【编者按】民法典总则编之中，法律行为制度的设计对民法整体功能具有核心价值。我国现有立法在法律行为理论的接受方面的主要不足，恰恰在于未能全面地接受法律行为制度的法思想基础，这些缺陷应当在编纂民法典总则编时予以弥补。

　　一、法律行为的制度价值

　　法律行为制度，是民法总则甚至是整个民法的核心制度之一。这一制度的基本意义，是确立民事主体享有权利、承担义务以及责任的法理根据。在民法制度体系中，权利处于核心地位;但是这些权利在现实生活中要发生取得、变更和丧失;相对应的是，民事主体也要承担义务和责任。在民法上需要解决的问题，首先是要明确界定民事主体的权利和义务的具体内容，但是同时也要确定这些权利和义务的法律根据或者法律基础。传统民法因此建立了法律根据或者法律事实的制度规则。关于法律根据或者法律事实，现代民法是以民事主体的行为作为根据，将其区分为法律行为和非法律行为。其中的法律行为，指的是以民事主体的意思表示作为核心要素的行为。此外，其他那些能够引起民事权利和民事义务及责任发生的法律事实，传统民法称之为非法律行为。非法律行为在民法制度建设中也是一个非常大的类型，我国民法总则也将确定其规则，我们在此仅仅考虑法律行为的制度建设问题。

　　法律行为作为民事权利义务发生变动的法律根据，其最基本的要素是民事主体自己的意思表示，也就是他关于民事权利义务关系发生变动的真实的内心意愿。以通俗的话语，这就是要把民事主体的“是的，我愿意(Yes，Iwill)”，作为其享有权利、行使权利的正当性根据，也将此作为其承担义务和责任的正当性根据。将民事主体的意思表示作为民事权利义务关系发生变动的法律根据，这一点在历史上意义非常重大。从历史发展的角度看，它不仅仅只是民法上的一项制度建设问题，而且也是体现十分重大的人文和政治价值的革命性制度进步。之所以这样，是因为在历史上，法律上看待民事权利和义务的伦理正当性根据，并不认为它们和民事主体本身有关，更不会认为它们和民事主体的内心意愿有关。法律确定民事主体享有权利、承担义务和责任的法律根据，是神的意志、君主的意志以及社会的公共统治权的强制要求等。法律把这些规定为法律根据，以此来确定民事主体应该享有的权利和承担的义务，民事主体对此只能接受，不享有主动选择的权利。法律在确定这些与民事主体无关的法律根据时，首先考虑的是统治者对于人民的统治权，而不是人民自己的感受。即使法律上的权利义务对于一般民众有一种被强加的十分不利的效果，民众也不可以否定。所以，这些法律并不是民主与法治的立法，而是君主统治人民的手段。在人文主义革命之后，民法之中引人民主与法治的精神，这样民法的制度建设之中才有了民事主体尤其是一般的人民可以依据自己的意愿来发生权利义务关系的规则，也就是法律行为的制度规则。从此，民法的本质发生了变更。所以，民法上确定将民事主体自己的内心意愿作为他自己的承受权利义务关系的根据，不仅仅只有民法制度发展的重要意义，而且可以说这是现代法律制度最深层的变更。法律行为制度进人民法，是历史上最伟大的进步之一。[1]

　　在传统法学中，民法属于私法，民事权利义务关系一般都是民众之间的权利义务关系。如果民众自己的权利义务关系不能根据自己的意愿来选择和决定，那显然违背民法的私法本质。而法律行为理论的产生，就是要承认民事主体对于自己的权利义务甚至法律责任的选择权和决定权，所以该理论提出并被确立为法律制度之后，民法才找到了符合私法关系建立与保障的符合普通民众真正利益的道德伦理根据。意思自治原则与法律行为制度的建立，废除了封建时代自然人方面的等级身份制，从实质上开启了人人享有平等、自由与尊严的社会，极大地促进了社会经济的发展。这一理论对人类社会的发展贡献非常大。[2]在意思自治这一民法基本原则下，法律行为不仅仅是民事权利义务关系得以建立的正当伦理依据，而且是规范公共权力管理民事法律关系的各种行为的正当性根据。只有按照当事人自己设定的权利义务关系来确定当事人的法律责任，即只有符合当事人自己意愿的法律关系，才是符合人类社会进步的、文明的法律所追求的正义性价值的。我国的法律尤其是民法当然要采纳这一理论以及依此建立的法律制度。

　　二、制度产生以及发展

　　法律行为概念诞生在近代法学时期，罗马法中尚无这个概念。文艺复兴运动发展到人文主义革命之后，17世纪的欧洲社会兴起了理性法学派，德意志法学家古斯塔夫?胡果提出了法律行为的概念，并建立了这一概念的基本体系。此后该理论在德意志法系各国的立法中得到了确认。后来，萨维尼以及以萨维尼的学生温德沙伊德为代表的德国潘德克顿学派的法学家对这一理论作出了极为重要的发展，在这一学派的努力下，该理论终于成为完善的体系。[3]德国民法典以及后来继受德国法学的国家，其民法立法都采纳了这一理论体系。法国民法典即使没有明确采纳这一概念，但是却采纳了意思自治原则，法官和民法学界也普遍承认这一概念的科学性，并在学理上为丰富这一理论作出了贡献。其他后来制定民法典的罗马法系国家，虽然不属于德意志法系，但是其民法立法基本上都直接采纳了这—概念。[4]明治维新之后变法产生的日本民法，和上个世纪30年代制定的我国旧民法，也直接在民法总则中规定了法律行为制度。英美法系国家在学理上也采纳了这一概念。

　　以苏联民法为代表的改革开放之前的社会主义民法，一般也直接或者间接地采纳法律行为的概念，立法上也建立了相应的制度。但是，因为计划经济体制的需要，民事法律关系的作用范围受到极大压抑，社会主要的财产移转依据政府指令划拨或者调拨，而不再依据法律行为;当事人自己的意思自治原则更是无法发挥作用。在这一方面一个最典型的例子就是婚姻。苏联法已经将婚姻法从民法之中摘了出去，它们把对于民事主体而言非常个性化、隐私化的婚姻行为，都不再从婚姻当事人的意思自治原则的角度去分析和理解，而是要从社会利益需要的角度去分析理解。这种不再把婚姻作为法律行为结果的理论和制度，实际上已经违背了婚姻的本质。至于这一法系中的合同、财产处分、公司的发起及其运作等，法律行为理论在其中已经很难发挥作用。因为这种经济体制，这些国家立法中的法律行为制度也都非常简单。[5]

　　苏联法学建立的法律行为制度，适应了计划经济体制的要求，但是违背了民法意思自治这个基本原则。这一制度模式传入我国后，对我国后来的立法发展的消极影响非常大。这种变形或者说变质的法律行为理论，现在还可以从我国主导性的法理学理论、宪法学理论中清晰地看出来。我国法学理论上，法律行为的概念不是从当事人意思表示这个核心来分析和定义的。我国法理学、宪法学上所称法律行为，被定义为“具有法律意义的行为”或者“能够导致法律关系发生的行为”，它既包括宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为这些一般的法律行为，还包括各类别的法律行为如合法行为、违法行为、犯罪行为等。法律行为是这些行为的上位法学概念。[6]实际上，这种理论已经完全脱离了法律行为理论的本源。与苏联法学一样，我国立法和主导学说也不再将婚姻行为作为法律行为，将民事主体处分财产的行为不作为法律行为而仅仅作为事实行为，这些都是苏联法学限制甚至否定主体意思表示的法律行为理论造成的。显然，如果不从意思表示的角度理解法律行为，就不能理解意思自治原则;而不理解意思自治原则时，民法甚至整体的法律制度都会变质。

　　幸运的是，改革开放之后，我国民法理论一直在努力地跳出苏联法学的巢窠，基本上成功地转型为市场经济体制的类型D尤其是合同法、物权法以及最高人民法院关于合同法、物权法的司法解释的颁布，是我国民法成功转型的标志。

　　除受苏联法学影响这一段时间之外，我国立法从清末变法至今，一直接受法律行为理论。其中，1930年代制定的中国旧民法建立的法律行为制度在当时已经非常完善，在世界上享有盛名。改革开放之后，为适应市场经济体制的发展和人民权利保护的需要，我国民法不但采纳法律行为制度，而且在尊重民众意思自治原则方面，制度进步一直没有停止过。比如，1986年颁布的作为民法基本法律的民法通则就建立了法律行为制度。1999年颁布的合同法则以比较细致的规则，规定了我国法律中的债权行为，在这一方面极大地弥补了民法通则的众多疏漏。对于我国社会经济生活具有重大意义的2007年颁布的物权法，也直接或者间接地承认了一些非常重要的处分行为。[7]我国婚姻法中强调了婚姻的法律效果必须取决于当事人的内心真实意愿，即婚姻自主原则。我国继承法则比较细致地规定了遗嘱行为。我国公司法等商事法律也规定了一些多方法律行为和共同行为。

　　三、我国现行法律的制度缺陷

　　从立法的角度看，我国现行法律对法律行为的理论“接受”和制度建设还是有许多不足。当然，首先的不足是已有制度不成体系，彼此之间没有逻辑联系。此外，从民法总则立法也就是从制度建设的角度看，比较明显的不足有以下几点：

　　第一，我国法学整体的主导理论不能完全彻底接受“意思自治原则”，在承认民众享有自我决定权方面显得小心翼翼，十分拘谨，导致民法立法无法完全接受法律行为理论，从而出现很不应该的制度偏差。如上所述，这一点主要是受到苏联法学的消极影响所致。改革开放之前，因计划经济体制的需要，公共权力对社会全面而又强力的管控具有法律道德层面的至高无上的伦理正当性，而民众依据自我意愿寻求生存和发展的权利受到极大限制，意思自治原则不但不能获得承认，反而被当作资产阶级法学的本质和典型特征受到批判。[8]过去的这种观念，和我国过去不发达的交易生活相适应。这种体制曾经一度导致主流的民法学说不完全承认民间社会的存在，不完全承认自然人、法人按照自己的意思追求法律效果的效力。这些学说导致的立法结果，首先是我国立法在民法通则中使用“民事法律行为”这一概念而不采用“法律行为”概念。这是典型的似是而非。民事法律行为这一概念来源于苏联法学，虽然从表面上看它与法律行为概念似乎没有什么差别，但其实差别很大。因为，法律行为概念的核心是意思表示，即当事人内心真意的表达;法律行为的效果，必须来源于当事人自己的效果意思。但是，“民事法律行为”这一概念只是强调能够发生民事权利变动的法律根据，其法律效果来源于法律的规定。法律行为概念和我国法律采用的“民事法律行为”概念的内涵，大相径庭。如上所述，我国法学界将法律行为概念和“行政法律行为”、“诉讼法律行为”等概念相并列的观点，就更是不成立的。但恰恰是这种并不看重当事人意思表示的“民事法律行为”概念，目前在我国法理学、宪法学的著述中居然是主导性的学说。[9]

　　在法律行为的概念之中抽去当事人的意思表示，就是抽去了民事权利义务关系得以确立的道德正当性的基础，也就抽去了法律行为的灵魂。在公法领域尤其是在行政法领域，并不存在依据当事人尤其是民众的意思表示发生法律效果的可能。因此，行政法领域，只有行政机关的管理行为和民众接受或者不接受管理的行为，不可能有任何意义的当事人意思发生法律效果。所以，公法上不可能存在法律行为。与“行政法律行为”这个概念似是而非一样，“民事法律行为”这个概念同样似是而非。

　　另外，民法通则还使用了“民事行为”这一概念，这就导致了法律概念的更多混乱。从表面上看，似乎“民事行为”涵盖着“法律行为”、“事实行为”与“不法行为”这些部分，但是从立法的内容看，民法通则有时又将民事行为与法律行为这两个概念混同使用，对于他们之间的区分，立法上、司法上和学理解释上均不清楚。

　　第二，我国法律只是明确承认法律行为理论的一部分，而不承认一些更为重要的法律行为类型。因此，现行法在法律行为制度的体系上是很不全面的。这一方面的问题主要有：

　　其一，现行重要民法立法，不论是民法通则、合同法还是相关民法立法，只承认双方法律行为，而不承认单方法律行为(如悬赏行为、抛弃行为)、多方法律行为(三方当事人，以上的交易行为)、共同行为(如公司发起行为、决议行为)等非常重要的法律行为类型。因为立法不承认这些分类，当然也没有建立相应的规则。[10]虽然后来的公司法、合伙法等法律规定了多方行为和共同行为，但是这些重要的行为类型在基本法律中尚付阙如。

　　其二，现行立法尤其是民法基本法律只承认财产法中的法律行为，基本上不承认人身关系中的法律行为。恰恰从民法的发展历史看，从人文主义法思想的角度看，意思自治原则在人身关系领域里发挥作用，意义十分重大。因为个人的幸福、个性的满足，都必须从当事人自己的内心真实意愿的角度去理解，才能够得到完满的答案。这里，最典型的涉及人身关系的法律行为就是婚姻。意思自治原则的起源，本来就是和婚姻的个人自主性相联系的。但是恰恰在我国，在现行法律关于人身关系的规则中，我们基本上看不到法律行为尤其是人的效果意思发挥的决定性作用。比如，从婚姻法规定的婚姻效力的条文中，看不出婚姻当事人的意思表示在婚姻缔结以至终止中的决定作用。[11]至于在我国实践生活中得到广泛应用的婚约，我国法律基本上不予理睬，对此毫无规定。可以说，立法至今认识不到婚约的社会功用，也不知道如何加以规范，现实中涉及婚约的案件全部依靠法院的司法解释来裁判。至于当前社会中应用越来越多的婚姻契约或者婚前约定等，民法基本法律中的法律行为制度基本上也是未予涉及。

　　其三，对于其他涉及人身关系、人事关系的法律行为，法律更无规定。一些法律将这些法律行为规定为行政行为，排斥了当事人的意思表示在其中发挥的作用。而在民法之中，也没有认识到这些法律行为的基本特征。比如，对于雇佣这样涉及人身自由、可以订约但是不可强制义务人履约的法律行为的特征，立法实际没有给予足够的关注。

　　第三，对于现代社会新出现的法律行为类型，立法基本上是不睬不理。比如，类似于像运动员转会、人事资格流动等，虽然这些都属于特别民法问题或者特别法律行为问题，但民法总则中应该有其基本的规定。至于现代日常生活中大量存在的人体器官移植、输血、生命元素移植(如人的精子、卵子捐献)中当事人意思表示的效力等，法律至今无动于衷。显然，在这一领域，我国法律应该有更大的创造。

　　第四，事实上，我国现行民法立法在法律行为制度中最为重大的缺陷，是没有规定负担行为和处分行为的区分原则。这一点之所以是最为重大的缺陷，原因在于，民法上的基本权利类型有请求权和支配权的区分，这些基本的权利也有依据法律行为发生变动的法律制度建设问题，但是我国现行法律仅仅承认债权可以依据法律行为来发生变动，而不承认支配权可以依据法律行为发生变动。这不仅是一个重大的法律制度缺失的遗憾，而且也使支配权的变动比如所有权取得、消灭等重大的法律事实没有足够的法律根据，从而在民众所有权保护方面造成了不应有的现实问题。

　　依据法律行为理论的基本知识，对应于作为民法基本权利类型的请求权和支配权，法律行为亦区分负担行为和处分行为，而且这一划分属于基本的法律行为分类。但是我国立法恰恰在这个基本的类型划分方面出现了重大的制度问题。我国立法和支持立法的民法学理论，在法律行为理论以及制度建设方面是只承认模模糊糊的“泛意思表示”和“泛法律行为”，[12]而不承认对于所有的交易——不论是民法上的物权交易、债权交易还是商法上的权利移转、知识产权上的让与和许可等所有的交易——都具有分析和裁判意义的具体的意思表示和具体法律行为的划分，即负担行为和处分行为的划分。事实上，这两种基本的法律行为在法律交易之中承担的法律规范现实生活的功能有着清晰而且明确的区分。在所有的法律交易中，当事人之间先要订立合同，然后才履行合同，订立合同和履行合同之间有时间上的间隔，这本是交易的常态，有些合同从订立到履行相隔数年也是正常。之所以人们会相信，虽然合同订立的当时没有履行而以后肯定会按约定的时间履行，原因就是合同从订立之时起，就发生了具有法律约束力的债权。当事人如果不履行合同，就是违约行为，就要承担违约责任。所以，债权承担的法律功能，就是在合同订立之后履行之前保障合同的持续效力，也就是保障当事人之间的信用关系。这是交易的法律规制的第一步，而这个建立债权请求权法律效果的行为，就是债权行为。因为它给双方当事人设置了一个债权意义上的法律负担，所以这个法律行为也被称为负担行为。另外，因为这个法律行为给当事人设置的是履行义务的负担，所以这个法律行为也被称为义务行为。

　　在合同约定的履行期限到达的时候，如果当事人约定的法律条件仍然正当，那么此时当事人会以自己独立的意思表示来履约，也就是完成合同中指明的权利变动。比如，如果当事人订立的是买卖合同，那么出卖人会把标的物以及标的物的所有权证书交付给买受人，而买受人应该支付合同约定的价款。此时出卖人履行合同交付标的物和标的物的所有权证书，同样是自己意思表示推动的结果，也就是他的效果意思的结果。而这个意思表示的内容，就是完成所有权的交付或者所有权移转。这个意思表示，和债权行为不同，是目的在于完成所有权移转的法律行为。这个法律行为，就是物权行为。如果当事人之间的交易目的不是物权的移转而是其他权利的移转，比如证券权利、股权、知识产权甚至债权的移转，那么，这种行为被称为“准物权行为”，其性质与物权行为一致。此时，当事人的意思表示的内容在于完全物权或者其他权利的移转或者变更，所以这一行为也被称为处分行为。处分行为、物权行为的法律功能，就是保障交易能够按照当事人的意思表示来完成物权的变动。这个意思表示，当然是债权意思表示之后的另一个意思表示。

　　除上文分析的买卖这种最为典型的法律交易中必然包含典型的负担行为和处分行为的区分之外，其他任何民事权利的交易也都存在着负担行为和处分行为的区分，它们在交易中发挥的作用和买卖合同类似。正因为此，法学理论上建立了负担行为和处分行为的区分原则。这一原则——尤其是其中包含的民事主体依据意思自治原则行使对于物以及物上权利的处分权的法思想——在民法上得以建立，具有极为重大的价值。首先是在权利的设立、变更、转让和处分这些法律实践之中，彻底地贯彻了民法上的意思自治原则，体现了民事权利发生变动的基本伦理：不是神权、不是君权也不是国家公共权力，而是民事主体自己拥有对自己权利的最终支配权。从这一点看，我国法学界某些学者至今还坚持否定物权行为理论的观点，确实存在着严重的缺陷。而一些学者坚持的仅仅只承认债权契约成立过程中存在法律行为、而物权处分过程中不存在法律行为的“债权形式主义”学说，[13]其学术观点的不足也在于此。这种观点，就是看不到处分行为之中民事主体独立的意思表示发挥的作用。这种观点反映在立法上，是把物权处分的法律根据要么确定为债权行为，要么确定为公共权力机构的行为，最终的结果都是排斥了民事主体对于自己权利的最终处分权。这种观点在民法的核心领域或者说核心要点上，排斥了意思自治原则的作用。

　　另外，从法律技术的角度看，这种“债权形式主义”的理论也是难以成立的。依此理论，交易中只有当事人之间发生债权变动的意思表示，那么物权变动的效力从何而来?它当然不能是债权意思表示的结果。那么是什么法律上的力量确定物权变动?对此“债权形式主义”只能从公共权力赋权、授权学说来理解交易中的物权效力来源问题。他们因此把不动产登记理解为行政规制的行为，把不动产物权变动的法律效果，理解为行政权力对于民事主体的賦权或者授权。[14]这个理论存在着明显的认识错误，如一个买卖房屋所有权的交易，买受人取得所有权，到底是从出卖人手中取得还是从不动产登记机构手中取得，对于这个问题，“债权形式主义”历来是回答不了的。在民法上，交易涉及的权利变动是否正当，归根结底都应该从当事人的意思表示中确定。

　　债权形式主义的理论缺陷一旦应用于法律实践，就会造成严重的错误。我们在拆迁和征地的法律实务中可以看到很多案例，一些地方政府的官员一再声称，民众的不动产所有权来源于政府的授权;既然来源于政府，政府为什么不可以收回?[15]所以，必须坚持交易物权的来源只能是民事权利主体本身，而绝对不是政府的公共权力这样的观点。坚持公共权力对于民众权利的赋权或者授权，对于民事权利有着致命的危害。苏联法学就是滥用了这种赋权和授权学说，才给一些政府利用其公共权力损害民众权利创造了借口。承认当事人之间发生物权变动的法律效果之根源是当事人关于物权变动的效果意思也就是当事人的物权行为，上述理论和实践错误都会烟消云散。

　　区分原则第二个非常重大的价值，就是它作为核心的裁判规范，对于所有的民事权利包括商事权利、知识产权等的交易案件的分析和裁判，具有普遍的指导价值和贯穿的作用。在所有法律交易之中，当事人之间首先会订立合同，产生请求权，然后会履行合同发生支配权的变动。实践中涉及交易的案件，常常就发生在合同订立之后这一阶段，当事人之间经常为合同效力问题、是否履行以及是否发生物权变动或者其他支配权的变动问题发生争议。而区分原则恰恰就是在这一领域发挥核心的裁判规范的作用，它能够指导人们按照当事人交易中的意思表示，准确地裁判什么时候发生了债权变动，什么时候发生了支配权包括物权、知识产权、票据权利以及成员权中的股权的变动，从而对当事人之间的争议作出既符合当事人意思又符合民法原理的裁判。

　　因为我国法学界以前的主导学说并不知道民法学说中还有区分原则，我国现行立法涉及债权变动和支配权变动之间关系的法律裁判规则出现了极大的混乱。其表现显著者有四：

　　其一，合同不履行者不生效的规则。上世纪90年代初期，在我国出现的一系列立法和最高人民法院的司法解释中，提出并采纳了诸如“不动产的合同不登记者不生效”的规则。最典型者，为我国担保法第41条以及第64条的规定。该法第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应该办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”这一规则的核心错误，是把不动产登记和动产交付这些物权变动的法律根据规定为合同生效的根据。这一时期制定的城市房地产管理法、最高人民法院的司法解释等，也都采用了“不动产的合同不登记者不生效”的裁判规则。但是交易生活实践告诉我们，登记是不动产交易的最后环节，登记表示不动产交易的终结或者完成。“不动产的合同不登记者不生效”，其含义就是交易彻底完成之后合同才生效。那么，当事人之间订立合同有什么意义?本人曾经在自己的著作中引用过一个现实的案例，案件中的房屋开发商没有按照合同的约定向购买房屋的一些民众交付指定的房屋，在这些民众将房地产开发商起诉到法院之后，法院却以这些合同没有进行不动产登记因而应该无效为由，驳回了民众的起诉。也就是这样，法律的这些规定保护了不诚信的行为。这样的案件在当时发生过多起。从法理上分析我们会清晰看到，对法律行为的认识不当，首先是会损害债权，损害交易的诚信。

　　其二，“债随财产走”的规则。1994年，最高人民法院出台了“债随财产走”的司法解释，对我国社会造成的消极影响非常大。这个规则出台的本意，是为了解决当时大量存在的恶意避债问题，它的基本要求是，当债务人将借贷而来的金钱转移至第三人时，原债权人的债权针对该第三人也为有效。[17]这一规则在1994年至2007年间得到法院的普遍应用，也得到了一些法学家的赞同。制定这个规则的本意也许是好的，但是因为它不能区分债权和物权的法律效力，也不能区分债权和物权的法律根据，所以它作为裁判规则是错误的。债权只能是请求权，它不能指向第三人，依据一个有效的债权，在任何时候都不可以直接向第三人主张权利。实际上，民法、商法中针对“恶意避债”问题的解决方法有很多，完全用不着以违背法理的方式来达到目的。[18]

　　其三，债权上的“无权处分”规则。现行合同法第51条的规定就突出地表现出这一问题。该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”如上所述，本来的交易过程是订立合同在先，合同能不能生效，应该以当时的条件能不能产生请求权作为法律根据。到履行合同的阶段才发生标的物或者权利处分，因此到合同履行阶段应该考虑处分权是否存在以及可否行使的法律根据问题。所以订立合同本质上与“处分权”无关。这正好比一家公司到另一家工厂里订购产品，合同订立的时候产品当然是没有的，处分权当然也是没有的，但是这个合同必须首先生效，必须对双方当事人产生法律约束。但是，按照合同法第51条的规定，这一合同只有到工厂把产品生产出来以后才能够有效。那么，工厂如果不能积极组织生产，工厂反而是没有责任的。合同法第51条的错误同样在于，它把物权变动的法律根据，依法强制规定为债权生效的法律根据，从而导致了交易逻辑的混乱。[19]

　　其四，合同法第132条。该条第1句规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”这个条文的错误之处同合同法第51条一样，是把物权变动的生效条件即法律根据规定为债权生效的法律根据。这当然是不符合交易实情的，也不符合债权生效的法理。一个民事主体在没有所有权、没有处分权的情况下，可不可以订立出卖合同?是不是出卖人一定要在取得所有权之后才能订立出卖合同?在现实生活中存在着大量的中间商，他们在产品的制造者和使用者之间发挥桥梁作用，比如把制造商的产品出卖给使用者。这些合同，基本上都是出卖人尚未取得所有权的合同。但是这些合同的存在是很正常的，尤其是在国际贸易中，这些合同是常见的。[20]

　　从上面这些分析可以清楚地看出，上个世纪末期在我国民法的发展过程中，出现了交易规则的系列性混乱。而且，如上所示，这些混乱都是关于债权发生的法律根据与物权变动的法律根据的混乱。这些混乱用来分析和裁判交易中当事人之间到底是发生了债权关系还是发生了物权关系之时，就必然违背交易常识或者损害交易诚信。[21]为纠正这些基本的法律分析和裁判规则的错误，在参与撰写“中国物权法学者建议稿”的过程中，在借鉴德国民法科学中物权行为理论的基础上，本人提出了“区分原则”的更新理论和规则，并且为此进行了系统性论证。[22]这些论证的基本思路，首先是坚持在民法的塞本权利类型之中，确定依支配权和请求权的法律效力为基本的划分;而在依据法律行为发生支配权和请求权的变动时，其法律根据必须要有处分行为和负担行为的区分。正如支配权和请求权的区分在民事权利中为基本类型划分一样，处分行为和负担行为的区分是法律行为的基本划分。当然，处分行为之中，物权行为是典型形式。

　　这种区分并不只是具有理论意义，其实践意义才是根本性的需求。只有在这种清晰的理论指导下，民法才能建立起科学的民事权利变动法律规则。尤其是在一个交易涉及多种民事权利变动时，法官和其他裁判者需要对这些不同的权利变动从时间上和效力上作出清晰的判断，从而为处理复杂的交易行为建立科学的根据，而区分原则正是这样的根据。相比之下，否定区分原则的种种理论都显得捉襟见肘。也就是因为这样，我国民法学界越来越多的学者尤其是青年学者都开始接受这一理论。

　　在立法层面上，“区分原则”的提出也逐渐得到了采纳。该原则提出十年之后，中国物权法第9条、第15条、第23条等，从法律根据的一般性的角度承认了债权变动和物权变动的区分。因为物权法具有基本法的意义，所以这些规则对于从根本上改变中国民法的裁判规则系统、改变中国民法学基本理论体系奠定了基础。在这一点上，具有重大实践价值的是，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)从裁判规则的角度旗帜鲜明地采纳了区分原则。该解释第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持(第1款)。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持(第2款)。”尤其值得注意的是，最高人民法院参与撰写这一解释的法官和学者的著述中，明确提出：“物权法第15条明确地表明我国立法已经接受‘区分物权变动的原因与结果’的原则，因此在解释合同法第132条与第51条的关系时，应特别注意区分负担行为与处分行为，区分物权变动的原因与结果，区分合同的效力与合同的履行，区分买卖合同与物权处分”。[23]从这一司法解释以及说明中，可以清楚地看到，我国法院已经把以区分负担行为与处分行为为基础的裁判规则，准确地应用到了实践层面。该解释既否定了“债随财产走”的司法解释，也否定了合同法第51条所谓的“无权处分合同”所代表的债权变动和物权变动的逻辑混乱，是我国民法走上科学化的重大进步。

　　四、立法建议

　　在以上分析的基础上，我们在这里提出民法典总则编中“法律行为”一章的基本编制设想。

　　各国法律对法律行为制度，一般都是将其规定在民法典的总则编，也有一些立法将其散乱地规定在涉及不同权利变动的章节中。德国民法典中“法律行为”一章分为六节：第一节，行为能力;第二节，意思表示;第三节，合同;第四节，条件和期限;第五节，代理、代理权;第六节，单方面的同意、许可。[24]日本民法中“法律行为”一章分为五节：第一节，总则;第二节，意思表示;第三节，代理;第四节，无效及撤销;第五节，条件及期限。韩国民法典中法律行为一章分为五节：总则、意思表示、代理、无效与撤销、条件与期限。我国旧民法中“法律行为”一章分为六节：第一节，通则;第二节，行为能力;第三节，意思表示;第四节，条件及期限;第五节，代理;第六节，无效及撤销。

　　我国民法通则将原来属于法律行为制度的行为能力制度纳人自然人法而不再规定在法律行为部分;另外，它还将代理制度也从法律行为部分析出，将一般代理即直接代理，结合法定代理、间接代理和广义的商事代理，单独规定为代理一章。在这种情况下，目前我国的法律行为制度，内容范围比较窄。在这种情况下，即使我们现在接受的法律行为一章的立法覆盖面稍稍狭窄一些，但是仍然有很多必要的内容要加以规定。另外，从上文分析可以看出，我国立法在这一部分必须有立法观念以及制度的继承、创新和发展。本建议稿认为，我国的法律行为制度应规定如下七节：第一节，一般规则;第二节，意思表示;第三节，人身法律行为;第四节，负担行为、处分行为;第五节，无效、撤销、追认与效力待定;第六节，条件与期限;第七节，法律行为的解释。

　　来源：《法学研究》2015年第6期。