推进中国死刑辩护制度由“形式辩护观”向“实质辩护观”为指导的转变

　　南京审计学院 法学院 教授 魏昌东

　　一、死刑辩护制度构建指导观念的转型

　　在死刑废止成为世界主导趋势的背景下，如何在尚存置死刑的中国建构有效的死刑辩护制度，据以形成限制死刑适用的有效法律机制，是中国刑事辩护制度发展中最为核心的问题。

　　综观中外死刑辩护制度自20世纪70年代以后的发展，一个重要的趋势在于，正发生由以“形式辩护观”为指导向以“实质辩护观”为指导的立法转变，对这种转变趋势的观察与关注，对中国死刑辩护制度的构建与完善具有十分重要的意义。

　　“形式辩护观”是一种传统的死刑辩护观念，形成于现代国家刑事辩护制度的生成与完善时期，具有以下基本特征：以追求刑事诉讼实质正义为目标;以实现控辩双方适度平衡为定位，以刑事被告人程序性权利的基本保障为核心，以控辩双方法庭平等对抗为重点，差别化地配置控辩双方的诉讼权利(力)。以之为指导而构建的死刑辩护制度，具有辩护人资制要求低且范围广泛、辩护人介入刑事诉讼活动的范围受限、被告人程序辩护权利保障形式化、辩护权对抗控告权机制有限、控告权侵犯辩护权的责任后果不明确、控方地位优越辩方的特点。显而易见，“形式辩护观”指导下的死刑辩护制度，以构建具有适当对抗功能的辩护权保障体系为目标，尽管存在基于辩护权行使所需要的一些基本权利，如，会见权、通信权、阅卷权、调查权，但是，囿于缺乏以死刑辩护的有效实现为责任后果的判断标准与责任制度，导致死刑案件被告人权利保障中的权利“虚置”结果。

　　“实质辩护观”形成于死刑限制观念成为主导观念的时期，其基本特征在于：以追求刑事诉讼程序正义与实质正义的“二元”协调平衡为目标，以最大限度地确保控辩双方的权利(力)平衡为基本定位，以刑事被告人程序性与实体性权利的双重保障为核心，以实现整个刑事诉讼程序过程的平等对抗为中心，平等化配置控辩双方的诉讼权利(力)。以之为指导而构建的死刑辩护制度，具有辩护人资制标准严格、辩护人介入刑事诉讼活动过程完整、被告人程序性权利保障实质化、控告权运行更加透明、辩护权对抗控告权机能充分、控告权侵犯辩护权的责任后果严格、辩护权具有实体对抗控告权的能力，以及建立普遍的有效辩护标准等特点。不仅如此，为实现“实质辩护观”的基本要求，死刑案件的审判程序也在立法上做出定罪与量刑“二元”独立化的设计与改造。概而言之，“实质辩护观”强调死刑被告人实体与诉讼权利的一致性，力求通过诉讼机制的配置，实现有效辩护的终极目标。

　　死刑辩护制度的构建以“实质辩护观”为指导，正成为世界死刑辩护制度改革的基本方向与趋势。

　　二、中国现行死刑辩护制度构建的主导观念：形式辩护观

　　中国现行死刑辩护制度创建于20世纪80年代初首部刑事诉讼法典颁行之时，并一直处于不断的完善之中，从整体上看，现行中国死刑辩护制度由基本刑事辩护制度与特殊刑事辩护制度两部分构成，其中，前者适用于普通刑事案件的被追诉人，其规范被规定于刑事诉讼法总则第四章以及其后的具体诉讼程序中。包括：辩护人选任制度、辩护人参与诉讼期间制度，辩护人权利制度、辩护人责任制度、拒绝辩护制度等等。后者适用于特殊刑事案件的被追诉人，即，专门适用于死刑案件的被追诉人，主要涉及，强制辩护制度、法律援助制度、以及特殊程序辩护权行使制度。

　　尽管死刑辩护制度伴随中国基本刑事诉讼制度的发展，已初步实现了由完全无专门的制度设计，到无专门的死刑特殊保障程序与制度安排，但已配置了有限的权利保障机制的转变，但是，毫无疑问，中国现行死刑辩护制度正处于受“形式辩护观”指导的阶段，死刑辩护制度存在的根本问题依然相当突出：

　　1.死刑辩护制度的基本观念尚须调整。我国现行《刑事诉讼法》尽管为死刑案件被追诉人在辩护权的行使上配置了必要的权利，但是，就这些权利的内容与效能而言，仅是为其提供了最基本的程序性保障，而并不涉及辩护权行使的实体效果评价制度，且在程序权利配置内容上，难以达到控辩平衡的根本要求，为保障辩护实体效果的取得而建立相应的机制与规范问题，并未引起立法者的重视，更难以达到在国际社会已经取得广泛影响的“有效辩护”标准的要求。

　　2.死刑辩护制度的实质内容尚须丰富与完善。(1)尚未建立符合死刑案件有效辩护制度要求的特别诉讼程序。(2)尚未建立符合死刑有效辩护制度所要求的特殊程序保障机制与特殊辩护权利机制。(3)尚未建构死刑案件专属证据制度与证明标准。(4)尚未建立死刑案件无效辩护法律后果制度。(5)现行死刑复核程序运行中的辩护权实施实质效果无法保证。

　　三、中国死刑辩护制度创新：观念转型与制度构建

　　我们认为，加速推进中国死刑辩护制度的完善，强化死刑案件被追诉人辩护权利的保障机制，必须紧密围绕死刑辩护制度基础观念的转变全面展开，推进死刑“实质辩护观”的现实化，配置相应的权利与保障机制，进行必要的立法完善与补正。为实现死刑案件实质辩护观的目标，有必要率先重点解决以下突出问题：

　　1、确立完善中国死刑辩护制度的基本原则。在死刑尚未废止的情况下，应确保死刑适用程序的正当性，最大限度地消除因死刑错案发生而导致的人权侵害，将公正审判、控辩平衡、有效辩护、限制死刑原则作为完善死刑辩护制度的基本原则，真正从制度完善的理念上引入并确立“实质辩护观”的指导。

　　2、根据“实质辩护观”要求建构死刑案件特别诉讼制度。对可能判处死刑案件的犯罪人，自侦查阶段开始，实行特别诉讼程序制度，在死刑案件审判中，实行定罪与量刑程序独立化。定罪程序解决死刑适格问题，即被告人是否具备了死刑适用的基本条件。量刑程序解决被告人是否存在法定或酌定从宽情节、酌定从严情节及量刑建议权。

　　3、根据“实质辩护观”要求建构死刑案件特别辩护制度。包括：

　　(1)明确辩护人准入与选任制度。死刑案件辩护律师应具备从事死刑辩护案件所必须的资制标准、经验标准与实质条件。

　　(2)建构死刑案件特别辩护制度。以确保死刑案件辩护人实体辩护能力的实现为目标，设置辩护律师全程参与诉讼程序制度、设置死刑被告人辩护人在场权制度、设置以提高辩护人案件事实知悉能力与程度为目标的程序制度，如，会见权、疑义权、疑义回复权，以及死刑辩护行业指导及评价制度。

　　(3)死刑案件特殊证明标准。实行区别化辩护标准。在定罪与量刑阶段，以证据对死刑适用的作用方向进行区分，定罪及从重情节的证明均采用“排除合理怀疑”标准，而无罪、罪轻及从宽情节均应采用“优势证明”标准。在定罪程序中，辩护律师应当首先考虑是阻却死刑适格条件的辩护，包括但不限于对罪名、刑事责任能力、主观方面和因果关系的辩护。在量刑程序中，辩护律师应当首先考虑作不判处死刑的辩护，其次是死刑缓期执行的辩护。

　　(4)无效辩护司法救济制度。死刑案件的有效辩护，要求被追诉人在刑事诉讼各个阶段都享有充分的辩护权，能够有效利用各种辩护资源获得律师辩护和法律帮助，使正确的辩护意见能够被办案机关积极接受和采纳，辩护行为达到一定的标准或者辩护权的行使产生令被追诉人在实体和程序上获得有利裁决的诉讼效果，最大限度地保护被追诉人的合法权益。