中国性别平等立法的进展与挑战(1995-2015)

　　——在第七届中芬比较法国际研讨会上的主题发言

　　(2015年6月7日 北京)

　　中国社会科学院法学研究所社会法研究室主任 薛宁兰研究员

　　大家上午好!刚才尤汉娜•涅米(Johanna Niemi)教授从三波女权主义运动角度介绍了芬兰性别平等法发展的不同阶段，她还指出了性别与法律研究的新趋势。我的发言侧重于对中国性别平等立法状况做一回顾和展望，题目是“中国性别平等立法的进展与挑战(1995-2015)”。

　　一、相关背景

　　之所以做这样一个主题发言，缘由有三方面：首先，2015年对于中国乃至世界妇女而言是一个非常特殊的年分。二十年前的1995年9月，在中国北京，联合国召开了第四次世界妇女大会。会议形成了两个成果性文件：《北京宣言》和《行动纲领》。这两个成果性文件特别重申社会性别主流化战略，要求各个国家的政府在政策和立法以及各个方面的行动中，要将性别观点纳入其中，在作出决策前要分析对于男女两性各自会有什么样的影响。1997年，联合国经济与社会理事会通过“性别主流化”的一致性定义。这个定义特别强调两点：一是性别主流化是一个战略，它要求各个国家的政府在立法、执法、决策及各种项目过程中，都必须要把性别视角纳入其中。二是它是一个过程，性别主流化不是一次性就能完成的，而是要经过不断重复予以推进。推行性别主流化的目的是什么呢?在于要推动妇女人权的改善，同时也对于人权总体状况的改善开辟有效途径，所以，它是联合国的发展战略，是社会经济文化乃至于人权发展的战略。从那时起，“Gender”、“Gender mainstreaming”这两个词开始为中国学术界所知。在本届中芬比较法国际研讨会上选择这一发言题目恰逢时机，在第四届世界妇女大会召开二十周年之际，对中国性别平等立法做出总结和展望是很有必要的。

　　第二个缘由，1995年以来的20年间，中国先后三次向联合国消歧委员会递交履行《消除对妇女一切形式歧视公约》(CEDAW)的国别报告。最近一次是2014年10月，中国政府向联合国消歧委员会递交了第七、第八次联合报告，这是中国履行缔约国义务的表现，《消除对妇女一切形式歧视公约》的这一实施机制也有力地推动了中国国内立法不断完善。

　　第三个缘由，5月份我和戴瑞君博士在赫尔辛基大学和图尔库大学做了为期一个月的学术访问，主要是与尤汉娜•涅米教授以及她的博士生开展中国社会科学院和芬兰科学院的合作项目。在访问期间，我了解到尤汉娜•涅米教授非常想了解中国的性别平等立法，借此机会，选择这一主题发言，与在座芬兰朋友做进一步交流。

　　二、中国性别平等立法的框架

　　关于中国性别平等立法的框架，我在提交会议的论文里有列举，主要可概括为四个层次：

　　第一，根本法。根本法就是宪法，中国现行宪法是1982年制定的，宪法中关于妇女在政治、经济、文化、社会、家庭生活的各方面享有同男性平等权利的原则性规定，是中国各个基本法律、国家立法与地方立法遵循的基本准则。

　　第二，国家立法。中国1992年颁布了《妇女权益保障法》，这与芬兰性别平等专门立法的名称稍有不同，他们称为《男女平等法》(Act on Equality between Women and Men )，我们则称《妇女权益保障法》。妇女法是中国立法机关依照宪法和社会生活实际情况制定的，全面保障妇女权益的专门性立法。在妇女法之外，中国还有婚姻法、民法通则、劳动法、社会保险法、刑法，以及民事、刑事、行政诉讼法，等等。这里我没有全部列举，只将主要的方面稍作展示。

　　第三，大量的行政法规。国务院是中国的国家最高行政机关，有权根据宪法和法律规定制定行政法规。2012年新的《女职工劳动保护特别规定》就是由国务院发布的。

　　第四，地方立法。中国的各个省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，在不与中国的宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，根据本地情况发布地方性法规。比如，各省市自治区立法机关颁布的本地区执行《妇女法》实施办法，还有各个省市自治区执行《女职工劳动保护特别规定》的暂行规定，各个民族自治区制定的关于《婚姻法》的变通规定等等，都属于这一层面的立法。

　　三、中国性别平等立法的进展

　　20年来，中国在促进性别平等的立法方面有很大进步。在这里我主要举几方面例子，在国家法层面主要体现在以下六个方面：

　　第一，2004年国家立法机关对宪法的修正，增加规定“国家尊重和保障人权”。这对于包括妇女、男性在内的所有中国公民而言，都是一个重大的修改。

　　第二，2001年对现行《婚姻法》的全面修改。在涉及性别平等方面，第一次把“禁止家庭暴力”纳入到法律之中。在此之前，中国的法律中是没有“家庭暴力”这一概念的。2001年《婚姻法修正案》将禁止家庭暴力作为婚姻家庭法的主要原则，还将配偶一方实施家庭暴力作为法定的离婚理由，设立了对被害人的救助措施以及离婚损害赔偿制度。

　　第三，2005年第四次世界妇女大会召开十周年之际，立法机关对《妇女法》作出比较全面的修正。总则第二条增加规定：“实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。”这是中国法律中第一次使用反歧视的提法。之前的宪法、家庭法及其他法律，更多地讲“男女平等”，很少用“反歧视”或者“非歧视”这样的词，这是一个重大的突破。“立足保障”是立法机关修改妇女法的指导思想，对于妇女法保障的妇女六项权利，即：政治权利、文化教育权益、劳动和社会保障权益、财产权、人身权以及婚姻家庭权益，此次修法都做出相应修改。由于2005年妇女法修改的内容比较多，这里不再赘述。

　　第四，2007年国家立法机关颁布《劳动合同法》，专条规定，禁止用人单位在女职工怀孕、生产、哺乳期间解除劳动关系。2007年，国家立法机颁布《就业促进法》，专章规定就业公平，其中一个基本原则就是国家保障妇女享有与男性平等的劳动权利，同时还规定用人单位在录取女职工时，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

　　第五，2010年国家立法机关修改《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，第六条规定，在中央和地方的各级人代会的代表中“应当有适当数量的妇女，并逐步提高妇女代表的比例。”选举法虽然没有明确规定妇女代表的比例，但明确了应当有“适当数量”的妇女代表。同时，2010年修正的《村民委员会组织法》对农村妇女政治参与的权利也作了比以前更加明确的规定。村委会组织法第六条规定，村民委员会由主任、副主任和委员3至7人组成，委员会的成员中应当有妇女成员。显然，这部法律对村委会中妇女代表的比列并没有明确。在北欧国家的《男女平等法》中，通常会对官方机构的女性代表比例做出明确规定，例如，2005年修改后的芬兰男女平等法第4a条规定，除特殊原因外，在政府委员会、咨询委员会及其它有关机构中，女性比例不得低于40%。

　　四、中国性别平等立法的不足

　　对这个问题，我概括为以下四方面：

　　第一，妇女法定权利享有以男性为标准。《妇女法》在每章开篇的第一条都做出宣言性的规定，即：“妇女享有与男性平等的xxx权利”。这一立法用语不是用共同适用于两性的客观标准为标准，而是妇女权利的享有要以男性为标准。对于这个问题，中国学者有不同看法。刚才尤汉娜•涅米教授在讲到自由女权主义理论时，她所展现的就是这样一个问题：性别平等立法的最初阶段就是要强调女性和男性享有一样的权利——实现两性形式上的平等，还没有将两性不同的经历和需求体现在立法中。

　　第二，中国立法中还没有“歧视”的定义。《妇女保障权益法》作为推动男女两性平等的专门立法，对消除歧视只有一般性的原则规定，并没有对何谓“性别歧视”作出清晰界定，这也是联合国消歧委员会从对中国第三、第四次国别报告审议以来的结论性意见中一直提出的问题。委员会希望中国立法就“对妇女的歧视”作出明确的界定。我觉得在立法中界定“对妇女的歧视”或“性别歧视”，有着非常积极的意义。首先，它有利于我们衡量现行立法和法律的具体措施，是不是符合歧视定义的基本要求。其次，对于受害人而言，可依照这样一个规定提请有关机关采取保护性或者救济性措施。是否构成歧视是受害人申请要求权利保护的根本法律依据。再次，歧视定义也具有弥补立法缺漏的作用。当法律对某一行为是否构成1歧视没有具体规定时，对于法官裁判案件而言，歧视的定义是其进行裁量的依据。最后，性别歧视的法律定义有助于我们确立相关下位概念。这些年我们在推进反家暴立法，推进性骚扰立法时，当讨论到“家庭暴力”、叫“性骚扰”概念时，总有很大争议，我觉得这些都是歧视概念的下位概念，如果法律对歧视有明确界定，确定这些下位概念就会容易得多，因此，立法中确立歧视的定义是非常重要的。

　　第三，现行立法对《消歧公约》所强调的“暂行特别措施”的运用还不足够。现行立法规定的暂行特别措施适用范围有限，仅限于妇女参政领域。还没有扩展到就业领域和教育领域。再者，人民代表大会选举法、村民委员会组织法都只明确应当有“适当数量”的妇女。我理解它还不是国际人权法上的严格意义的配额制，可理解为配额制的雏形。这样的规定在实施过程中会导致什么样的后果呢?这些年来，我们在实际执行法律时，“适当数量”的妇女被严重削弱，变成有一个妇女便达标，这实际上限制了妇女参与决策、参与国家政治生活权利的实现。

　　第四，立法还缺乏可操作性的保障措施。例如，2005年《妇女法》修正案增加规定“禁止对妇女实施性骚扰”。这一规定具有划时代意义，为学者赞誉为“立法一小步，社会一大步”。但在实际操作中，妇女受害人投诉的比例很低，得到赔偿或得到法官支持的比例更低。这种状况说明了什么?我觉得除了传统社会文化观念的制约外，立法的可操作性差也是一个重要方面。

　　五、对中国性别平等立法的展望

　　联合国消歧委员会对于中国履行消除对妇女一切形式歧视公约的结论性意见，对中国性别平等立法的改革方向会产生重要影响。未来在完善这方面立法时应该从三方面下功夫：

　　第一，要加强专门性立法。例如去年年底，国务院法制办提交全民讨论的《反家庭暴力法草案》，还有学界一直关注的性骚扰防治法、反就业歧视法等都是未来推动中国性别平等立法的方向。

　　第二，我们还是需要在立法中对“歧视”作出全面界定，这是联合国消歧委员会多次重申的中国立法存在的问题。2012年深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区性别平等促进条例》专条对“性别平等”、“性别歧视”做出界定。这为推动在国家立法层面界定“对妇女歧视”或“性别歧视”的定义，提供了有益的地方立法经验。

　　第三，加强法律的实施机制。在芬兰期间，我们得益于尤汉娜•涅米教授和芬兰中国法与中国法律文化中心的大力支持，访问了芬兰的一些性别平等机构，了解到芬兰执行性别平等立法的机制是比较全面的，主要有四个官方执行机构，例如，性别平等督察官、性别平等委员会等。它们有各自的职责与分工。由此我想到在中国，执行性别平等立法的机构，除法院这一诉讼机制外，非诉讼的机制还需要完善。比如，设在国务院及各省市政府下的妇女儿童工作委员会，目前立法对其定位只是议事协调机构，没有执法的权能。因此，如何增强中国性别平等立法的实施机制，是值得考虑的问题。

　　最后，我认为，目前中国和芬兰的性别平等立法处在不同阶段。正如尤汉娜•涅米教授所指出的，目前芬兰的性别平等立法更多地采取性别中立的立法模式，而中国目前的性别平等立法，从我刚才介绍的内容，大家可以感觉出来，侧重于对妇女权利的保护，特别强调对妇女权利的平等保护和特别保护。强调对妇女权利的保障是促进性别平等实现的主要方面，但是还不够，未来中国的性别平等立法需要扩大调整对象范围，要跟踪调研立法对于促进两性权利平等享有与实现方面还存在哪些盲区，另外，对于“性别中的少数人”权利的保护，立法是否应当予以关注?如此等等，都是我在芬兰一个月的访学期间的思考与收获。

　　以上发言不对之处，请予指正。谢谢大家!

　　(中国法学网记者富家奇整理)