网络服务商在网络诽谤中的责任分析

福建师范大学 郑仁荣副教授

　　福建师范大学郑仁荣副教授主持的中国法学会部级课题成果提出，依网络服务商是否对发布的内容有影响或控制为标准，对其分类细化，并按分类提出相应的责任，且从成本与效率以及平衡言论自由与名誉权保护的角度，提出取消网络服务商的事前审查制度。

　　一、现行民法对网络服务商在网络诽谤中的责任规定存在不足

　　近年来，网络民事诽谤案件增多，我国也先后出台了相关法律，其中《侵权责任法》36条及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》均对网络服务商(以下简称“ISP”)在网络诽谤中的问题进行规定，对保护网络用户与网络服务商都起到重要作用，但仍存在一些问题，有待进一步发展与完善。

　　(一)我国ISP的分类与责任较为简单，仍存在完善空间

　　我国的侵权责任法第36条对ISP的分类，也是依其是否对发布的内容有影响或控制为标准，将ISP分为两大类：一类是网络内容提供者；二是中介服务提供者。分为两大类，为了司法适用中的简便，但存在以下问题：

　　首先，在内容提供者与中介服务提供者外延上存在模糊，无法清晰界定，在网络多样化的今天，内容提供者与中介服务商可以混淆。如网络服务商转载或复制并发表时，其为内容提供者还是中介服务者。

　　其次，分类无法与责任相互对应，我国侵权责任法第36条将ISP责任分为三种情形：(1)是36条第1款规定ISP直接侵权责任；(2)是36条第2款规定ISP未对通知采取必要措施而承担的对损失扩大部分的连带责任；(3)是未尽到注意义务而承担的责任。

　　第三，我国36条第2款ISP承担的是对扩大部分与网络用户承担连带责任存在不明确的规定，对连带责任，我国立法及司机机关并未做进一步的解释，是连带责任还是不真正的连带责任。

　　第四，我国36条第3款的事前审查制度存在成本高、效率低且对言论自由造成不利等后果。对于第36条第3款其实质是弱化的事前审查制度，由于事前审查制度在许多发达国家的诽谤法立法中被明确排除，其理由为ISP无法对由第三人提供的材料在传播之前进行控制，如果需要这样做，则无疑加大ISP的成本，阻碍了ISP的发展，且也不能有效得到控制，且ISP也无法对材料进行判断，更何况这违反了言论自由。

　　(二)通知即删除制度在我国仍有待完善

　　我国侵权责任法第36条第2款对通知即删除制度作出规定。首先，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。其次，网络服务提供者接到通知后应及时删除，若未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

　　36条对解决我国网络诽谤起了积极作用，但也存在以下问题：

　　首先，如何解释“通知”，是否要符合法定、具体的要求，才构成一个合法有效的通知。36条未对通知做具体、明确的规定，未对通知的所需具备的要素作进一步的规定，致使实践中常发生争议。但我国2006的信息网络传播权保护条例第14条对通知作出了具体的规定，但由于该法主要是保护著作权人、表演者、录音录像制作者，故并非针对ISP的保护，虽有借鉴意义，但毕竟针对性不足。

　　其次，对必要措施的理解，如何理解“必要措施”，应依不同类型的主体及不同类型的诽谤，采取不同的方式，但应掌握一个总的原则，使诽谤言论得到彻底消灭。不仅包括删除，还应包括屏蔽、断开链接。且这个必要措施是原告提出，还是被告可依情况自行做出。若两者不一致，是否符合已采用必要措施?

　　第三，对及时性的理解，36条并未做出明确的规定，但我国2012年的最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定第十四条列举四个判断标准，但由于该法保护对象不同，虽有借鉴意义，但毕竟针对性不足。

　　二、对网络服务商在网络诽谤中的责任规定的完善

　　(一)对网络诽谤的专门性立法

　　我国目前对名誉权立法，我国已有的保护法规主要是93年与98年的两部最高院的司法解释，上述两部法律对我国的名誉权保护起了积极的、重大的作用，但仍存在立法上的时代局限性：98年的司法解释采用列举侵权主体的方式，对侵权的九类主体是否侵害名誉权做出规定，但由于时代的限制，未对ISP的网络侵害名誉权作出规定。且网络诽谤案件不断发生，呈上升趋势。因此有必要对网络诽谤进行研究，以期能进行专门性立法或对现有的条款进行司法解释。

　　其它方面的网络立法主要是针对著作权等保护，如2006信息网络传播权保护条例，及2012的最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用若干问题的解释，主要保护著作权人的信息网络传播权。而诽谤与著作权不同，著作权人其权利受到侵害较为清晰与简单，但诽谤或名誉权则较为复杂，因其涉及言论自由与名誉权保护之间的平衡，故在英美等国，这两类权利是分别加以立法保护的。

　　线上线下的不同，也需要对网络诽谤或网络侵害名誉权立法。传统线下诽谤，其原发布者容易确认，影响小，后果较轻，但网络侵权往往具有侵权主体的匿名性、传播的快捷性、影响的广泛性和不可逆转性，以及造成的损害后果的严重性等特征。因此，对于当今网络时代，ISP所要面临着在大量的网络诽谤案件中成为责任主体，如何保护ISP和受害人的名誉权，以及如何快速的应对网络诽谤，其实是网络诽谤侵权立法中最需要解决的问题。故应对网络诽谤立法，涉及是否对诽谤专门立法，以及是否在诽谤法中对网络诽谤专门立法，笔者认为现阶段可以用最高院司法解释的方式出台对网络侵害名誉权方面的相关规定或条款。

　　(二)细化网络服务商的分类

　　依ISP是依其是否对发布的内容有影响或控制为标准，将第二类中的网络中介服务商，再细分为三类：(1)完全无法监管的网络中介服务商，即ISP对第三人的信息无法加以监督、管理或控制；(2)难以监管的网络中介服务商，即ISP对第三人所发布的信息还是可以监督、管理与控制，但有一定的难度，如仅提供即时通信服务或搜索服务的中介或平台服务商；(3)可监管的网络中介服务商，即ISP对第三人所发布的信息还是可以加以监督、管理与控制，如提供论坛、贴吧。不同的监管难度在责任构成时各方不同。

　　(三)对侵权责任法36条第3款的修订

　　对于侵权责任法36条第3款的“知道”应做限制性解释，以减少纠纷解决成本。

　　ISP在提供中介服务时，一般只提供存储及平台服务，并不能对由第三人提供材料的内容在传播前进行实质性的审查，且法律也未授权其对第三人发布的内容进行审查。且网络信息量巨大，各种内容纷繁复杂，ISP也无法对其进行有效审查，且审查的成本也是巨大的，也会极大的阻碍ISP的发展。

　　从比较法上看，世界各国大多认为，网络服务提供者对用户上传的内容并不负有一般性的审查义务。欧盟很多国家都认为对网络服务提供者提供一定的保护，其仅承担通知即删除义务和责任。我国的侵权责任法第36条第3款的规定要求ISP对事前审查要尽到合理注意义务，这并不符合当前的发展趋势，当今，网络用户从最初的信息被动接受方，逐渐过渡为信息的主动创造和传播者，网络服务提供者对于网络用户行为的控制能力和预期能力则在不断降低。鉴于上述情形，建议对第36条第3款的知道做限缩性解释，知道仅限于“有关行政管理机关或组织通知或被侵权人以外的第三人通知ISP”，这样既可以保护ISP，又可对第36条第2款进行补充。