我国应对外资跨国并购国家安全的问题及对策建议

王健

　　【要报要点】外资跨国并购已经对我国国家安全构成了严重威胁，并且屡次触动了国家安全这颗敏感神经。虽然我国初步建成国家安全法律制度，但仍存在着国家安全审查制度自身不完善、国家安全审查和反垄断审查的区分度并不明显，外资产业准入制度与国家安全审查制度缺少有效的衔接等诸多问题。为应对我国外资跨国并购国家安全法律中出现的诸多问题，本期《要报》提出，我们应该以习近平总书记提出的“总体国家安全观”作为总的指导思想，树立国家安全优先理念，同时通过以下几种途径构筑外资跨国并购国家安全保护网：第一，设立国家安全审查识别制度，实现与外资产业准入制度相衔接;第二，构建外资跨国并购国家安全立体防御体系;第三，实现外资跨国并购国家安全审查与反垄断审查的良性互动。

　　浙江理工大学王健教授的研究成果《我国应对外资跨国并购国家安全的问题及对策建议》，分析了我国外资跨国并购与国家安全法律的新形势，指出了我国外资跨国并购国家安全法律的现状与问题，提出了应对外资跨国并购国家安全法律问题的对策建议。

　　一、外资跨国并购与国家安全的新形势

　　20世纪90年代以来，外资跨国并购浪潮愈演愈烈，已经成为国际直接投资的主要方式。随着我国改革开放的深入发展，利用外资已经成为我国对外开放基本国策的重要内容，外商投资企业成为我国国民经济的重要组成部分。自2005年开始，外商对华直接投资出现了一些新变化，其中跨国并购投资方式呈上升趋势。一些跨国公司和国外投资基金对我国一些行业的重点企业实施了并购，并在许多一般竞争性行业对市场具有很高的控制力。这些外资跨国并购已经不是一般意义上的单纯投资行为，对我国国家安全构成了严重威胁，屡次触动了国家安全这颗敏感的神经，因此受到社会各界广泛关注。

　　由外资跨国并购引发的国家安全问题不仅是国内问题，更是国际问题。在传统意义上，国家安全往往侧重于对一国国防安全的强调。而随着和平与发展逐渐成为时代的主题，各国在加强国防建设的同时开始重视经济建设，近年来的经济全球化更是赋予“国家安全”新的内涵，“国家安全”正面临着许多新的变量，“国家安全”的内涵不断被丰富。经济安全、金融安全、产业安全、生态安全、粮食安全、能源安全、信息安全、社会安全、文化安全等一系列非传统“安全”已经逐渐引起人们的重视并共同构成了新时期的“国家安全”。美国、德国、澳大利亚、日本、加拿大等国家的法律也做出了积极的回应。在早期的立法中，这些国家主要考虑的是以国防为主导的包括军事安全、政治安全和社会安全在内的传统安全，但现在的立法中包含了能源安全、生态安全、产业安全、金融安全等非传统安全因素。习近平总书记最近提出的“总体国家安全观”反映了这种变化趋势，同时也符合我国的实际国情。在“总体国家安全观”指导下，我国国家安全的范畴也已囊括了传统国家安全与非传统国家安全，包括了政治安全、经济安全、文化安全以及社会安全在内的11种安全。

　　二、我国外资跨国并购国家安全法律的现状与问题

　　为了应对外资跨国并购引发的国家安全风险，法律层面上，我国初步建成国家安全审查制度、初步建立经营者集中审查制度以及实行外商投资产业准入制度。其中，外资跨国并购的国家安全审查制度是最为直接的规制制度，经营者集中审查制度和外资产业准入制度间接起到了保护国家安全的作用。我国《反垄断法》对外资跨国并购经营者集中审查制度和国家安全审查制度进行了规定，外商投资产业准入制度则通过国务院发布的《指导外商投资方向规定》来规定和落实。

　　尽管如此，我国目前有关国家安全审查的法律仍存在着国家安全审查制度自身不完善、国家安全审查和反垄断审查的区分度并不明显，外资产业准入制度与国家安全审查制度缺少有效的衔接等诸多问题。其中，国家安全审查制度自身不完善主要表现在以下几个方面：法律规定效力层级过低，有关规定滞后、不明确，且相关立法还停留在单纯事中审查层面，事前预防与事后重启制度缺位，无法应对外资跨国并购引发的全方位安全风险。我国在反垄断法特别是经营者集中制度中专门用一个条文规定国家安全审查的做法，显而易见会造成人们的误认，认为国家安全审查依附于反垄断审查之中，反垄断审查和国家安全审查并无本质差别和显著区分，从而忽视了国家安全审查机制的独立性和独立存在价值。我国外资产业准入制度虽然将危害国家安全或者损害社会公共利益的、危害军事设施安全和使用效能的，列为禁止类外商投资项目。然而，就外资产业准入制度就本意而言，并未将国家安全放入优先考虑的位置。因此，外资产业准入制度和与国家安全审查制度之间如何衔接，中间的尺度如何把握，需要进一步加以明确。

　　三、我国应对外资跨国并购国家安全法律问题的对策建议

　　第一，坚持平衡原则、树立国家安全优先理念。平衡原则是指正确处理好吸引外资与保障国家安全之间的关系，做到既能让外国投资者对本国投资有信心，不影响吸引外资，又使得外资不损害国家安全利益。国家安全优先理念是指，在吸引外资与保障国家安全之间存在矛盾冲突时，优先保障国家安全。习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议发表的讲话中提出“总体国家安全观”时指出，既要重视发展问题，又要重视安全问题，发展是安全的基础，安全是发展的条件。因此，应对外资跨国并购国家安全问题，应当遵循平衡原则，综合考量外资跨国并购对我国发展以及国家安全的影响，当国家安全与经济发展发生冲突，要优先保证国家安全，国家安全是发展的先决条件。这主要是基于政治因素的考虑。

　　第二，设立国家安全审查识别制度，实现与外资产业准入制度相衔接。外资跨国并购需要进行国家安全审查，但并不是对每笔交易都要进行审查。因此，我国要构建外资跨国并购国家安全审查的识别制度，通过相对确定的标准来判断外资跨国并购行为是否需要启动国家安全审查程序。一般而言，部门清单是国家安全审查制度通行的识别标准。我国也应当建立清单制度，这是我国作为经济合作与发展组织(以下简称为OECD)成员，遵循其规定的外资跨国并购透明度或可预见性原则的具体表现之一。我们建议，将我国已有的《外商投资产业指导目录》中的鼓励外商投资产业目录、限制外商投资产业目录、禁止外商投资产业目录在考量国家安全的基础之上再另行制定白色、灰色、黑色清单制度。白色清单中的部门投资无须进行国家安全审查;灰色清单中的部门投资在接受审查机构提出的降低国家安全风险的附加条件后，方才允许，否则要接受相关部门的国家安全审查;黑色清单的部门投资是必定会引发国家安全审查程序的启动。

　　第三，构建外资跨国并购国家安全立体防御体系。外资跨国并购国家安全立体防御体系是指，对外资跨国并购行为实施前、实施过程以及实施后均设置相应的制度，抵御因外资跨国并购对国家安全带来的负面影响。该立体防御体系由事前的预防制度、事中的审查制度和事后的重启制度所组成。该立体防御体系中的“事前预防”是指外资跨国并购国家安全审查申报之前的磋商机制;“事中审查”是指外资跨国并购国家安全申报之后到审批结束之时所涉及到的实体和程序问题;“事后重启”是指外资跨国并购未触发国家安全审查之后或经审查后认为不影响国家安全的，但后来情势发生变化，导致该并购交易又落入国家安全审查的范围时，该如何重启的问题。国家安全的重要性不言而喻，构建国家安全立体防御体系的总体目的是防止出现“漏网之鱼”。其中，申报前的非正式磋商使并购交易当事人有机会与审查部门就国家安全问题进行私下交流，有利于尽早甄别可能涉及的国家安全因素;并购交易当事人还可以借此避免进入正式程序后由于交易被宣称损害国家安全利益或被禁止而产生有损其形象的负面影响。同时，申报前的非正式磋商为审查机构提供了充裕的时间来考虑并购交易是否涉及国家安全问题，与并购交易当事人商讨修改交易方式或达成协议以消除交易涉及的国家安全问题，从而大大缓解因正式程序期间短暂而产生的压力。

　　第四，实现外资跨国并购国家安全审查与反垄断审查的良性互动。根据《反垄断法》第31条规定，在外资跨国并购过程中，涉及国家安全的，外资跨国并购国家安全审查与反垄断审查是可以双管齐下的。但是，如何有效辨识两者之间的区分度，更好发挥两者之间的作用，则有赖于在适用过程中两种制度之间的良性互动。我们建议，应发挥经营者集中控制制度的基础性作用、建立外资跨国并购反垄断审查和国家安全审查的转化机制、尽快设立专门机构处理国家安全审查问题、在处理结果的协调上实行国家安全审查一票否决制。