一、呼格案的偶然与必然

　　呼格吉勒图横遭刑辟，令人凄入肝脾，痛入骨髓。可呼格案之平反，却不能使我们高兴起来，换句话说，高兴还太早。呼格案的冤屈得到重视和承认，并不是制度的功效，而是纯属偶然。 并且，从真凶落网到告慰亡灵，历经了无数阻力坎坷。因此，如果能够坦承冤案之发现与平反多属偶然，就不应将冤案的昭雪寄希望于某种制度。12年前我曾经这样认为， 现在看来，这种想法需要调整。制度，旨在一般和规律，而非个别与偶然。只能依靠制度来预防冤案，而不可能依靠制度来纠正冤案，也就是，只能寄希望于一套良好制度得以良好运行，从而一般性、规律性地防止冤案，冤案即使有，也不过是个别的、偶或的、有悖制度的漏网之鱼。

　　毋庸讳言，即使在良好的制度下，冤案也在所难免，古今中外概莫能外。在美国，自1972年至2002年，有100多人从等待执行的行列中被拯救出来。这既说明冤案不在少数，也说明任何制度都不可能无错无冤。不过，良好的制度一旦运行起来，不仅可以使冤案成为小概率事件，而且当案件朝着错误方向发展时，能够及早启动多种机制，有效遏制案件因小失而铸大错。但在并非良好的制度下或者良好制度得不到真诚贯彻时，虽不能说无冤只是偶然，却可以说冤案将是必然。呼格案遂成冤结，就是必然的。依当时当地的制度情势，没有呼格，也必有某个人被抓出来充当替罪羊。这是因为，“命案必破”的提法说明，司法制度还处在非常原始的决疑阶段。“必破式决疑”意味着必须有结果，却不在意结果着落在谁身上。

　　1784年，大清乾隆盛世，英国帆船“赫弗斯小姐号”在黄埔港内向首次来华的美国帆船“中国皇后号”鸣放礼炮，不幸造成岸上一位大清子民死亡。由于几门礼炮齐鸣，实难辨清哪位炮手才是“真凶”。广州官府威胁说，若3天内交不出凶手，要绞死大班，还要逮捕英国商务督办。最后，炮手们通过抓阄方式抓出了一个倒霉蛋，被北京紫禁城核准了死刑。 试想，在命案必破的观念下，抓住呼格，不就是抓阄吗?因此，构建制度，就是为了使司法从抓阄决疑向规则逻辑靠近，这就是法治的努力。人们一般以为，刑罚越重，出错的机会就越少。实际情况却正相反。凶杀案后，警察面临极大的破案压力，通常看来并不充分的证据也会导致羁押，强有力的审讯更容易产生虚假供述，法官更容易受公众或被害方情绪影响。加之证词中难免存在谎言、夸张或错误，糟糕的司法鉴定直接导致错误的侦查和审判方向。而被害人的指认也难免舛误，因为被害人与犯罪人的相遇一般是激动而带有创伤的。

　　二、冤案成因及其背景影响

　　大致说来，冤案是指无罪却被当作有罪而遭判决或受刑罚的情形。这可算作冤案的本义，一般是由证据或技术原因造成的。在“冤假错”三分法中，这种情形被划为错案一类。从司法规律看，各种制度中都不免错判。只要遵循了正当程序，过往案件认定之对错，不应以新发现的证据为转移。换言之，可能出现有错案而无错判的情形。这是因为，法官不对“真相”负责，而只对证据支持的真相负责。可是，从狱羁冤人的角度看，错案也是冤案，虽不能根绝，却理应避免，尤其应当力避错误处决。和平时期，国家的任何高尚目的，都抵不过哪怕是一个冤魂的分量。

　　本义之外，冤案尚有广义与狭义之分。广义的冤案应当涵括超期羁押在内，在侦查阶段主要表现为非法使用监视居住，在审判阶段主要表现为反复发回重审、久押不决。所谓非法使用监视居住，一是对有固定住所、不符合指定处所监视居住法定条件的嫌疑人，违背刑事诉讼法第73条的规定，不在其固定住所监视居住，而是定点羁押甚至在办案场所羁押;二是不仅违法定点羁押，而且违背刑事诉讼法意旨，先于刑事拘留适用监视居住，规避提请批捕的期限。所谓反复发回重审、久押不决，是因为疑罪不能从无，又不承认一事不再理，结局多半是在事实不清、证据不足、未能排除合理怀疑情况下作出有罪判决。 因此，违法的程序性羁押，不仅是冤案的肇始，而且就是冤案本身。狭义的冤案，仅指司法机关故意制造的冤案。本文“注1”列举的，无一不是人为构陷的冤案。至于构陷的手段，在侦查机关是刑讯逼供，在司法机关是漠视或隐瞒对被告人有利的证据。

　　冤案的产生有其制度上的原因。广义与狭义的冤案，容易出现在法治不完善的时代或地域。而本义的冤案，即错误定罪与错误处决，却可能出现在所有制度中。所以，先要总结各种制度产生冤案的共性问题。换言之，法治即使再完善，也有如下原因可能造成冤案：(1)不当的辨认，比如嫌疑人是个秃头，但在被辨认的9人中有8人是有头发的;(2)嫌疑人可能为了推诿或独揽责任而做虚假供述;(3)目击证人可能因偏见、虚荣，抑或教唆、胁迫、利诱而盲目指认甚至嫁祸于人;(4)警察、检察官热切希望尽快将嫌疑人绳之以法，在最初的侦查、起诉方向上形成时间成本和荣誉利益，很难转向、回头，以至漠视、隐藏无罪证据，甚至伪造有罪证据;(5)律师的懈怠失职;(6)勘查、鉴定失误;英美国家还可能由于(7)故意剔除于己方不利的陪审员候选人;(8)在辩诉交易中，事实上无罪的嫌疑人，因惧怕重罪指控被陪审团认定而选择承认轻罪。以上只是对冤案成因的不完全列举，但它们是比较典型多发的。

　　在列举冤案的共同成因后，应当将焦点转向法治不完善的时代或地域——仇视一事不再理原则并热衷羁押和刑讯，是其显著的观念标志。一事不再理原则被排斥，是因为它与实事求是有冲突;热衷羁押是因为罪刑法定和疑罪从无未能得到体认和落实。从“有错抓，没错放”，到“宁可错放，也不能错判”，显然有所进步，但两种说法其实都是荒谬的。既然错抓了，就一定要放，不放才是错的。刑讯盛行无疑是冤案的祸首，但若要有效遏制，非断然转变观念不可。对于刑讯逼供，国人多采取“抽象否定，具体肯定”的态度。如果笼统地问某人“刑讯逼供好不好”，他一定说不好;如果告诉他有坏蛋绑架了一个孩子，不打就不能及时找到孩子，相信多数会认为应该打。其中不乏法学工作者，他们坚持行为功利主义。具体到个案，人们痛骂呼格被刑讯，仅仅是因为“打错了”，如果“打对了”，人们就不会有什么异议。问题在于，刑讯逼供一旦开始，就不可能止步。

　　除观念影响外，冤案还有以下背景成因：第一，警察职业被意识形态塑造为道义的化身。道义的化身岂容出错?于是促成铁案意识，不容推翻。即便真凶出现或者亡者归来，冤案的平反仍然不是必然的。某些人在谈到呼格案时，不是谴责制造冤案者，而是戏谑“他们与办理真凶案件的警察没有沟通好”。自我道德神化的逻辑演绎是“对手”的去道德化，即对律师及犯罪嫌疑人的道德矮化。道德矮人若不低头认罪，便罪加一等，死有余辜。

　　第二，奉行侦查中心主义，被追究者及其辩护人，无法有效对抗侦查结论。不仅在侦查、起诉阶段难以申诉意见，而且直至走上法庭，也无缘与证人当庭质证。庭审不过是继续审讯被告以及对控方提供书证的有限核对而已，仍然是纠问式的。近期的司法改革，核心诉求是确立审判中心主义。如果主导权不在审判环节，那么法官对侦检机器便无法有效制动，在外部压力下，有时还会巧文浸深，助纣为虐，致使无辜蒙戮。 公检法三机关既相互配合又相互制约，只是想象中的最佳状态，矛盾和不协才是常态。所以配合一定多于制约。于是，“法官不去寻求事实的真相，而是在囚徒中寻找罪犯，并为此而设置圈套。他认为：如果不能以此而取得成就的话，那就是失败，就有损于他那称霸一切的一贯正确”。

　　第三，律师被视为司法异己，而不理解律师的社会，势必是法治不彰的。在刑事诉讼中给律师设置障碍，比如危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂三类犯罪须经侦查机关允许方能会见，或者不说不允许，只是说会见窗口少，迫使律师不得不凌晨去看守所门前排队。再比如限制刑事案件收费，从源头上使优秀律师远离刑事辩护。凡此种种正是法治不彰的表现，优秀律师在刑事案件中戴着镣铐跳舞，必然导致冤案的增加。另一方面，上世纪“反右”和“文革”的历史经验已经证明，律师一旦消失，检控机关便没有对手，起诉的成功率会无限提高，以至接近百分之百。而百分之百的定罪，难道不意味着检察院、法院如果只是摆设，最终也就可有可无吗?

　　三、奉行并落实良好制度是预防冤案的必然选择

　　冤案的偶然与必然，其实取决于制度。制度好，案件审判质量能够得到基本保障，冤案虽也在所难免，但它只是偶然的;制度不好，也会形成某些个案的实体公正，但难于保障案件整体质量，冤案会由于非法证据的大量运用而势成必然，并且绝对数量可能超乎善意想象。如果冤案是一种疾病，采用坏制度就像跳大神，可能碰巧病也好了，但只能是机缘巧合，“反误了卿卿性命”才是常态;采取好制度则是现代医疗，可能也治不好某些病症，但基于丰富的临床实践，能够保证多数病患得到医治。偶遇沉疴宿疾、非典绝症，至少能让患者感觉尽力了。现代医院的良好运行，将使全社会都信任医院。

　　同理，良好的司法制度使全社会对规则及其后果产生稳定期待，从而对社会公平正义抱有信心。放眼世界，有许多成功经验;回顾过去，有许多惨痛教训。如果真心遏制冤案，有效的药剂其实简单易得。在建设法治的过程中，可以选择当务之急的几个要点，也就是，找到中国法治的急所。“急所”是围棋术语，指紧关急要的下一步。法治的“急所”意味着，要选准解决问题的关键和要领，并且重在以真诚之心落实制度规则。本文意见，预防冤案的“急所”，核心在于遏制刑讯逼供和确立侦查、起诉、审判过程中律师的全程在场权。

　　具体而言，首先，要让律师提前介入，全程伴随审讯，从而有效杜绝刑讯逼供、指供、诱供。曾经以为，讯问过程的全程录像可以解决问题，但实践效果并不理想。录像制作者就是审讯者，不会提供对自己不利的内容，且对录像可以做技术处理。其次，要明确赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，无条件、无保留地贯彻无罪推定、疑罪从无的原则。再者，对物证、书证实行与刑讯同样的非法证据排除制度。比如，刑事诉讼法第54条第1款规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”该规定对不符合法定程序取得的物证、书证留下了所谓“补正或合理解释”的空间，以国人的聪明才智，这种规定的实际效果是无需多说的。只有将不符法定程序收集的证据绝对排除，才是有效的程序性制裁。最后，落实证人出庭制度，根除盛行多年的以书面审为主所造成的积弊，笃行审判中心主义，真正实现对抗制审判。

　　发表于《中外法学》2015年第3期