《民间借贷案件的司法裁判规则与理论》成果要报

中国计量学院法学院 陈永强教授

　　一、现状、问题与原因分析

　　由于我国金融体系尚未完全开放，民间借贷作为民间资本的一种投融资渠道，在当今中国社会异常活跃。民间借贷的数额及规模一再扩大，其市场之庞大，交易之频繁是空前的。但与此相应，大规模的民间资本市场由于交易隐蔽、高利诱惑，且经常与赌债、集资诈骗等违法犯罪活动相交织，实践中产生了大量纠纷。2011年，全国法院一审受理案件已突破60万件，个案借贷金额从百万元以下显著上升到千万元以上，全年受理民间借贷案件标的额为一千多亿元。2012年全面民间借贷案件数量达70多万件。大量的民间借贷纠纷使得互保的企业也被卷入资金链断裂、企业破产等金融风险当中。

　　在司法实践层面，民间借贷案件也遭遇了定性难、事实认定难、法律适用难等司法难题，司法裁判中则存在法理混乱、裁判规则不统一等问题。究其原因，主要有以下三个方面：

　　第一，民间借贷的法律规范过于陈旧，许多规定已经不合时宜，与市场经济发展的要求不相适应。我国有关民间借贷的司法解释大多形成于20世纪90年代，系社会主义市场经济初步确立之时，如1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、1996年最高院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》等，这些司法解释所规定的内容大多已经不符合当今的市场经济发展状况及社会主义法治的实践要求。如规定企业间的民间借贷合同为违法合同，并将其约定的利息予以收缴的规定，该规定遗留着计划经济的痕迹，属于管制过度，未能恰当保护私法主体的自治行为及相关权益。再如，四倍利率的管制问题，其也已经不符合当代社会现实以及现行民法的精神，该司法解释制定于1991年，其时我国市场经济尚未确立，法律要打击此类民间借贷行为的目的在于反对不劳而获以及破坏金融秩序的行为。但时隔20年后的今天，此类私法行为受到严格管制的社会基础及社会观念均已发生重大变化，而且，四倍利率之管制规定的效果也与民法之诚实信用原则相违背，如果允许借款人一方可以无效为理由而不履行利息支付义务，其结果是助长了不诚信行为。实际上，民法对利率的规制思路应采取消极方式，民法无须规定利率高低是否无效问题，而应当事人之异议依据公平原则予以审查。

　　第二，民间借贷法律规范之间存在矛盾和冲突，司法裁判不统一。1996年《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》明确了企业之间名为联营实为借贷的合同无效的规定。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第14条规定，《合同法》第52条之强制性规定是指“效力性强制性规定”。1996年的司法解释与《合同法》及其司法解释的立场显然有冲突，相应地，司法实践中企业间民间借贷合同效力的判决也不尽一致。一些判决认为，企业间的借贷行为扰乱了正常的金融秩序，违反非金融机构不得从事金融业务的法律规定，认定合同无效。但从《合同法》及其司法解释的立场来看，金融法的管制规定并不属于“效力性强制性规定”，故而，民间借贷合同不能因违反管制规定而无效。这样，《合同法》司法解释就直接与之前的企业间民间借贷合同的规定相冲突。

　　第三，民间借贷问题的法学研究方面还有欠缺，其中一些问题的法理与规则没有研究透。现实中，民间借贷案件十分复杂，常常与逃避债务、虚假诉讼、违法债务等相联系，其借贷关系的真实性判断及举证责任分配等问题成为司法难题。而且，民间借贷案件常常刑民交叉、实体法与程序法交叉，刑事犯罪与民事请求权问题、刑事程序与民事程序问题等交叉问题尚待进一步理清。刑民交叉中的借贷担保的法律适用问题，也十分混乱。此类案件中，究竟是否以“先刑后民”为原则，还是将刑事裁判和民事裁判分开，无论是在实践上和理论上均有很大争议，全国各地法院的裁判亦是十分不统一。

　　二、对策建议

　　针对上述问题，本研究成果通过对我国改革开放以来的民间借贷法律规制的立法史进行梳理，对目前最高人民法院、有关省高级人民法院、中级人民法院的民间借贷的司法意见进行比较研究，在把握司法实践中的前沿动态和发展趋向的基础上，提出应建立统一民间借贷司法解释的立法意见以及进行若干理论创新的必要。

　　具体的对策建议有两个方面：

　　第一、制订统一的民间借贷纠纷的司法解释，对民间借贷的法律规范进行整理和清理，废除过于陈旧的法律规定及司法解释。

　　统一的民间借贷司法解释，主要内容包括以下方面：

　　1.立法原则方面，在管制与自治之间，立法导向应增进自治，废除原司法解释中的四倍利率限制，利率过高问题由违约责任之损害赔偿规则予以调整。对于已经支付的四陪以上的利息，债务人不能要求返还。

　　2.在本金、利息与复利等计算方面，遵从自治原则。法院原则上不作干预，相应法律后果由当事人自我负责。

　　3.借贷关系的真实性审查与虚假诉讼问题，应引入诚信诉讼，规定当事人亲自出庭陈述原则，尤其是现金交付的情形，当事人必须亲自出庭陈述相关事实。当事人经通知未出庭的，由其承担不利后果。当事人出庭作虚假陈述的，应配套规定相应的行政责任乃至刑事责任。

　　4.现金交付情形，应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，综合审查判断借贷事实是否真实发生。

　　5.笔迹鉴定与举证责任分配。依据谁主张谁举证原则分配，被告提供了相应证据证明借贷关系的真实性存在疑点的，由原告申请司法鉴定。被告虽对借贷关系的真实性提出异议，但未提供反驳证据或者提供的证据不足以证明借贷关系的真实性存在疑点的，由被告申请鉴定。一方当事人提出鉴定申请，相对方必须配合提供笔迹比对样本，如果不提供笔迹比对样本，则承担不利后果。

　　6.逾期利息与违约金并存问题。借贷合同中既约定了逾期利息又约定违约金的，当事人只能择一行使请求权，且须遵循合同法违约损害赔偿之一般法理。其理由在于《合同法》第107条与第207条属于一般与特殊的关系，第107条规定于合同总则，是合同违约责任的一般规定，而第207条规定于借贷合同中，是特别规定。若将罚息与违约金并用，是一种重复赔偿，尤其会构成双重惩罚，对借款人过于不利，不应支持。

　　第二、对于民间借贷中的疑难问题，应积极进行理论创新和实践创新，走出传统思维的窠臼。

　　1.企业之间民间借贷合同无效论之突破与理论创新。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》以及中国人民银行发布的《贷款通则》均将企业间的民间借贷行为界定为非法的、无效的行为。但是，1999年《中华人民共和国合同法》出台后，企业之间的民间借贷只能因违反强制性规定而无效。我国现行的法律、行政法规中并不存在明确禁止企业间相互借贷的强制性规范，国家相关的宏观调控政策不能作为否定合同效力的依据。故而，相关的司法解释及部门规章的相应规定应当予以废止，不再适用。此类民间借贷既有助于企业融资，又不涉及金融秩序的破坏之公共利益，将来立法应予认可。对企业之借贷由管制法走向更为开放的自治法，更符合合同法之原理。

　　2.刑民交叉案件刑事裁判与民事裁判独立性理论之创新。对于非法集资等刑民交叉的程序问题，成果认为，刑事程序与民事程序应当分开，各自独立审判，相互不生影响，尤其不能以刑事程序的启动而驳回或终止民事诉讼程序，因为借款人构成犯罪与贷款人请求返还借款是完全不同的法律事实，两者分别适用不同的法律程序，不能因为借款人构成犯罪即对贷款人提起的民事诉讼予以驳回或终止。通俗地讲，“牢要坐，但钱还得还。”这在存在担保的借贷诉讼中尤其如此，对担保人的诉讼亦不能等到借款人的刑事案件审理完毕才来审理。

　　3.一方构成犯罪的民间借贷合同无效论之突破与理论创新。对于一方构成非法吸收公众存款或集资诈骗罪的，其合同并不当然无效。在理论上，一方构成犯罪即判定民事合同无效是完全错误的，我国司法实践中对此一问题的认识尚没有得到普遍纠正，诸多地方法院简单认定构成犯罪的民间借贷合同便是无效的，其依据往往是先刑后民思想、刑事优先等就旧思想。刑事犯罪与民事合同是完全不同的两个法律领域，一方构成犯罪的民间借贷合同至多是可撤销的，须由受害人主张撤销才无效，犯罪嫌疑人并无主张合同无效的权利。