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2024年12月23日 星期一
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点评人:费安玲

时间:2018-07-12   来源:  责任编辑:fml

  谢谢主持人刘老师,今天下午龙微法官助理做了一个非常好的报告,因为众所周知,自从去年《民法总则》颁布生效之后,《民法总则》第10条讲的非常明确,在处理民事纠纷的时候,有法律的从法律,没有法律的从习惯。应当说这意味着在中华人民共和国建国之后走过的数十年以来,我们在对习惯的问题上重新回归到了法律对习惯应有的态度上。实际上作为习惯,它成为法源之一,这在德国法国等法典化国家和英美法国家,都是得到共识的。这次的规定实际上就使得我们这种不违背公序良俗的习惯具有了与成文法同等地位的法律上的确认。

  当然,什么是习惯?什么是不违背公序良俗的习惯,如何去判断公序良俗,如何去判断这种不违背公序良俗的习惯等等,这些问题真的是值得很好地去讨论的。实际上刚才龙法官助理在报告中讲的非常简单,但是如果看她的论文全文,应当说她告诉我们很多信息,也就是说自中华人民共和国成立以来,尽管我们在立法当中没有明确地说习惯是法源,但是在司法案例的审判当中,在司法审判活动当中,实际上法官将习惯纳入到他的案件解决或者是裁判的依据上,这种现象还是频频出现的。只不过感觉到依据有点不是特别充分,那就取决于法官个人的法律素养,看他论证的是什么状态。现在来讲,我们就有了一个法律上的正当性。

  不过正如作者在报告中所讲,我们现在存在的问题是什么?有几个很重要的问题,一个是不违背公序良俗的习惯的客观存在性,它是否真的客观存在。另外一个就是内容的明晰性,还有它的效力合法性,就是不违背公序良俗。所谓的不违背公序良俗是我们的法条提出来的,但是实际上它是不违背社会的公共利益、公共秩序,应该是这么一个表述,因为它已经是良俗了,还叫不违背良俗,这个在法理或者是逻辑上都是有问题的。但是我们现在立法就是这么说的。

  还有一个是在它的规则当中,我们的立法对上述问题缺乏明晰的逻辑,以及对制度价值证成的总的解释,我们这方面比较欠缺。所以它的结果可能是导致同案不同判,而且我们可能过度依赖法官个人的法学素养。这种情况下对一个成文法国家而言,我们如何把习惯跟我们成文法立法的做法有机地契合在一起,这是我们接下去要解决的。我想龙法官助理这篇文章在这方面谈了很多想法,给了我们很多启发。

  与此同时,我自己有些想法也跟大家交流一下。首先习惯的表达,实际上习惯被纳入成文法律,在我们古代中国的民商事案件审理中主要是依据习惯,不是成文法。但是在罗马法中非常明确地说,为公众所自觉认可的,且自觉长时间去遵守的,这个叫习惯,它是纳入了罗马法当中的成文法的解释里面,这是第一点。所以我们讲,把习惯作为法源之一,它并不是一个现代人的创新行为,相反它是对古人的法律智慧的继授。

  由此我们要考虑这样的习惯我们该怎么去寻找,在龙法官助理的文章中,他举了让当事人举证、说明、质证,但是在咱们国家这样一个诚信不足的社会里,明明可能有这种习惯,一方当事人为了维护自己利益说这是自己的习惯,举出证据来了。对方当事人明明知道这就是习惯,但是他为了达到自己的利益,他一定在庭审中说这不是习惯。这种情形无论是诉讼审判还是仲裁审理,经常会遇到这种情况,我们该怎么办。我们是否指望着都让当事人举证或者是质证对不违背公序良俗的习惯的认可呢?从一定角度来讲,我们面临相当大的困难,该怎么去解决。所以在这里必要的就是对符合公序良俗的习惯加以必要的调查,我们中国历史上有两次调查。1907年、1917年,两次民商事习惯调查报告,最后在这两次调研中,最终形成了1930年的《民商事习惯调查报告录》,这给了我们一个启发,我们这项工作可以做,所以必要的时候要做一个所谓良俗习惯的必要的调查,也加以定成。

  另外一个就是在这里面,我觉得有一个考量,就是要加强比较思维,这种比较思维就是我们看看其他的国家,它们在习惯上是怎么来加以确认的,来吸取别人的经验,当然也要吸取他们的教训。这部分我觉得非常重要,因为各国既然在对过去古人们的一些做法加以继授的时候,他们是怎么继授的,我觉得这个要扩展一下,还有进一步挖掘的空间。

  还有对于习惯的认识一定要强调它的地域性或者行业领域性,这里一点很重要,值得强调。如果仅仅是一村一庄的所谓的习惯不应该被认可,应当有一定的地域性,为当地的公众普遍、自觉、长时期的遵守,这才是习惯。包括行业,这个实际上它具有一个反哺的功能,我们现在的行业机构在发挥对行业习惯的认定方面,功能发挥得不够。我们利用这样一个方法,让行业协会对于行业当中有着怎样的习惯,可以提出一些类型的调查报告,或者是提出类似一个以行业协会的专家出现,来证明这样一个行业的惯例的存在,或者是习惯的存在,也是非常重要的。

  另外建议强调法官在确认习惯的思维当中一定要具有居中性,要屏除个人好恶,不要把自己个人好恶强加给当事人作为所谓的习惯认定标准。

  最后一点应当充分发挥指导性案例的功能,通过指导性案例的公布,来阐释哪些习惯可以作为法官审理案件的依据。总而言之,就是通过小龙的这篇报告我也阐释一些个人的想法,供大家批判,谢谢各位。

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