资本市场创新与现代金融监管法治体系构建

中国法学会证券法学研究会会长，中央财经大学教授，最高人民法院研究室副主任 郭锋

尊敬的王会长、陈会长、主持人，各位领导：

　　大家下午好。

　　“十三五”规划纲要指出，加强金融宏观审慎管理制度建设，加强统筹协调，改革并完善适应现代金融市场发展的金融监管框架，明确监管职责和风险防范处置责任，构建货币政策与审慎管理相协调的金融管理体制。目前国家有关部门正在研究和比较改革金融监管体制的各种方案，我们认为，以五大发展理念为指导，深刻认识我国金融市场发展面临的机遇和挑战，适应资本市场创新发展需要，借鉴发达国家金融立法现代化经验，结合我国国情构建现代金融监管法治体系，同时改革和优化我国金融监管体系，完善金融行政执法体系，创新金融司法体系，健全金融法治普法宣传和教育体系，是法学理论界、法律实务界面临的重大课题。

　　一、我国现行金融立法存在的主要问题

　　1.现行金融立法是传统分业经营、分业监管的产物。我国立法规定的“分业经营，分业监管”，把金融市场划分为银行、保险、证券和期货等四大产业部门进行分别监管，其实质是以“对象商品”或“金融机构”的概念形态为基础的商品类、机构类规制与监管。这种金融法律体制进一步强化了金融市场分割状态，银行业、证券业、保险业、信托业各自为政，金融监管部门所出台的政策偏重于考虑本部门的监管利益和风险规避，缺少和其他部门有效沟通和协调，以至于一些监管政策相互矛盾，或出现监管真空相互推诿，金融消费者无所适从。金融创新受到抑制，市场效率不高，金融风险扩散，去年的股市出现了风波，应该说也是这种体制下的集中反应。

　　2.现行金融立法过多体现行政管制。中国金融资本市场是一个发展中的不成熟市场，发展方式粗放，市场结构不合理，金融产品不足，基础产品市场化程度不高，直接金融滞后，市场运行效率较低，创新不足，管制过多，风险控制较弱，资源配置效率较低。国务院按照十八届三中全会决定要求进一步简政放权、深化行政审批制度改革以来，最大限度地减少了中央政府对微观事务的管理，凡是市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批。但取消行政审批项目主要是对既有部门规章中阻碍金融市场发展的技术性条款的存量清理，对更高位的法律法规中的一些制度性制约条款还没有涉及到。

　　3.现行金融立法需要制度创新。比如，应当放开金融业混业经营，加快制定《金融控股公司法》，构建金融控股公司混业经营、一般金融机构分业经营的二元化模式;明确金融集团有权经营银行、证券、保险、信托等业务;建立债券市场统一监管体制;应当规定股票公开发行注册制。

　　4.现行金融立法建立或确认的监管体制与国际金融业统合监管主流模式存在较大差距。上世纪八十年代以来，全球主要发达国家先后进入金融业混业经营、统合监管、功能监管时代，把对银行业、证券业、保险业等金融业的监管权均交由一个单一监管机构负责。英国、德国、挪威等国先后完成了本国金融业统合立法与监管改革。美国等国家采用了功能监管。我国现有金融立法基本上没有借鉴金融发达国家在全球化背景下金融法现代化变革的这些有益经验。

　　二、学习和借鉴国外金融立法现代化经验

　　进入21世纪以来，一些主要金融大国不断完善金融市场、资本市场立法，力求构筑以各种金融商品为对象的横向金融法制，实现了金融立法现代化。美国1999年11月国会通过经克林顿总统签署的《金融服务现代化法》，将数量庞杂的金融法律规范清理后集中在该法当中，从而在放松管制基础上重新整合了美国金融法律体系。该法颁布实施以来，在促进美国金融资本主义发展、提高金融效率、增加消费者福利等方面产生了巨大作用。克林顿当时就预言：这是一项具有里程碑意义的金融法案，该法案有助于促进金融业的竞争，加速金融服务系统的现代化，提高美国金融业在国际上的竞争力，推动美国金融业迈人一个崭新的时代，使美国和平时期最长的经济增长持续到21世纪，这个预言兑现了，到21世纪才出现金融危机。英国国会2000年6月通过的《金融服务与市场法》，整合了多部金融法规。日本从1996年桥本龙太郎首相发起的金融改革开始，一直到2007年9月最终完成并实施《金融商品交易法》。尽管当时遭到有关部门和业界的反对，但为了解决日本泡沫经济破灭后形成的巨额金融不良债权，避免金融体系崩溃，仍然采取了坚定地金融改革和变法措施。韩国亚洲金融危机后从1998年3月起开始进行金融改革。

　　三、对我国金融监管法治体系的两点立法建议

　　第一，建议着手对我国现行重要金融立法、行政法规、部门规章进行梳理，在此基础上进行《金融商品发行交易法》的立法工作。该法将在整合现有证券法、证券投资基金法、期货法规等立法基础上制定，并相应修改现行银行法、保险法、信托法等法律法规，最终将证券、银行、保险、信托各业内部和交叉领域产生的金融投资商品，以及非金融机构销售或发行的具有金融功能的投资性证券纳入一体化调整范围。

　　《金融商品发行交易法》规制的对象主要是金融投资商品。即将具有投资性的金融商品(包括证券、投资性的银行理财产品和保险产品、集合投资计划单位、期权、期货等)纳入该法进行统一规制，对这些金融商品采用统一的信息披露制度、反欺诈制度和投资者保护制度。就不是对现行的证券法进行小调整，而是对证券法扩展到金融投资商品里面进行规制。

　　该法的立法理念应当是：适应我国金融立法现代化需要，以保护金融投资者利益、维护市场公正、促进金融资本市场健康发展、防止系统性风险、为实体经济服务为目标;充分考虑投资者和融资者的不同需求，减缓矛盾冲突，不断提升投资者对市场的信心;立法应覆盖和应对金融创新环境下不断出现的监管真空和金融创新过程中所蕴含的风险和危机;提高监管效率，降低监管成本，增加监管透明度，树立风险监管理念。

　　立法涉及到现有监管体制下相关监管部门的权力配置，是一项既敏感而又涉及到各方利益的高难度工作。建议由国务院法制部门牵头，联合央行、主要金融监管机构、有关高等院校或研究机构进行研究和论证;由国务院或者全国人大常委会法工委组织专门立法班子。

　　第二，建议成立国家金融监督管理委员会，并实行对金融市场的功能监管。从国家战略层面以大金融视野发展中国金融业，客观上要求实行金融监管大部制，即将银监会、证监会、保监会和国务院其他部委中负有金融、资本市场监管职能的部门或其职责予以合并，成立统一的国家金融监督管理委员会。同时进一步改革和强化中国人民银行的货币信贷政策功能、金融稳定功能以及宏观审慎监管功能，剥离与其法定职责不相符合的功能。这应当是我国在经济金融实力和国际影响力不断增长的情况下，发展金融市场、加强金融监管、应对国际竞争、构建适应未来几十年需要的金融监管体制的战略性选择。

　　如果成立国家金融监督管理委员会的方案暂时不能决断，可以采取“分阶段，两步走”的方案，即第一步建立对金融市场的功能性监管机制;第二部建立金融机构大部制。功能监管的核心是将金融投资业、金融投资商品、金融消费者，以金融功能为标准进行分类，只要金融功能相同就适用同一的标准、规则和同一的金融消费者保护制度。我国如果短期内分业监管不能走向统合监管，或采取构建协调监管机制这一保守性改革措施的话，将以“机构监管”为导向的分业各自监管转变为以“功能监管”为导向的分业协调监管，应当是金融监管体制改革、金融法修改的合适进路和方向性选择。

　　国际经验表明，金融各业界限日益模糊的混业经营趋势下，机构监管的弊端不断显现。相比较而言，功能监管关注的不再是金融机构本身，而是金融机构的业务活动及其所能发挥的基本功能，可以实施跨产品、跨机构、跨市场的协调，提高监管效率。无论是英、德、日、韩的统合监管模式，还是美国分业监管向统合监管过渡的“中间”监管模式，都体现了功能监管的理念和优势。

　　我们高兴地看到，在“十三五”规划纲要中，已经采纳了学界多年呼吁的功能监管概念。“十三五”规划纲要明确指出：要“统筹监管系统重要性金融机构、金融控股公司和重要金融基础设施，统筹金融业综合统计，强化综合监管和功能监管。”“健全符合我国国情和国际标准的监管规则，建立针对各类投融资行为的功能监管和切实保护金融消费者合法权益的行为监管框架，实现金融风险监管全覆盖。”据此，建议中国金融资本市场采用功能性监管模式的具体方案是，对金融投资业、金融投资商品只要金融功能相同就适用同一的标准与规则，对同一金融功能的金融消费者适用同一法律保护制度。在混业经营环境下，功能监管可以根据各金融监管机构最熟知的经济功能来分配法律权限，可以大大减少监管职能的冲突、交叉重叠和监管盲区，从而有效保护金融消费者利益，并最大程度防范系统性风险出现。

　　当前，我国发展处于可以大有作为的重要战略机遇期，也面临诸多矛盾叠加、风险隐患增多的严峻挑战。构建金融监管现代法治体系，必须以中国特色社会主义理论为根本遵循，增强忧患意识、责任意识、担当意识，尊重规律与国情，坚定信心，迎难而上，在补齐立法短板上取得突破，在改革监管体制上敢于动真格，敢于打破利益的藩篱。通过实现金融监管法治体系现代化，推进国家治理体系和治理能力现代化，防止发生系统性、区域性金融风险，促进我国经济持续健康发展，切切实实保障广大金融消费者的权益和福利。

　　我的发言到此，谢谢大家。请指正。

 

 

 

　　自贸区的法治改革创新

全国政协常委，民建中央副主席，上海市政协副主席  周汉民

尊敬的王会长、陈会长，各位嘉宾，各位同志：

      大家好!

　　2013年9月29日正式运行中国(上海)自由贸易试验区，是38年改革开放中非常重要的事情。上海自贸区建设已经两年半，如何评价上海自贸区的功能、作用和影响?有人会从不同的角度来思考这一问题，比如上海自贸区已经新设了近4000家中外企业，又比如上海自贸区对上海的金融中心、航运中心、贸易中心、经济中心的发展做出应有的贡献，还有人会算上海自贸区直接或间接的撬动了上海的经济发展和GDP的增长。如此等等，我以为都是重要的，但是国家设立中国上海自由贸易实验区的初衷，我认为就是通过制度创新，以更大的开放来倒逼全国更深入的改革。

　　由此，两年6个月上海自贸区的实践，我以为其核心就是体制机制和法治的创新。首先上海自贸区在全国率先实施负面清单的管理，涉及外商投资的事前审批向事中、事后监管转变，所以有准入前国民待遇、负面清单管理两种概括。全世界实行负面清单管理的国家，到中国已经是第77个，但是中国实行负面清单管理的努力是一个重要的创举。2013年9月30号，第一份负面清单出台的时候有190条，有人认为仍然是冗长的、繁复的。不到一年，2014年第二份负面清单出台，已经降到了139条，开放度扩大18.4%。第三次负面清单已经是个国家的顶层设计，2015年4月8日，为了上海、天津、广东、福建四个自贸区的运行，国务院出台第三份负面清单，从135条降到122条，所以这就是体制的创举。何为机制?政府通过审批机制的改革，在上海自贸区由国务院两次决定，先后取消59项审批制度，为上海自贸区的高标准、市场化、便利化运营奠定基础。

　　至于开放，那更是很明确，有54个方面的开放举措，其中特别值得人们关注的就是国家的“一行三会”在2013年底到2014年初提出金融开放50余条，去年国务院提出新40条，金融开放政策已经有90余条。今天是法治论坛，我以为最核心的创新是法治的革命。那就是上海自贸区在2014年8月1日正式颁行实施的《中国(上海)自由贸易试验区条例》9章57条。以我个人的浅见，这9章57条乃是中国改革开放以来涉外立法非常重要的地方性法规的尝试。比如它将负面清单入法，比如它将权力清单、就是负面清单的对面同样入法，比如谈到社会力量对改革开放的直接参与以及对政府的监督。比如它提出国际贸易单一窗口的建设应当作为法律要求，零零总总，这一部重要立法的实施已经一年半，我以为它就是上海自贸区体制、机制、法治创新和改革的集大成者。

　　两年过去了，想当初，2010年的8月30号，全国人大常委会决定上海自贸区正式运行的前夕，给出了三年的时间点，三部外资立法在上海自贸区28.78平方公里土地上暂停实施三年。距离三年的时间点还有半年时间，应当做什么了?今年全国人大开幕的第一天，3月5号下午，习近平总书记到人大上海代表团参加政府工作报告的审议，发表重要讲话，在讲话中提到了对上海自贸区的新要求。总书记认为，上海自贸区要营造三个“化”的运营环境，而且顺序就是法治化、国际化、便利化。总书记提到，上海自贸区应当是一个公平的、高效的、有序的自贸区，而且鼓励上海自贸区应当百尺竿头更进一步，一定要在与世界开放度最大、开放成绩最高的自贸区比较和借鉴中，把上海自贸区建设成为开放度最大、开放层级最高的自贸区。我以为这就是对我们最大的鼓舞。我记得2014年的5月24号，习近平总书记到上海的时候，在上海视察自贸区，和四套班子的同志讲话，当时提出的三个目标的顺序，第一个目标是市场化，第二个目标是国际化，第三个目标是法治化，这次调过来，第一个目标是法治化，第二个目标是国际化，第三个目标是便利化。由此，趁今天论坛的会议我提出三点建议。

　　第一， 上海、福建、广东、天津自贸区承载的历史职责，用我个人的观点来说，就是要进一步为国家开放进行压力测试，他们是最重要的压力测试场。我第一个建议就是应当将正在进行的几个重要双边和多边国际谈判中的相关事务，只要不触碰国家底线的，就应当在四个自贸区，尤其是上海自贸区进行充分的实验。这些谈判包括中美双边投资协定，这个谈判历经7年20多轮，就在最近，谈判的正式文书已经就绪，希望在奥巴马总统任内达成，可以看到这一负面清单是值得我们在自贸区实验的。第二个谈判是RCET协定，就在最近的政府工作报告中，李总理提到我们在权力推进中日韩的商贸谈判，现在在推进战略研究。FTA的谈判，亚太自贸区的相关协定，我们正在进行学术的战略研究。所以我第一个建议就是相关谈判的内容，只要不触及国家的主权底线，只要不涉及决定的内容，许多应当在自贸区充分实验。

　　第二个建议就是国务院可以考虑适时推出四大自贸区第二份负面清单，这是对四大自贸区而言的第二份、对上海自贸区而言的第四份，第一份是2013年，第二份是2014年，第三份是2015年。2016年第一季度行将过去，如果我们在这时候提出非常切合实际，但是充分蕴含改革力度的负面清单是非常重要的。

　　最后一个建议，《中国(上海)自由贸易试验区条例》9章57条的内容，在上海自贸区的今天，这么小的一个地方，120平方公里的地方进行实验，有必要，但是我们也听说国家会择时选出又一批国家自贸区，就是说第三批，第一批是上海，第二批是福建、广东和天津，听说还会有第三批行将被国家指定。如若此，以《中国(上海)自由贸易试验区条例》为基础，将自贸区条例上升为《国家自贸区法》的时机已经到了。当我们的实践已经充分展开的时候，国家级的立法就不应当也不可以离开经济和社会实践较远的距离。我们已经有《中国(上海)自由贸易试验区条例》为基础，在充分论证的基础上，将这一部条例其核心内核加以扩充，形成国家的自贸区法，我相信对于未来的改革开放会是一个巨大的促进，如上就是我的观点。

       谢谢大家!

 

 

　　互联网企业创新的法治引领

阿里巴巴合伙人、集团副总裁、中国法务负责人 俞思瑛

　　很高兴有机会在这里参加这个论坛，我在企业一直是在实务界参加具体的工作，今天有机会谈谈对法治的认识，也是非常难得的机会。大家对于互联网的企业和互联网的认知可能除了购物上淘宝，最近有件事情对整个行业有个大影响，3月15号的阿尔法狗4：1战胜李世石，这可以看见人工智能在我们可以预见的未来会占据越来越大的作用。中国的互联网企业也面临这个问题，但是随着互联网的继续发展，纵深发展下去，都在尝试着不断补充很多重复性的工作，让人类的智力可以做更加高难度的工作，这是互联网在未来可见的一段时间会走向的方向。

　　回到法治的问题，随着技术和产业的发展，必将影响到法治，就像无人驾驶的汽车，随着人工智能的发展，无人驾驶的汽车也会发展出来，随之交通法也会随之改变，预计今年7月份，美国的无人驾驶交通法指南也会发布。互联网企业除了技术上的创新，更重要的是法治以什么心态面对它。我们对这个世界的认知都是通过已知和未知构成的，过去的法治是基于社会生活得出的适合那个产业发展的规律。但是随着我们往未来去走，它也有个转变和逐步适应的过程。但是我想，首先我们需要有个非常开放的心态，因为我们总是通过过去的观点、经验和能力来判断新发生的事情，比如说刚刚讲的，可能Uber刚出来的时候，我们也会碰到说它跟出租车行业的冲突，淘宝刚出来的时候也面临跟传统商业的冲突，这个现象正是我们未来会越来越频繁碰到的问题，我们应该以开放的心态面对它，而不是批判的态度，态度是非常重要的事情。

　　互联网对于整个法治社会的关键影响因素，这个关键影响因素在四个方面。

　　1.自然、社会、人性、技术的基本规律和发展，刚才讲到的人工智能是技术的发展，还有其实是自然，比如现在雾霾的天气也会影响到对整个环境保护的关注，还有社会和人性。早上我们听到几位讲到劳动合同和劳动关系的时候，我等一下会专门讲这个主题，法治如何符合人性和社会的基本发展规律。

　　2.社会化大分工下的连接。其实大家知道，社会的发展基本条件是社会化分工，所以说如果单一的主体能够把某一个环节做到极致的话，那就意味着我们整个生产力得到提升。比如说在线下购物的时候，我们通常都是看信息、看商品、付款、物流、提货是在一个场所，有一个主体提供。但是到互联网以后，其实它能够实现的是什么?我们能够看信息、付款、提货由三个不同的主体提供，这个背后体现出来的就是整个行业发展和生产力水平的提升。但是这中间所暴露的法治问题是，当一件事情被三个人分工合作完成的时候，彼此之间的责任和关系是什么?所以这就是说，当我们人力和实现的生产方式被堵截、被连接的时候，这时候对法治提出的挑战。

　　3.沟通方式的变革。比如我们当面的沟通是通过语言，现在互联网让我们的沟通能够用数据进行沟通，能够让大家的语言分歧缩小到最小单位，并且能够降低最小的沟通噪音，这样能够让我们的沟通效率得到进一步提升。我想信息化数据对于沟通方式的变革起到革命性的作用。

　　4.知识积累和更新方式的变革。以前我们对知识积累是要靠学习、读书、考大学的方式，但是未来人工智能出现以后，我们的机器学习、人工智能会让很多重复的知识变成生活中的一种尝试，无需背诵，这可能对于整个法学的教学，甚至法律的实践都会产生非常深远的影响。

　　我想这就是互联网对法治社会的影响几个关键因素。我可以逐步进行介绍。

　　1.自然、社会、人性的基本规律。讲到劳动关系，我们也面临着这种。我们企业和雇员之间就像监管机构和市场之间，永远面临着管理和被管理的关系，如何让两个能够相向而行，而不是同向而行，不是反向而行，是管理关系。天然都会存在这种矛盾，把这个矛盾通过制度引导到同一个方向，这个我认为是制度本身的根源，比如说就像对我们企业来说，我们从第一天开始就设计了期权制度，越来越多创新型企业都是希望通过股权期权制度化解管理和被管理的矛盾。但是这个管理制度并不是规定在劳动法里面，而是公司法里面。我们看待先进性应该按照整体性的原则看待它，首先如果我们激励的希望是往同向方向走，我们应该在公司法和证券法领域尽可能引导和激励大家选择同向的方式，让大家利益目标一致，即便有部分分歧，但是大方向一致，中间的细微差异就不是根本性的问题。再看整个制度设计中，通过这个方法可以改变矛盾的本身，这是顺势而为，这是非常重要的法治基本方向性选择。这个问题往往不在问题本身，而在源头，而且解决不是某一个手段，而是组合拳。

　　2.互联网电子商务是把一个场景和一个主体下完成的一个交易动作切成三个主体，可以区分不同的时间、空间完成。在互联网出来以后，所有我们能做的事情都会按照不同的能力构成，由平台通过市场把它解构掉，然后再连接起来。这些能力包括了营销能力、支付能力、物流能力，这些能力社会上关于某一个碎片化的能力都可以集中和组合在一个场景中，这个我们觉得就是互联网不断去接轨，不断连接它，所以我们需要很多平台，也需要非常多的能力提供者，在这个中间出现。

　　3.沟通方式的变革。刚才我已经讲了一下，以前最早是通过不同的语言，有中文、英文，所以需要把语言标准化，后来有了文字，可以流传到更久远的时间沉淀下来。再就是信息，互联网可以让信息复制成本为零，可以让我们沟通方式上又往前迈一步。到了DT时代，它可以让我们的沟通字据越来越标准，越来越统一，这样的话，整个沟通就没有分歧，大家已经看到一个游戏，类似从第一个人到最后一个人的时候，讲一句话，可能到最后的时候讲的就完全不是那个样子，中间有大量的消耗和误解。数据化的技术和能力，可以让我们在整个沟通过程中保证一致性，没有误差，而且可以长时间的保存下去。

　　怎么让我们所有的人走向通过数据的方式进行沟通，并且平衡好数据安全的问题和隐私保护之间的关系，这其实都是对法治化提出的新的问题。

　　4.基于知识积累和更新方式。刚才我已经讲了，Google一直说他是一个人工智能的公司，所以最早开始做的是搜索引擎，大家看看搜索引擎怎么才能做到人工智能的?我们现在很多是说不了解人工智能的时候，往往会把它直接界定为广告，并没有深刻意识到，它的表现形式虽然长得像广告，但是背后就是人工智能，基本原理是什么呢?基本原理是以“我”为中心，以操作者个体为中心，然后输入关键词，我要找什么，机器通过对所有的文本进行分析，并且建立起对网页和关键词之间的关联性，最后通过统计和分析的次数来决定展现的方式。技术上有个词叫“千人千面”，一千个人点击同一个关键词出来的页面应该是不一样的，比如现在流行“小鲜肉”，这种词汇在以前可能就并不会出来是年轻人。所以不同的用词在不同的年代跟不同人的年龄组合到一起的时候，出来的结果就会不同，这就是人工智能。所以我们看待一件事情的表现形式，也许有相同性，但是背后的本质其实是差异的，也就是因为这些技术，所以说Google才进一步走到人工智能的公司。

　　最后我想讲一讲法治的灵魂，就是文化的问题。我想，对于法治的选择是我们的共同选择。我最近看到在杭州有个具体的个案，有个小商贩是卖糖炒栗子，上面有广告词“我卖的是杭州市最好吃的糖炒栗子”，被罚了20万，最近要提出复议。我们需要引起反思，人需要极致的工匠精神，我要做就要做到最好，有没有“最”字，是不是能够证明你已经达到了极致。如果我们的法治让每个人不敢追求最好，这样是不是好?最后分享一下乔布斯说一句话“追求极致，并且分享给同类，这样子人类才能共同进步”。所以我们的法治也应该引导这样的方向，这样我们的生活才能变得越来越好。

 

 

　　国有企业创新发展的制度基础

中国法学会商法学研究会副会长，华东政法大学副校长 顾功耘

　　各位下午好，非常荣幸参加中国法学会组织的中国法治论坛，并在论坛上发表演讲，今天演讲的主题是“国企创新发展的制度基础”。大家知道企业创新最重要的是制度创新，制度创新可以说是所有创新的基础，有了好的制度没有人才可以吸引人才，没有技术可以激发人才的积极性来开发技术，没有条件和环境可以依靠好的制度来组织各种资源，可以创造好的环境。

　　企业创新如果制度创新缺位，其他所有创新都会碰到问题，甚至成为空谈。国有企业同样如此，先进的制度包括国有资产管理制度、国有企业治理制度等等，都是国有企业在市场中的核心竞争力。

　　下面我围绕国企创新发展的制度基础讲几个观点。

　　一、国企的特殊使命

　　我国的基本制度强调公有制为主体，国有企业在给国民提供丰富的一般商品的同时，更有责任提供国民所急需的各类公共货品。正因为如此，三中全会决定中提出要将国有资本更多的投入到生产公共产品的领域。我的理解是，国有企业可以提供一般商品，民营、外资企业也可以提供一般商品，他们通过市场竞争可以使一般商品的品种越来越丰富、越来越充足，而公共物品的提供由于涉及老百姓的基本生活需要，涉及老百姓的经济承受能力，通常均是免费提供，或者是限价、控价提供，由于免费和限价，这种货品的供给通常无利可图，生产者缺乏应有的积极性。公共物品除了政府和少数机构提供外，来源渠道并不是很多，因而供给相对大量的需求来讲远远不足，国有资产应当担当起生产公共物品的责任，来自于民，用之于民，当然国有资本提供公共物品的时候可以利用社会资本共同参与。

　　另外央企和地方国有企业应该有相对的分工和发展重点，为了提高我国国有企业在国际市场上的竞争力，中央政府应该重点发展商业类(主要是竞争类)企业，地方政府因为要解决老百姓的出行、住、穿等基本民生问题，重点要发展公共型企业，这也符合中央关于国企分类改革、分类监管、分类考核的要求。国企的使命应该更多是提供公共产品和公共服务，这是符合三中全会以来的各项规定。

　　二、现行国企制度存在不适应

　　国资委实质中存在越位、缺位、错位的问题，还有国有企业治理机制的不适应，国有企业实行的还是厂长经理负责制，而根据公司法的规定，国有公司要实行董事会、监事会、理事会制度，在改制过程中，尽管形式上建立了三会，但并不能表明已经建立了完善的国有公司治理机制，一股独大，董事会、监事会没有办法发挥正常作用的情况还比较普遍，在国企提出分类改革的情况下，我们的法律中还没有相应的依据，尤其是从事公共产品的生产和服务的企业，在我们国家现成的法律中不适应，这已经阻止了国有企业进一步创新和发展。

　　三、国有企业体制创新和完善

　　国务院已经下发了关于改革和完善国有资产改革和完善的意见，根据这个意见需要建立一个由原来管企业为主转变为以管资本为主的体制，这是一个发展方向，但还需要进一步来研究明确国资委是代表政府的出资人。按照我个人看法，它不应该直接成为国有企业的直接股东，应当将工作重点放在代表政府进行监管上，这在有关文件中已经非常明确。如何监管?我个人认为一是制定国有资本管理的规章，二是负责监督有关国有资产的法律法规以及这些规章的执行。三是负责国家产业政策的落实。四是负责监督国有资本的手脚。国资委不作为直接股东，谁来行使权力呢?由国资委授权或者是由政府直接授权，由国有资本投资公司或者国有资本运营公司来直接行使权力。应该设立国有资本投资公司、国有资本运营公司、国有资本执行公司三级的体系。

　　四、国企治理机制的创新和完善

　　应该把商业类国企和工业类国企的治理机制区分开来。放在一起讲有时候又有很多问题。一类是商业类国企完全遵从公司法的规定，董事、监事要从按照公司法来选取，董事会要真正独立决策，尽量少的受到政府影响驱动，也包括国资委的直接影响，要赋予董事会更多的权力和更重的责任。工业类国企要明确公共企业的治理机制，公共企业的董事会要执行政府的决策，还要善于集中民意、反映民意，体现公共企业的特点和要求。

　　五、相关法律的立改废

　　国有企业改革要于法有据，该立则立，该废则废，该修改则修改，国有制企业办法在我看来应该修改，原有的集体制不适应现在发展的要求以及分类改革的要求。应当修改公司法、、企业国有资产法，公司法中应该删除有关国有公司的规定，国有公司的规定应该在国有资产法中体现，企业国有资产法应该重点规范国有资本投资公司、国有资本运营公司，应该重新在这部法律里面界定国资委的权力范围和功能定位，同时要规定国有资本运营公司和国有企业之间如何处理。要制定《公共企业法》，同时要建立公私合作法，以法律保障国有企业提供公共产品和服务，可以进一步体现公有制的优势和优越性，实现公司和谐、共同富裕的目标。

　　谢谢!

 

 

　　PPP模式的法律风险与对策

 全国律协建设工程与房地产专业委员会主任，上海市建纬律师事务所主任、合伙人  朱树英

　　各位下午好!我讲的题目是一个比较专业具体的问题，说的是关于当前一个热点的法律问题，关于PPP项目当中的法律风险怎么来看，分析它的法律风险在哪里，然后化解对策又在哪里。我会讲这三个问题。

　　我归纳PPP项目的法律风险，有很多风险，最大的风险有两条，第一，政府注入在这个项目里面的土地本身不合规，这是第一个大问题，根本性的。第二，投资人在PPP项目当中投资的资金不到位，这两个问题会引发很多具体的法律风险。我说这个问题分三个方面。首先，通过一个诉讼案件来看这两个方面的风险是怎么体现在市场操作过程中的。其次，这两个风险怎么化解，分别对政府提供的土地以及投资人投资不到位的问题怎么解决。

　　首先，先说第一点，是一个诉讼案件。律师是法治工作中的重要力量，律师要办案子。我最近在山东省高院办理了一个关于PPP方面的诉讼案件，这个案件现在正在审理，案子比较复杂，时间关系再说，是山东某一个地方的政府引进了江苏的一个投资人，对一些旧村进行系列改造，当然投资很大，他们签了框架协议，双方各指定了一个单位，政府签订了村委会。被指定的双方签了改建协议，涉及到的项目有50万平方米的安置房和150万平方米的商品房，投资人获得优惠土地进行开发，新型城镇化就是当前的PPP模式中的重要表现。现在的问题是农民安置房50万平方米造好了，商品房跟不上，投资人说政府提供的土地延期了，分期供应的土地有一块延误了7个月，有一块延误了两年多，由此造成了后续的商品房开放跟不上。就这样的案子双方反复调解不成，投资人就把案子告到山东高院，案子的标的有9.7亿，据说是山东省高院标的最大的案件，PPP项目中如果发现了法律纠纷案，可能造成的损失巨大，风险也特别大，这个案子能说明这么一个问题。我是原告的律师，原告考虑这么大的事情我就事论事，你给我延期工地造成损失你要赔我，算下来将近10亿。政府说你本身投资不到位，说是你的问题，双方吵架，这个案子在审。司法实践中有这么一个案件正在审理。

　　第一次开庭在今年年初，省高院第一次开庭，开庭到快结束的时候，审判长归纳说本案的争议焦点法院认为，你们这一个合同是不是有效，讨论这个问题。这个问题就非常严重了。如果合同有效政府没问题，如果合同无效主要问题就在政府了，所以这个案子要说明的就是主要风险来自于政府提供的土地是不是符合法律规定和有关政策规定，里面的相关法律规定很多很多，这里不展开说。这是一大风险，然后政府说投资人的资金不到位，那么到底是不是到位了?这也是一个问题，有待审理。我们觉得这个案子把PPP当前热点问题的法律风险定位在两个方面，就是政府注入的土地不合规，投资人投资不到位，可以认为是当前的两大主要风险。

　　其次，政府的土地要合规的注入。这是解决PPP投资当中，现在说谈得多落地项目少，原因可能是政府担心这么多地，其实受很多很多法律归置，土地有权限审批，这个地谁批，土地涉及到农田，农田有一系列的规定，政府提供的土地是当前PPP项目谈判过程中对政府而言最重要的法律问题，要处理好。中国法学会在3月1号北京开了一个关于PPP的国际研讨会，是由中国法学会、中国财政部、英国大使馆共同组织的。我感觉中国法学会对于当前PPP问题非常重视，一个月之内在北京和深圳开了两次大的研讨会，一个是专门讲PPP的，今天这个会上有这个专门的题目，可见法学会的领导对于当前国内重大的法律问题非常重视。在这个会上，我们事务所有一个PPP业务中心主任在会上专门介绍了正面典型，通过这个案子的解决说政府土地合规注入是PPP项目的前提，他证明这个问题，这个案例发生在上海。上海有一个县，现在叫青浦区，下面有一个崇古镇，这个镇的新型城镇化改造由中央大型施工企业，中建八局作为投资人，当然也是施工单位，和镇政府谈项目谈成功了，这个项目关于土地注入的合规性解决得比较好，中间聘请的律师也是我们事务所，我是长期法律顾问，这个项目是中国发改委在上海投资唯一做成的项目。经验在于政府的土地注入使得投资人放心投资，有关的环节都处理好了，有关的法律环节都处理好了，这是有效的在PPP谈判过程中，解决第一个问题的一大亮点。

　　这两个案子都涉及到新型城镇化的改造，涉及到政府投资，这两个案子充分说明关于解决第一个法律风险是有章可循的，也有成功案例可以把握。

　　中国法学会3月1号对于这个会也有一个文件，有关于这个案子的详细介绍，感兴趣的可以看这个案子。

　　第三个重点问题，刚才上午说到农民工工资问题，张会长整个的讲话涉及到农民工工资问题，PPP项目中一定会用大量的农民工，那么多万亿的投资都要人干活，干活的就是农民工，如果今后PPP项目中还出现农民工工资拖欠的问题，这是开玩笑，这是国家的重大新的政策，还发生这么多农民工工资拖欠，不是开玩笑吗?还有PPP项目其实来自于英国，各种操作方式，国际上不存在这些问题的，如果我们今后大量的“一带一路”项目出去，里面也用了PPP投融资的方式，也出现大量的农民工工资拖欠，就开的是国际玩笑，所以这个问题现在就要引起高度重视。

　　现在的农民工工资拖欠源于建设单位投资人先拖欠了施工单位的钱，施工单位又拖欠了材料供应商和农民工的工资，这个工资是工程款当中的一部分。工程造价分四个方面，在经费当中分为人工费、材料费和机械费，人工费最多只占30%，农民工工资就算在这一块里面，本来不应该拖欠，不是什么了不得的问题。但是为什么农民工工资问题都成为政府重大的问题呢，因为首先建设单位拖欠了工程款，施工单位拖欠了材料方和农民工的工资。我们现在提出PPP中的投资过审是重大的风险。今天提出来，一定要采取方法解决。

　　今年国务院办公厅发布第一号文件，就是关于解决农民工工资的问题，本来是年终解决，今年是第一号文件，住建部下发了关于解决农民工工资的相关要点，其中的重点是投资人资金不到位，而没有相应制度迫使它到位，所以国际上的工程没有拖欠工程款，关键是有一套预防的制度叫做支付担保，也就是说投资人你把钱放在银行，到时候你付不出钱由银行付，银行的资本担保是保证了投资人的工程款按程序付，同时国际案例上是承诺人也要做出担保，农民工工资要按期支付，从法律制度上来解决。

　　现在提出要建立中国工程款支付担保，住建部也提出要健全这个制度，但是这个制度光有国务院的通知和住建部的工作要求是不行的。我在这里大声急呼，这个制度设立应该由银行和银监会、保监会赶紧根据国务院的要求制定相应的管理制度，就是银行什么情况下可以提供担保，被担保人要提供什么给银行，抵押担保把钱放在银行，出了问题，银行第一责任担保人先把钱付掉，再找投资人和担保人追查，如果这个制度建立了，前提是施工单位让他做履约担保是顺势而为的。如果有这么一套互为担保制度，那么这个问题全是依法的，从法律治理的角度来解决社会当今的疑难复杂法律问题，所以我非常希望今天与会的王会长和国务院相关领导能够把国务院办公厅今年第一号文件涉及到的问题，希望主管部门(银监会、保监会)尽快拿出可实施的操作性问题，在PPP和一带一路项目中实施，我们要做到将来一带一路、PPP项目中不再出现拖欠农民工工资的老毛病，谢谢!

 

 

 

　知识产权和企业创新　

中国法学会学术委员会委员、知识产权法学研究会会长，中国人民大学知识产权学院院长  刘春田

　　我的题目是知识产权和企业创新。涉及问题比较多，我就集中讲几点意见。

　　我们国家现在经济发展当中问题很多，也可以说困难重重，需靠发展，靠增量来解决现在的问题，发展和增量又靠创新，所以向创新找出路，所以在国家的战略中把创新放在第一位。政府也提出要万众创新，创新的核心目的是什么?就是用新的办法创造更多的财富。我围绕这个讲几个意见。

　　一、知识与知识产权的本质和功能

　　知识创新是人类的根本动力，没有知识创新就没有人类的进步，甚至没有人类。西方的书中提出说东方的中国几千年没有变化，我们很不服气。我年轻出生在山东，长在北京，到山西插队，我们在那里看到的东西和在博物馆里面看到的文景之治时期的播种机一模一样，2000年停滞不前，我们用于生产财富的工具和技术没有任何变化，那我们的社会不可能有变化，不可能美其名曰什么，其实社会生产力没有变化，没有进步这是最大的问题。

　　其实知识就是技术，或者认识世界的技术和改造世界的技术统称为知识，所以唯有创造才能使社会进步。为什么产生知识产权制度呢?其实是人类社会进步到这样一个地步，当我们用于生产财富的设备更需要复杂化，系统生产，同时又出现了新的动力，解决大机器生产，取代了作坊、人工，直接借助于技术把自然力转换为生产的手段，这时候工业革命发生了，工业革命最大的收获就是解决这个问题。为什么产生知识产权制度呢?由于大规模的生产产生了可以批量标准产生同样的东西，生产什么东西就变得非常重要了，就是你能生产什么样的东西变得非常重要。就像中国是世界最大的制造业基地，但是我们没有研发力，我们能生产，但是生产什么东西我们决定不了，那么生产什么，就是技术、设计、发明就变得非常重要，而且这时候可以就这个东西自身作为交易对象进行转移，所以知识、技术作为独立的财产就产生了。同时技术和社会制度之间也有了因果关系、决定关系，我们说生产力是第一性能，技术决定一切，技术要求制度跟它相匹配，如果你的技术进步了，但是制度相对落后，那么就出现了刚才的情况，有技术进步的诉求，但是给了你2000年的专制封闭社会，这样的设备束缚了技术，使技术没法发挥，当然最终是技术冲破了制度的束缚，但是主动解决他们之间的关系对社会发展是非常有益的，今天我们的法治论坛实际上是解决这个。

　　二、企业的本质，其实企业要和现代化生产联系起来，离开了现代化生产没有办法谈企业，企业又天然和创新型企业联系在一起，我们讲企业是生产的主体，同时也是技术创造的主体。当今社会，技术主要是由企业提供的，同时根据企业的需要，研发机构又给企业提供同样新的技术，企业在生产环节中起着至关重要的作用，就像人体的细胞一样，你让它不舒服，你让身体任何部位的细胞不舒服，这个身体不可能舒服，所以要善待企业。在财富生产体系中格外要善待企业。

　　三、当代竞争实际上是财富生产体系的优劣竞争，是整个财富生产体系之间的竞争。所以我们参与的是国际竞争，意味着这个生产体系是同质的，因为同质才可以比较，也就是意味着我们中国在这个问题上承认各国的价值观是统一的，所以我们参与了世界500强的排队，提出要创建一流的，所谓世界一流，一定要拿到世界去比，所以这个体系是一个全球化的体系，是一个开放的体系，是可以比较的体系，所以它是同质的。基于这样的原因，我们才可能参与竞争，竞争关系是同质的。

　　竞争关系最重要的其实就是提升生产能力，降低生产成本，著名企业像Google、三星、苹果、华为、中兴、腾讯、大疆都是这种企业，我去年10月份到Google参观，时间很短，就两三个小时，那天给我们介绍的东西也是触目惊心，他的竞争意识是完全全球化，很年轻的30多岁，在那里摆弄计算机，说点一下就知道世界任何一个国家的专利局现在专利申请的状况。他说你们是中国人，你们看看中国的，他把中国专利局现在受理的专利、审查的程度、走到哪一步了、是哪个领域的专利，而且中文马上变成英文。它掌握全球技术进步的资讯，这是大的棋局，在全球竞争中眼界就比较高，这样的技术、这样的产品，刚刚拿到专利，可能还没有市场，我就给你买过来，买过来意味着，这种产品可能是中国人采用的，那么我拿到这个技术就意味着我拿到了中国的市场。竞争不光是技术的竞争，也是眼界的竞争，是体系的竞争，是全球化的竞争，我们不可能用农业的思维、计划时代的思维，用封闭的观点看待国际化的竞争，我觉得最重要的观念就是全球化的观念。

　　这里有三个要素，我觉得在创新问题上，谁的创新好，谁的技术先进，谁就可以在竞争当中有更多的机会胜出。谁的市场程度高，谁就可能获得更多的商业机会，比如阿里巴巴，它们实际上创新了商业模式，它的商业模式先进，原来的系统要这么多环节，完全省去，交易的成本降低，所有的东西集中到一点，创新是成本降低，服务变好。我们有关知识产权过去说是阳春白雪，其实不是，每天都有这个问题。我昨天在飞机上看到，《英国独立报》生成告别纸介质的时代，这不要看是小事，每天都发生这个事，现在柯达没有了，为什么?上午王会长讲说你如果不守法，多大的企业也可能毁于一旦，这是问题的一个方面，另外一方面，柯达这件事说明什么?你不创新就可能毁于一旦，很多企业就这样，现在胶卷没有了、唱片不存在了，巨无霸企业在我们面前一个一个轰然倒塌，技术既是科学的，也是理性的，让人痛心，如果是良性竞争，有些企业不创新退出历史舞台其实很正常，我去年在东莞调查，80多万企业经过几年的调查还剩30多万，但是东莞的同志觉得是好事，留下的都是有竞争能力的，可以给这个国家带来正能量，所以这些事情说明谁的市场程度高、谁的法治水平高、谁的市场先进，这三个方面配合产生的市场效益最好，谁就可以获得竞争优势。

　　市场建设、创新、法治这是非常复杂的系统工程，它是一个巨大的转型，中国在这几十年来的转型力度、强度，这是人类社会没有的，我们从农业大国，到现在农业国、工业国、后工业社会交错，同时工业社会建立，向后工业社会转移，所以面临着体制、机制、观念复杂的变化，中央找到一个，这么多问题，发展是硬道理，用创新来解决当前的这么多困难，通过创新建立新的财产制度。

　　我去年提到，既然科学技术是第一生产力，没有精神创造就不可能有物质创造，没有精神创造就不可能有人的劳动，所以知识创新决定了劳动的有无，决定了劳动的形态，决定了劳动的升级与否，所以有一种观点说我们的劳动力红利已经丧失了，其实不是这样的，是由于我们的技术没有升级换代，我们没有新的技术武装劳动者，所以我们的劳动力不行了。

　　我个人希望既要解决技不如人的问题，质不如人的问题也要解决。我们领导人去英国买飞机花好几百亿，去美国买飞机花好几百亿，为什么?我们造不了，我们技不如人，但是我们的报纸通常宣传，中国的游客在全世界出手最大方，购买力最强，这是让我们脸红的问题，这是我们的质不如人，我们买的东西都是普通的制造业产品，质量不如别人，这不是我们做不到的，是我们没有做到，我们把钱花在国外，买同样的技术层次，质量比我们好的，中国人是冤大头。我们既要解决技术问题，又要解决质量问题，我们到超市买好吃点的东西，可以解决很大的就业问题，解决很多的市场问题，所以创新的问题非常多，诸多都是，所以提出万众创新，处处都可以创新。谢谢大家!