《侵权责任法》适用中的问题及对策

郭明瑞

　　《侵权责任法》因其规定的概括性，在2010年7月实施后，于适用上，产生了同一条文被做出多种不同解释的情况。此种法律适用中的不确定性，必须通过解释论予以解决，。应通过构建侵权法领域的法教义学方式，实现处理结果的妥当性与统一性。以下，就本课题的最后研究成果，择其要者阐述。

　　一、《侵权责任法》与既有规范的适用关系

　　《侵权责任法》与之前颁行的《民法通则》、民事特别法及相关司法解释在法律适用上究竟处于一种什么关系?

　　有观点认为，《侵权责任法》因其为全国人大常委会制定，而《民法通则》为全国人大制定，《侵权责任法》应属于《民法通则》下位法，从而二者在就同一事项规定存在冲突时应适用《民法通则》。《侵权责任法》第5条中的“特别规定”，在民事特别法应具有优先于侵权法适用的判断上，取决于两个因素：其一，侵权责任法之外的其他法律对侵权责任另有规定;其二，补充侵权责任法或者对侵权责任法的规定作出特别规定的特别法。而在《侵权责任法》颁布之前通过的司法解释，由于其是依据《民法通则》作出，因而均失其效力。

　　对于以上观点，我们认为，以下处理方式更为合适。

　　基于《侵权责任法》通过的社会背景和现实需求，不能仅从逻辑关系上看待《侵权责任法》与《民法通则》的适用。因此，《民法通则》第7章关于侵权责任诉讼时效的规定，以及第134条第3款关于民事制裁措施的规定，均属于《侵权责任法》没有规定的侵权法规范，应当继续发生效力。同时，《民法通则》第6章中关于侵权责任的规定均不再使用，而一律适用《侵权责任法》的规定。不适用《民法通则》而适用《侵权责任法》的情形，可具体分为以下四种：第一，二者规定事项相同，条文规范相同或基本相同;第二，二者规定相同，条文规范实质意义相悖;第三，二者规范事项相同，但《民法通则》规范条件或规范事项多于《侵权责任法》;第四，二者规范事项相同，《侵权责任法》规范条件多于《民法通则》。

　　就《侵权责任法》与民事特别法适用，应作出以下解释：其一，侵权责任法第5条中的法的范围应限于法律;其二，特别法适用的前提，应为法律间规定事项具有同一性，且无原则性冲突;其三，特别法的规定应不同于侵权法规定;其四，特别法的范围原则上应限于侵权法颁行之后的特别法;其五，要注意侵权责任法适用上的特殊安排。

　　就《侵权责任法》与相关司法解释而言，后者并非一律不再适用，而是应区别情况。如果存在前者替代后者的情形，则适用前者;如侵权法中没有规定，而司法解释中存在规定又不与侵权法相冲突，则司法解释可以继续适用。

　　二、侵权责任一般条款的确定及其适用

　　侵权责任一般条款，是指在侵权法中居于统领地位、具有高度抽象性，并可作为独立的、最终的侵权请求权基础而存在的民事法律规范。侵权责任一般条款的功能在于，在侵权法的适用中，当无具体规定时，应适用该条款。从而为受害人的救济提供请求权基础。但《侵权责任法》中的那个条款构成侵权责任的一般条款，存在争议。对此，存在第2条单独构成说;第6条和第69条共同构成说;第2条和第6条共同构成说等观点。

　　我们认为，《侵权责任法》第6条第一款为侵权责任一般条款。因为，从侵权责任一般条款的功能上看，其必须可以独立作为请求权基础，且是在无其他具体规定存在前提之下应该予以适用的。而第2条规定本身规定主要是侵权法上应受保护的权益范围，其不能单独作为请求权基础。因此，第2条显然不是侵权责任的一般条款。《侵权责任法》第69条规定的是高度危险责任的一般性规定。从整个侵权责任法的架构看，高度危险责任的规范从属于侵权责任法第7条的无过错责任。相比于一般过错责任，其属于例外性责任。当法律无关于无过错责任的特别规定时，原则上应适用一般过错责任，而不是适用无过错责任，这是维护行为自由的必然要求。因此，第69条在条文的适用上，并不具备最终性，不能作为侵权责任的一般条款，只能将其作为高度危险责任的一般条款。同时，由于侵权责任法第6条第二款是关于过错推定责任的规定，且限于法律存在规定的情形，与第7条的规范模式相似，其并不具备一般条款所应具备的功能。因此，只有侵权责任法第6条第一款才可构成侵权责任的一般条款。

　　尽管如此，在一般条款的适用上，应对第6条第一款予以限缩适用。因为，基于正义的原则，相同事情应该给予同样对待，不同事情给予不同对待。如果某一侵权行为致害情形与现行法中所规定的推定过错情形相似，则应类推适用过错推定规则，而不能直接适用侵权责任一般条款，以避免给受害人寻求救济设置障碍。

　　三、《侵权责任法》中“相应的补充责任”的适用

　　《侵权责任法》第34条第二款、第37条第二款、第40条分别规定了相应的补充责任，但在该责任方式属于何种责任形态以及应如何适用上，学界和司法实践中存在不同的观点。

　　我们认为，补充责任作为一种责任形态，应具备责任主体为二人以上，且责任主体在责任的承担上应具备顺序性的特点。补充责任与按份责任、连带责任和不真正连带责任均有不同。补充责任包括完全补充责任和相应补充责任两种不同形式。相应补充责任的法律设定，意在避免补充责任人承担过重的负担，维护其行为自由。而相应补充责任中的“相应”会决定其责任承担范围，“相应”的依据并不包括行为人的原因力，而应仅指其过错程度。同时，相应补充责任的适用，应以第三人故意为前提。在第三人和行为人均为过失的情况下，应适用侵权责任法第12条的规定，令二者承担按份责任。

　　在行为人承担相应的补充责任之后，如果该责任本应由其承担，则其不可向第三人追偿。理由在于，补充责任在本质上是一种自负责任。

　　四、公平责任的法律适用

　　《侵权责任法》第24条规定了公平责任，但如何确定其适用范围，在理论和司法实践中存在不同观点。

　　公平责任的适用范围与其自身性质及其在侵权法中的定位直接相关，应予明确。我们认为，基于第24条在侵权责任法中的位置和其所使用的文句，公平责任都不应被认定为侵权责任的归责原则，而其仅是关于赔偿责任或者损害分担的特殊规则。这意味着，公平责任仅在极为特殊的情况下方有其适用空间。从而，公平责任不能适用于无过错责任和过错推定责任的场合。同时，公平责任也不应作为兜底条款性质的规定而存在。所以，不能认为在适用过错责任原则的情形，而双方均无过错，就有公平责任的适用。否则，会存在只要一方存在损失，他方就要承担责任的现象，容易引发公平责任的滥用。而且，就侵权法本身而言，其在提供救济的同时也在保障行为人的自由，侵权责任法是权利救济法，但不是社会救济法，其不应具有社会保障的功能。

　　由于公平责任是损害分担的特殊规则，仅适用于特殊情形，而所谓特殊情形应指法律存有特殊规定，即仅在法律存在公平责任适用的特殊规定时方可适用。就侵权责任法中的规定而言，这些特殊规定应指第31条中紧急避险人的责任、第33条第1款中的暂时没有意识或失去控制者责任、第87条中的建筑物使用人责任，第32条第2款中的无民事行为能力和限制民事行为能力人责任，也可以看作是公平责任，但其不属于第24条的具体运用。而第23条中所规定的受益人补偿，因受益人行为与受害人损害间不存在因果关系，则不属于公平责任，仅属于受益人补偿义务。

　　五、产品责任中销售者、生产者责任

　　《侵权责任法》第43条所规定的生产者和销售者责任，在责任形态上，有观点认为其属于连带责任，也有观点认为其属于不真正连带责任，还有观点认为在销售者有过错时在过错范围内成立不真正连带责任。

　　我们认为，依据《侵权责任法》第13条的规定，连带责任限于法定，即只有在法律对连带责任有明确规定的情形才有其适用空间。理由在于，尽管连带责任有利于保护被害人，但是连带责任对于行为人而言是一种加重责任，因此，连带责任的适用必限于法律明确规定。但是，《侵权责任法》第43条中并未明确规定产品的生产者和销售者承担连带责任，因此，认为二者承担连带责任的观点并不成立。

　　同时，不真正连带责任的构成，需要符合以下条件：首先，须责任人为两人以上;其次，各行为人形式上有连带关系而实质上无连带关系。形式上的连带关系表现在受害人得向责任中的一人或全体请求赔偿，某一责任人承担责任后全体责任人的责任消灭。实质上无连带关系表现在对某一责任人发生效力的事项，对于其他责任人不发生效力，各责任人之间也无责任份额的划分。至于是否存在终局责任人，是否发生追偿，并非不真正连带责任的特点。因此，不论是连带责任还是不真正连带责任，其前提均为责任人为两人以上。

　　从侵权责任法第43条的规定可知，仅是关于被侵权人要求损害赔偿的途径和先行赔偿人追偿权的规定，第41条和第42条才是生产者和销售者承担责任的请求权基础。第43条规定的主要意义在于强调在销售者与被侵权人之间，被侵权人向销售者主张赔偿的，销售者承担的也是无过错责任，不能以证明自己对产品缺陷无过错而免责。从产品责任的承担上说，如果被侵权人向产品的生产者请求赔偿，产品的生产者应承担责任，为责任主体;如果被侵权人向产品的销售者请求赔偿，产品的销售者应承担责任，为责任主体;如果被侵权人同时主张二者共同赔偿，则生产者和销售者会提出抗辩，法院也只能判决生产者或者销售者承担责任。无论何种情形，都不会出现生产者和销售者共同赔偿的情形。由此可知，产品责任中的生产者、销售者责任属于一人责任，而非多数人责任中的连带责任和不真正连带责任。