民事个案公正的内生性问题之消解

——以《最高人民法院公报》民事案例为样本

朱福勇

　　逻辑在使司法推理过程变得精准、科学的同时，也能够自足地决定裁判结果。在现实主义法学看来，司法过程的逻辑推理无论如何精密、有效，也无法掩盖其内在的局限性--保证其推理的真实有效性。然而，决定裁判形成真正因素是什么?现实主义司法理论呈现出鲜明的法律工具主义的色彩，它对司法过程本质的认识与形式主义法学存在较大分歧。它主张，司法过程的本质在于纠纷的实际解决，因而法官应当能动地探寻某种社会目的或社会标准的指引;司法是特定社会公共政策和政治哲学理论推进社会进步的手段，社会是发展的，而法律则是促进社会进步的工具;司法的法律效果等于社会效果，法律应服务社会，在对市场失范行为进行适度干预的同时，通过分析和评估法律规则的社会效果来理解法律规则本身;增加法律规则的弹性以容纳事实情景的特殊性，使司法应对社会需求;司法活动是有限地创造性发展这些规则。客观地说，作为民众评价司法的重要载体和法治的基本价值追求，个案公正始终是世界各国关注的重点，主要呈现严格适用法律→个案正义、衡平适用法律→个案正义和司法能动→个案正义三种观点。聚焦近代以来坚持的司法“三段论”推理技术，其过分依赖于规则或判例，在有效应对、解决现实问题不力的情势下，必须把目光转移至法官身上，因为法官是司法过程中唯一灵动的因素，只有确立这样一种思维方式，逐步提升法官职业的同质化水平，逐步形成具有共同职业理想、共同思维模式、体系化解释方法和共同的法言法语的法官职业共同体，才能把民事法律规范与现实社会生活有机连接起来，以实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”之诉讼目标。

　　我国法官能动权运作呈现一种“自发”状态

　　《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)被堪称为“看得见的法典，摸得着的规则”。自1985年至2013年12月间《公报》所刊发的民事案例揭示出，在法律关系确定、“三段论”的逻辑推演、法律解释方法、法律原则、习惯与惯例，以及利益衡量运用的基本样态，以及发现案件事实、寻找和适用法律的路径及其方法。然而，民事权益是一个开放性体系，新的民事权利的类型和种类将会不断涌现，以简单列举的方法,根本无法将未来不可知的民事权利的客体纳入现有民事法律关系保护的范围，难以满足民事法律关系客体发展的客观需要。“三段论”的逻辑推演并非简单机械的表现为“大前提+小前提=裁判结果”的运作模式，它关涉法官能动权的运行。特别是法律规定模糊、歧义，所引致的司法对规则的理解分歧、法律规定之间矛盾、冲突，适用时的选择，以及法律规定缺漏应对如何处理，立法均未给予明确指引。基于私法优位、意思自治以及“法官不得拒绝裁判”等理念,法官只有无奈地运用其能动权予以纠偏、填补。虽然没有理由能够证明司法中创造的法律产品一定会逊于立法所形成的法条，但是基于法条的一般规则并非必然能为差异化的个案提供良好的解决方案这一现实，法官必须致力于在价值多元和利益多元的背景下，对一般与特殊、多数与少数加以比照和审慎权衡，通过审判固定处理特殊问题。该运作模式客观上表现为法官的一种“自发”状态，导致出现了一系列问题，尤其是在对复杂案件处理时，多数法官缺乏基本的裁判路径、模式和标准，裁判思路不清晰甚至缺乏逻辑性，对自己作出判断结论的理由说不出所以然，致使迟延裁判、错误裁判甚至矛盾裁判的现象时有发生，个案公正受到严重挑战。

　　法官能动权的确立是两大法系国家的一致选择

　　就域外而言，两大法系国家主要通过立法或判例确认法官能动权—民事司法依法能动地运用对个案的合理解释，平衡、选择法律适用和填补法律缺漏的权力，以确保个案公正。由于历史、文化传统等多种因素的影响与制约，传承罗马法精髓，从法律规范出发的大陆法系国家，认为法官能动权是审判权的应有之义。进入20世纪以来，许多大陆法系国家设立的基本原则的法典与此前不同之处在于，使法典由自行运转不息的永动机演变为人--机(法典)系统。如今大陆法系国家在总体上为了避免法官能动权对法治的损伤，从保障民众权利角度出发，对成文法规制的范围更宽，日益淡化了过分强调制定法确定性的特征，法官解释法律现象较为普遍，案例指导作用明显增强。从事实出发，素有法官造法传统的英美法系国家经历遵循先例到法官能动权限缩的过程。这从制定法在英美国家中的加强以及陪审团对法官自由裁量权的制约中可以得到应证。欧共体50多年的发展表明，法官能动权的运作，为欧洲一体化和欧共体法的发展做出重要贡献。加之，欧盟立法在效力上高于德国、法国、英国等欧洲各国的国内法，这使法国、德国、英国这些分属大陆法系与英美法系的国家同处于一个法域，基本上实现了一种规则与法官能动权共生的司法运作模式。

　　我国经历严格适法到法官能动权凸显的过程

　　新中国成立以来，我国民事司法经历了法官能动权受限期、中止期、悄然使之期和凸显期四个阶段，这一方面与经济社会发展变迁密切相关;另一方面，与权力格局和司法权的逻辑密不可分，凸显出特定历史背景下的中国特色司法烙印，其背后既蕴藏着深刻的历史原因，又是社会政治、经济和法律文化长期化合的结果。第一，社会基础：由传统社会向现代社会转型。建国之初，出于树立法律权威和司法公信力的角度以及对法官的素质担忧，立法要求法官严格适法，是强化维护社会稳定之需要。随着国家对社会的治理从粗放型逐步走向精细化，市场经济迫切要求法律走向体系化，“易粗不宜细”立法原则和法律自身的局限性，显然难以满足社会发展的需求，在规则不足或缺失的情况下，政治上的使命和职责的使然均要求法官予以能动地应对，以实现定纷止争的诉讼目的，这也是成文法国家采取的通行做法。第二，经济基础：由计划经济向市场经济转变。20世纪80年代中叶《公报》选编的大多为普通的继承、伤害、名誉侵权等与公民个人人身或者简单财产关系联系很强的案例，而近10年来《公报》选编的案例则多为股权、合同、担保、票据、金融等一大批代表着市场经济、知识经济发展中出现的问题的案件。这客观地反映出经济转型对司法的迫切需求。第三，法律基础：由法律供给不足到法制体系的形成。我国法制建设经历了从低级走向高级、从简单走向复杂的渐进发展过程。在法律供给不足和法官专业素养不佳的年代，法官通常以政治为根据，以政策为准绳，以请示为手段，解决了大量纷争。随着法律精细化成度的提高、程序正义和司法专业化的推进，在法律不能满足社会需求时，价值理性则成为法官能动司法的一种自觉追求。从公报案例可以看出，司法裁判中的渊源已由一元发展为法律原则、价值判断、社会常理、民间习惯或者是国际惯例、国家政策和法理等多元;法律适用的方法已经由单一的文义解释发展为扩大解释、目的解释;推理方法上已由单纯的逻辑推理发展为价值判断、利益衡量判决说理与法律论证等多元;多种隐形知识、普通大众的常识、金融、高科技、医疗、互联网等非法律或者非法学领域的知识逐渐浸入了司法活动，影响裁判过程和结果。严格坚守成文法已经很难适应社会的发展变化。第四，政治基础：由追求法律效果到追求法律效果与社会效果的结合。安定是静态、刚性的秩序，是政治国家对市民社会的要求，而和谐是动态、弹性的秩序，强调国家社会在社会控制和权力表达上的内在统一。在此背景下，无论法律是否完备，均需法官对此做出积极应对，解分止争，达至“案结事了人和”的诉讼目标，实现个案公正。法院政治任务的合理演进，既反映出其对政治的追随，又表明法院自身的要求能够符合社会发展的客观需要。

　　我国法官能动权规制的基本路径

　　历史经验表明，法典万能主义所希冀的那种自给自足、绝对排他解释的法律之网实际并不存在。只有立法确认、规制法官能动权，并结合实际，建构规则与法官能动权共生的民事司法运作模式，才能使司法积极回应社会多元化价值的融合、市场利益群分化罅隙的弥合、社会分层系统间的沟联等诸多功能性需求，契合社会发展步调，从而成功地从现实困境中突围达致个案公正和终结诉讼之目标。

　　更新裁判理念。在致力于民事法律制度建设的同时，认识成文法的局限性，把法官从被动而机械地适用规则的惯性角色中摆脱，发挥其对案件事实、程序管理和法律适用的能动权。明确法官能动权的行使必须以法律和程序为前提，并非法官的恣意、妄为。不断完善民事立法，加强立法技术规范，确认法官能动权的法律地位，尽量限制或缩小法官能动权的范围。尊重法官能动权，让法官能动权灵动于立法与司法之间。

　　厘定作用范围。法官能动权作用于在事实认定、程序管理和法律适用三个方面。对内，建立符合民事审判工作规律和特点，体现“由审理者裁判、裁判者负责”的主审法官权责义相一致的法官能动权力结构和运行机制，完善相关制度，使法官依法独立公正行使审判权和审级监督功效得以落实。对外，强化诉权保护和完善救济措施。在抑制法官法律适用的随意性和消解固守成文法的机械裁判的同时，对法官能动权的行使明显不公或产生较为严重的不公平后果时，赋予当事人发问权，异议权和上诉权等救济权利。在事实认定方面，既要在事实与法律之间往返，又要在法律规范与价值判断之间行走。克服“谁主张、谁举证”的简单做法，摈弃证据不足或事实真伪不明的案件，法官放弃事实真相的发现的偏见。确立以规范要件的相应主张作为举证责任的划分标准和证明活动的指向，使证明责任分配与主张责任分配保持一致。在程序管理方面，当事人诉讼权利与审判权之间进行合理分配，法官能动性的运作必须寻求一个理性平衡点，法官既不能“越位”又不能“缺位”。在法律适用方面，对法律规定明确和事实查清的前提下，法官运用“三段论”进行理性地逻辑推演。在法律解释中，法官本着合理、诚信、公序良俗或公平与利益衡量以及保障当事人权益原则，从语义解释→论理解释→比较法解释或社会学解释路径展开，兼顾与法律相关的政治、经济、文化和政策等，以及法律解释后适用可能产生的社会效果。对于法律冲突、疏漏和悖反情形，在运用法学原理应对的同时，对法律漏洞的填补，须秉承公平正义观念、不得与现行法律相悖，并以探明事理、查明通说见解等方式进行论证;对于规则悖离的情形，需要论证变通适用的价值一定要高于法的安定性价值、有利于实现法律的最终目的、得到社会主流价值观的认同，并与之相协调。在裁判路径方面，确立司法共同遵守的裁判路径：从当事人诉答→请求权和抗辩权基础→整理争点→确认案件事实→适用法律(搜寻法律→解释法律→平衡、选择法律适用和填补法律缺漏)→作出裁判依次展开，注重程序正义与实体正义的结合，并结合把握利益诉求、准确适用法律、妥当利益平衡和服务大局的要求，依法裁判、规范说理。

　　校正规则之治。个案正义彰显规则之治，而规则之治有别于卡迪式审判，并非等于死抠法条、机械司法。倘若规则适用结果悖离规范原意且不可接受，应允许法官变通适用该规范，但良心和诚信要求法官能动性须符合理性。当然，能够感化当事人的不仅仅是个案正义，还包括平等正义，即需要当事人在诉讼中体察在程序、法律适用上受到平等尊重和对待，继而坦然接受并非令其满意的裁判结果。尽管体现便民、利民精神的简化诉讼程序、降低诉讼成本、提高司法效率已成为当代各国司法发展的总体趋势，但其在一定淡化或消解司法的程式化，对诸如法院或法官“消极”、“中立”以及“法不容情”之类的观念也会形成一定的冲击。但这绝非是对司法活动的程序价值的颠覆。便民、利民措施本身可以通过特定的司法规则加以确定，使其获得程序性意义和制度性保障。需要在有限司法资源恒定情况下，确立符合民众，贴近基层的诉讼机制。同时，需要完善相关制度，确保审判过程的信息公开，帮助当事人对诉讼结果作出理性的分析和预测。通过探索调审分离、规范法官依法审查与判断证据等，防止法官利用审判权对当事人意思的不当干预。让法官能动权规范运作于规则与程序之间。

　　完善诉讼程序。遵从程序相当性原理，程序设计不能只是注重形式平等，而应考量社会结构、法律服务市场现状、法官素质、民众法律意识等国情、社情、民情实际，在程序设定和运作中，赋予法官能动权，并通过法官能动权适当的区别对待、特殊保护，协调各方当事人在实质平等的地位上推进诉讼，促进纠纷解决，确保诉讼目标的实现。“程序的对立是恣意”。倘若关注个案程序适用而对不同诉讼主体区别对待，那么个案适用的程序会不尽相同，程序盲动、乱动不可避免，程序的防错与纠错功能将不复存在。对于个案对程序区别适用的理由，必须能够抽象为可供普遍适用的程序规范，从而确保程序的规范性、稳定性和可预见性，提高民众对其认同度。引入诸如习惯法程序、建构当事人合意选择解决纷争规则等恰当的程序，发挥法官能动性，不仅能够缓和、软化和平衡两种不同的要求，而且还能使两种要求在正当程序的框架内合理表达。让法官能动权规制于纠纷解决和正当程序运作之中

　　确保法官独立。遵循民事司法运作规律，废除请示、错案责任、审批等行政化管理制度，确保法官依法独立裁判案件，健全与法官身份相适应的平等权、独立判断权和表决权机制，合理划定法院内部审判组织之间关系，明确不同审级法院的法定职责与关系，防止和避免对民事司法活动不良影响。加强法官职业化进程，推进法官职业化和精英化建设，通过继续教育、实务培训等方式，促进法官知识结构的同质化、职业伦理和价值追求的一元化，丰富法官阅历，让博学睿智、经验老道法官独立能动决断案件，加大法官职业保障力度。从尊重和维护对方职能、特性和运作方式的宽容、理性角度出发，健全规则，加强自律，努力实现法院与传媒良性互动。通过颁行司法政策、司法意见、指导性案例等，发挥司法解释功效。审视指导主体不统一、形式多样且效力关系不明和司法解释或批复等对实体或程序有重要影响的文件质量欠佳等问题，理顺关系、明确效力，建立必要的程序和制度，尽快形成恰当而有效的对下级法院司法活动的指导机制。厘清审判权与审判管理权的关系，明确权力清单，限制院、庭长参与案件的范围、方式和效力。从法律专业功底和全面的法律知识素养、社会知识和社会阅历和老成持重、谨言慎行和审慎决断三个方面塑造法官品格，从而提升司法能力和水平。通过司法规范化建设，不断完善和构建“不愿为”的自律机制、“不敢为”惩戒机制、“不能为”的防范机制，切实保障司法公正。在建立健全法律制度的同时，强调对法律的绝对尊重，即国家不仅受法律约束和权利的约束，而且还受公正有效司法保护的约束;公众对司法裁判结果的普遍遵从;法院应享有解决一切法律争议的终局权力。通过开展法律宣教活动，不断提高司法利用率，提升法院(官)在公众心中地位，以此增强法院裁判公信力，让法官能动权契合于配套机制之中。