤离现场、责令限期开发利用，等等。

　　(三)权力运行不规范

　　1.实施程序不合法。如苍南县灵溪镇人民政府未履行法定程序和事实调查就认定黄某的房屋属于违章建筑，发出《责令限期改正通知书》，并强行拆除。2、法律文书使用混乱，存在《行政处罚决定书》、《责令XXX决定书》、《责令XXX通知书》、《责令XXX告知书》、《限期改正决定书》等多种形式。3、救济制度不健全。2014年，绍兴市越城区某村村民不服该区灵芝镇人民政府发出的《责令限期拆除违法建筑通知书》，向该区人民政府申请行政复议，但是该区人民政府以《责令限期拆除违法建筑通知书》不是具体行政行为为由不予受理。

　　(四)行为模式不合理

　　不少法律法规在行政责令行为规范结构的选用和罚则配置上有失平衡，如《水法》第六十五条的规范结构、罚则内容与违法行为及其严重性不相适应。第一类违法行为，严重性为“一级”，社会危害最大，立法机关采用较轻微的B型规范结构;第二类违法行为，严重性为“二级”，社会危害较大，采用最严厉的E型规范结构;第三类违法行为，严重性为“三级”，社会危害最小，采用较严厉的D型规范结构。而且，对于三类违法行为，无论其违法严重性或规范结构，罚则都未加区分的规定为“强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”，有失公平。

　　三、行政责令行为应当属于行政处罚

　　笔者认为，行政责令行为本质上是一种独立的行政行为，而且属于行政处罚中的行为罚。理由是：

　　1.行政责令行为具有相对制裁性。不少学者以行政责令行为缺乏“制裁性”这一行政处罚公认的必备要素为由而否认其处罚属性。事实上，制裁性可以分成绝对制裁性和相对制裁性，前者使行政相对人承受额外负担，后者是履行其原有义务且不再重新违法。“没收违法所得、没收非法财物”是《行政处罚法》仍承认其相对制裁性并确定为罚种之一。既然我们认可“没收违法所得、没收非法财物”的相对制裁性和处罚属性，那么就没有理由否认行政责令行为的上述特征。

　　2.法律法规的直接证明。在《行政处罚法》颁布后，许多法律法规再次申明行政责令行为的处罚属性。例如，《浙江省房屋建筑白蚁防治管理办法》(1997年)第十四条将“责令限期改正”、《农药管理条例》(2001年)第四十条将“责令停止生产、经营”、《眼镜制配计量监督管理办法》(2003年)第十条将“责令改正”、《土地管理法》(2004年)第八十三条将“责令限期拆除”、《浙江省旅馆业治安管理办法实施细则》(2005年)第十一条将“责令补办手续”、《社会力量设立科学技术奖管理办法》(2006年)第四十一条将“责令改正”、《浙江省特种设备安全管理条例》(2013年)第二十一条将“责令改正”、《安全生产违法行为行政处罚办法》(2015年)第五条将“责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为”，都明确规定为行政处罚。

　　3.有利于保护行政相对人的合法权益。有学者坚持行政处罚文本主义，由于责令停产停业是《行政处罚法》明确规定的罚种，而责令停止生产没有明确规定，前者属于行政处罚，后者则否。从有利于保护行政相对人的合法权益、实现程序正义的角度看，无论行政机关称之为“责令停产停业”抑或“责令停止生产”，对行政相对人而言没有本质区别，都使其无法正常生产经营。因此，赋予行政相对人陈述、申辩和听证权利尤为必要。如果否认“责令停止生产”的处罚属性，那么行政机关因故意或过失错误运用“责令停止生产”，就使行政相对人丧失了获得救济的权利。

　　4.有利于提升行政责令行为的执行力。如2010年4月，某市环保局在对企业排查时发现甲公司在污染防治设施未经验收的情况下，擅自于2010年2月投入生产，废水未经处理超标外排，责令立即停止生产，但法院以“责令停止生产不具有给付内容”为由不予受理。如果将行政责令行为界定为行政处罚，其执行效力就得到了《行政处罚法》、《行政强制法》有关行政处罚强制执行机制的保障，增强了执法权威。

　　5.不属于行政命令。根据《宪法》第八十九条、第九十条，《立法法》第六十一条、第七十一条、第七十六条，《国务院组织法》第五条、第十条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条、第六十一条，《行政诉讼法》第十三条等规定，行政命令是国务院、国家部委、省级政府和较大市人民政府出台的具有普遍约束力的命令，或用于公布行政法规和规章。

　　四、行政责令行为的制度完善

　　(一)准确运用行政责令行为的表达形式

　　1.将“责令限期改正”作为行政责令行为基本的表达形式。将《行政处罚法》第二十三条所规定的“责令改正”改造为“责令限期改正”，以此作为行政责令行为最基本的表达形式，具体期限由行政机关结合案情合理确定，但最长不得超过一年。2.将“责令停止违法行为”、“责令限期恢复原状”作为“责令限期改正”的必要补充。3.在特殊情形下使用其他表达形式。只有当“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”都无法全面涵盖立法目的时，才可以根据特定的领域、情形和状态，使用其他表达形式。经统计，我国新近颁布或修订的法律法规如《安全生产法》(2014年修订)第八十四条、《特种设备安全法》(2013年颁布)第八十八条、《固体废物污染环境防治法》(2013年修订)，已大量采用“责令限期改正”、“责令停止违法行为”和“责令限期恢复原状”表达形式，而“责令改正”已很少出现，这从侧面反映了立法机关的理念变化和未来趋势。

　　(二)合理选用行政责令行为的规范结构

　　以《水法》第六十五条为例，可以对其进行如下改造：1.对于第一类违法行为(违法严重、情况紧急)，规范结构应改为E型，配置加重罚则，即“责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状，并处一万元以上十万元以下的罚款;逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处十万元以上二十万元以下的罚款”;2.对于第二类违法行为(违法较重、情况紧急)，规范结构不变，罚则适度减轻，即“责令停止违法行为，限期补办有关手续;逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物;逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处五千元以上五万元以下的罚款。”3.对于第三类违法行为(违法较轻、情况非紧急)，规范结构应改为C型，罚则减轻，即“责令限期改正，可以处三千元以上三万元以下的罚款。”

　　(三)规范行政责令行为的条件、程序和救济

　　行政机关在作出行政责令决定时，应当遵循以下条件和程序：

　　1.行政责令行为的实质要件。一是行政机关经过立案和调查取证，有确实充分的证据证明行政相对人存在违法行为;二是行政机关依照法律法规规定有权作出责令决定，如果没有上述法律法规规定，也可以依据《行政处罚法》第二十三条作出;三是该责令决定客观上能够履行。

　　2.行政责令行为的形式要件。一是在适用方式上，行政责令行为可以单独适用，也可以与警告、罚款等其他处罚措施合并适用。二是在文书类型上，若单独适用的，统一采用《责令XXX决定书》，废止《责令XXX通知书》、《责令XXX告知书》、《限期改正决定书》、《整改指令书》等文书类型;若合并适用的，统一采用《行政处罚决定书》，并在文书中阐明行政责令行为、警告、罚款等处罚的具体内容。

　　3.行政责令行为的一般程序。行政责令行为作为行政处罚，就应当遵循行政处罚的相关程序，即立案审查、调查取证、案件审核、决定作出和执行程序。

　　4.行政责令行为的特殊程序。一是听证程序，如果行政责令的内容涉及停产停业、停止生产经营等，将对行政相对人权益产生重大影响的，应当在正式决定作出前举行听证程序。二是简易程序，行政机关可以口头作出或书面作出，事后及时向行政机关备案。三是紧急程序，在紧急情况下，不及时处置会产生严重危害后果的，不受一般程序的限制，可以当场立即作出行政责令决定如《安全生产法》第五十六条就规定，对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除。但是，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办立案、调查、决定等手续，并送达行政相对人。

　　5.行政责令行为的救济程序，其作为行政处罚，应当纳入行政复议和行政诉讼的救济范围。

　　□评论人：朱卫国(国务院法制办公室政府法制研究中心副主任)

　　郭林将博士的《行政责令行为的规范分析与制度完善》是一个典型的立法文本共同性问题研究，在国务院法制办，我们经常从事这样的研究，比如：对于行政罚款种类和幅度的规范性研究，对于行政主管机关名称的规范性研究等。这种研究的方式是反思性的，是通过对个案的梳理发现普遍性、构建规范性，从而格式化地迎击实践混沌的涌逼。这需要一种范畴能力，或者一种原则能力。

　　法律法规中的行政责令是一种行政行为，这是有共识的，但这种行政行为到底应该如何定性与归属，学术界存在争议，立法实务界也有不同的观点。罗素说：人类对事物进行分类，更多的不是基于事物的性质，而是基于我们认识能力的局限性。我从一定程度上认同这种主张，冬虫夏草是植物还是动物，鸭嘴兽是鸟还是兽，股权是物权、债权还是社员权等，都面临这样的尴尬，而这样尴尬的实质，是我们用于格物的概念集装箱往往入不敷出、捉襟现肘。

　　四中全会决定中用了166个“法治”，其中36个包含在“依法治国”中。四中全会后，越来越多的朋友问我，什么是法治。这个提问不容易回答。大家都知道奥古斯丁关于“什么是时间?”的经典提问，他说：“什么是时间?你不问我，我是知道的，而你问我并要我给你一个答案，我就不知道了。”法治的概念面临同样的尴尬。牛津法学大词典解释说：法治是一个无比重要，但未被定义，也不能随便可以定义的概念。哈特解释说，在所有的经验领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度。语言本身具有一种空缺，一般词语的使用本身也需要解释，它们不能自己解释自己。是呀，如果你给人解释说土豆就是土豆，等于什么也没说;如果说土豆就是马铃薯，那还不如不说。

　　然而，范畴是人类格物的能力，离开了概念我们无法思想;在具体的法治实践中，尤其是在立法和司法实践中，概念更是各种价值和利益争夺的高地，每个概念都是一个主权的公国，谁把持概念，谁就主导权力。因为，概念作为无限心灵的有限器官，作为理性的基本单位，其本身已经具有了客观实在性，概念一旦确立就不再为主观的意志左右，除非有人具备了指鹿为马的权威。正是从这个意义上，海德格尔说词语扣押着一切;也正是在这个意义上，彭真同志说，立法就是要在矛盾的焦点上砍一刀。

　　从逻辑的完美性上讲，我个人倾向于认为行政责令行为是一种独立的行政行为，且独立于行政处罚。就像当下独立于过去和未来，判断力独立于知性和理性一样。违法的事实是过去，违法的处罚是未来，而对违法的当下叫停是行政责令行为。因为，毕竟，叫停不停的后果，可能是行政处罚，也可能是直接的行政强制。对此，我所主办的道路交通安全法、消防法以及人民警察使用警械和武器条例等法律、行政法规均具有立法实证。而且，用“责令停产停业”这种法定的资格罚的行政处罚，来类比“责令停止违法行为”的处罚性质，也存在逻辑和法权上的误解，因为被责令停止的产业，不见得都是是纯然的违法行为，那里面有脏水，也有孩子。依据行政处罚法第二十三条的逻辑(行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为)，可以将行政责令行为解读作为行政处罚的一部分，也可以将其解读为是异于行政处罚的独立行政行为。这让我想起卡萨努瓦类似的见解，他说：禁止我撒谎的原则，也不允许我说出真相。

　　但是，我仍然十分尊重郭林将博士的努力。因为他对行政责令的性质澄清，目的是为了进一步厘定已有立法规范及其执行上的逻辑混乱和效力参差，立法或者执法中之所以出现这样的逻辑混乱和效力参差，恰恰是因为我们以前缺少郭林将教授这样的反思性研究和呼吁。

　　最后，我想在评议的基础上跟在座的获奖青年法学家分享三句话：

　　第一句话是罗尔斯讲的，他说：心地澄澈，便可洞察秋毫。

　　第二句话是顾城讲的，他说：你只要干干净净，安安静静，便会看得清清楚楚。

　　第三句话是马克思讲的，他说：理论只要说服人，就能掌握群众;而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本，而人的根本就是人本身。

　　谢谢大家。

　　4.论主审法官办案模式的司法腐败风险及防控

　　□报告人：刘茂盛(广西壮族自治区高级人民法院刑事审判第二庭法官，中南财经政法大学博士研究生)

　　尊敬的各位领导、各位老师：

　　非常感谢论坛组委会给我这次宝贵的发言机会，我汇报的题目是《论主审法官办案模式的司法腐败风险及防控》，接下来我将从选题理由、原因分析和防控对策三个方面进行汇报。

　　第一是选题理由，即为什么要关注主审法官办案模式的司法腐败风险。建立主审法官、合议庭办案责任制是党的十八届三中、四中全会确定的司法改革目标，其目的在于祛除审判权长期以行政化模式运行导致的“审者不判，判者不审”的弊端，实现“审”与“判”的统一，推动审判权回归司法属性。从审判权运行来看，法官与合议庭是案件审理的基础单位，二者理应是行使审判权的主体，法院内部存在的请示、汇报、审批等行政化工作规定确实对二者这一地位造成了影响，那么通过改革扩大主审法官和合议庭的权力，强调审判者的权责对等性，是健全审判权运行机制的关键。但是，改革方案对“主审法官”的选任预设了条件，包括政治素质好、办案能力强、司法经验丰富等，主审法官亦将承担起独任法官或者合议庭中的审判长的职责，这说明并非所有法官都能成为主审法官，该模式实际上是将审判权下放给部分择优选拔的法官。那么，当审批等内部“把关”被弱化或者取消之后，审判权力运行格局的调整是否会形成权力监督的“真空地带”和审判权的滥用，导致权力寻租，这一值得警惕却未受到广泛关注的问题就引起了我的注意。

　　第二是原因分析，即为什么主审法官办案模式会产生司法腐败。我是从三个方面展开思考的：其一，主审法官办案模式会使审判权和审判管理权集于一体，加重司法行政化。从现行规定来看，院长、庭长以及审判长负责制下的审判长是主审法官的主要人选;在法官员额制下，主审法官的数量会更为有限，经此改革，院长、庭长将会更多的以审判长的身份参加合议庭审理案件，这符合司法亲历性原则。但是，在审判权运行过程中，司法行政化的症结不全在于院、庭长听取汇报、审批案件等作法，而是院、庭长甚至于审判长基于行政职级控制着法院内部稀缺性资源的分配权，如岗位选择、职务晋升等，在这一“金字塔”形管理结构中，即便同为法官，下级法官也难以或者不敢违背上级法官的意志。所以，院、庭长以审判长身份审理案件，其所提法定幅度内的处理意见，其他法官一般不会发表与之相左的观点，但是如此，审判权和审判管理权就实际上将集中到了院长、庭长的手中。其二，审判权力与审判责任的不对等，现行责任追究机制落后。我国有关法官审判责任的追究范围和处罚措施相当多，但是这种以案件判决结果为审查重心的责任追究方式，已经难以制约主审法官的自由裁量权。伴随权力的集中，主审法官拥有了对案件的决定权，倘若其是收受了贿赂作出倾向于一方当事人的判决，但只要处理结果在法定幅度内，那么目前的责任追究机制基本不会发挥效用。其三，法官职业保障落后，助长了审判权的私利化。我国在法官职业保障方面还有许多不足，这不仅表现为法官职务身份的稳定性取决于法院内部的行政领导，而且法官薪酬过低，从而造成司法腐败成本低，不利于增强主审法官抵制腐败的自觉性。综上，在主审法官办案模式下，院长、庭长以及审判长将成为主审法官的主体人选，审判权和审判管理权更集中于这一群体，其运用自由裁量权的空间更大，审判管理权会以更为隐蔽的方式侵蚀审判权，以判决结果为审查重心的责任追究机制难以有效制约主审法官掌握的自由裁量权，加之落后的职业保障制度，主审法官就有可能在司法自由裁量权范围内谋求个人非法利益。

　　第三是防控对策，即如何防止主审法官办案模式的腐败风险。在审判权运行机制中，审理者应当具有裁判权，但是任何权力都必须有其边界，并受到制约和监督，而权力的利得性也应当受到尊重。在此，提出四个方面建议：其一是改革审判管理权，限制院、庭长和审判长的行政性权力，建立科学客观的法官选任和考评机制;其二是改革审判责任追究机制，以法官行为作为追责标准，将主审法官职务内、外的行为均纳入监督范畴;其三是渐进健全法官财产申报制度，要求新晋升的主审法官公布个人及家庭财产;其四是稳步提高法官薪酬，实行法官薪酬的单独序列、法官薪酬在其任期内不得减少、提高津贴在法官薪酬中的比例、缩小法官之间的薪酬差距等等，鼓励各级法院法官坚守本职岗位。

　　以上是我的汇报，不当之处，请批评指正，谢谢!

　　□评论人：林　维(中国青年政治学院副校长、教授，最高人民法院刑事审判第一庭副庭长，中国法学会案例法学研究会副会长)

　　刘茂盛法官的论文我看了好几遍，长话短说，我直接进入但书状态。看了这篇论文以后，特别想提几个问题：

　　1.主审法官跟非主审法官之间的司法腐败风险，按照刘法官的分析，究竟是谁高谁低?

　　在这篇文章中讲的主要是主审法官，司法腐败的问题不仅仅是主审法官模式的问题，有时候还有更复杂的问题，司法腐败的风险是否就跟主审法官之间模式权力运行之间有紧密的联系，导致主审法官和非主审法官之间司法腐败的风险有实质性的差异?

　　2.我们今年9月份，最高人民法院颁布了《有关完善人民法院司法责任制的若干意见》(简称《若干意见》)，我特别想知道根据这个《若干意见》，刘法官如何判断我们现在所谓主审法官的司法腐败，比以前更高了，还是比以前更低了?或者最高人民法院9月份颁布的《若干意见》对于我们遏制刘法官文章中分析的司法腐败究竟能否起到作用?

　　3.是否能够认为我们现有的《司法责任制若干意见》中规定的对刘法官在论文中所提高来问题的回应，最高法院的《意见》在一定程度上缓解、解决、降低了司法腐败的风险?

　　4.这篇文章的主题是论主审法官办案模式的司法腐败风险。司法腐败会是一个相对有限定含义的概念，司法权力运行过程中，所谓主审法官这种模式，在权力运行过程当中所带来的一些司法权力的运行不正当或者司法权力运行不是太符合司法逻辑，导致对司法判者不负责任问题，应该有所区别。后者这个问题恐怕不能简单以司法腐败的概念来指称。刘法官在这篇论文中可能把这两个问题放在一个框架里进行分析，是否能够把它剔除出来，可能会更好一点。

　　结合刘法官这几个观点，最高人民法院9月份《若干意见》里已经作出了一定的回应，在意见中明确讲到：“完善人民法院司法责任制要明确审判组织的权限，要完善人民法院司法责任制，建立健全符合司法规律的审判权利运行机制，增加法官审理案件的亲历性，确保法官依法独立公正履行审判职责。”《意见》中规定的基本原则特别强调要突出法官的办案主体的地位，以审判权为中心，以审判监督权和审判管理权为保障。

　　刘茂盛法官这篇论文中讲到的几个主要问题：

　　1.审判权跟审判管理权的分离，避免因为审判管理权而影响、干预审判权，审判权要扁平化。这种扁平化主要还是要突出法官的办案主体。最高法院9月份《若干意见》中对院长、副院长、庭长的权力运行已经做了相对比过去更为清晰和严格的界定，包括审判委员会、法官专业会议等等组织，应该在裁判的过程中、司法权力运行模式过程中起到什么样的作用，应该遵循什么样的方式等等，都做了一定的规定，也包括具体到刚才所讲的承办法官和审判长之间究竟应该是一个什么样的权力架构，也做了一定分析。按照这样的司法责任制的框架，我们真正能够贯彻这样的框架，相信司法腐败，也包括我们审判权力运行的科学性会大大加强，当然司法腐败的风险会降低。

　　任何一个权力，无论是什么样的模式，我相信腐败的风险肯定都是存在的，所以在刘法官这篇论文中特别提到一个案例，故意伤害罪判两年还是判两年半?有的法官可能对审判长会有唯唯诺诺一点，审判长讲两年半就两年半，他就不再坚持两年。这是否是主审法官办案模式所直接带来的?我觉得还是可以商榷。无论是在什么样的模式，即便是在我们完全贯彻司法责任制这