行政协议诉讼应当引起重视

　　内蒙古高级人民法院  王旭军　　

　　随着我国社会主义市场经济的发展和政治体制改革的深入，行政协议作为“权力因素和协议精神有效结合”的行政手段越来越被广泛的应用，成为行政管理、实现政府职能的重要方式。但由于现代行政权的扩张和民法与行政法的相互渗透，以及现实社会生活中民事、行政行为的交叉等多种因素引发了大量的纠纷， 新修订的行政诉讼法将政府特许经营权协议与征收补偿协议等纳入了行政诉讼的受案范围，但如何审理仍不得而知，各方的权益保障问题亟待解决，因此，建立周延而有效的司法救济机制以彰显司法的权威性就显得尤为重要。

　　一、行政协议诉讼存在的问题

　　在司法实践层面,各地法院对行政协议纠纷案件的认识和审判存在较大差异,结果也是千差万别。主要体现在以下几个方面：

　　(一)受案及分类混乱

　　“行政协议案件是否可诉, 应否纳入行政诉讼的轨道, 是一个有争议的问题。”有人建议，可以考虑先实行列举受理，由最高人民法院在有关行政协议案件审查的司法解释中直接明确行政审判庭可以受理的案件种类，辅之以开放性的弹性条款，逐步向以判例为注释的概括受理过度。但行政诉讼也只能基于形式上的审查，而无法通过实质审查撤销行政协议中出现的违约行为，从而保障协议相对方的合法权益。而且如果全部按照行政案件操作，行政诉讼的被告恒定为行政机关或法律、法规授权的组织,其利益受到损害时救济渠道不畅。目前实践中，很多行政协议案件由民事审判庭依民事协议规则处理。

　　(二)审查依据及方式不一

　　解决行政协议纠纷究竟应该适用什么样的规则和方式，是民事规则，还是公法规则?在这个问题上发生了激烈的争论。有人主张，应首先适用行政法律规范和规则。也有人主张对行政协议案件的审理不能绝对排除民事法律规范和规则的适用。还有人认为，对于行政协议诉讼，应在行政诉讼基本原则继续适用的基础上，有范围、有限度地引入民事救济的规则，但其适用范围应限制在涉及行政协议的行政诉讼。

　　(三)审理标准及原则各异

　　对行政协议案件到底采取什么样的审查标准，如何去审查?有人认为，与解决民事协议纠纷一样，法院不仅要判断协议当事人有没有违法问题，也要判断当事人有没有不恰当履行行政协议的行为，进而才有可能作出正确的裁断。也有人主张，法院应当主要审查行政协议的签订过程中是否违法或者有过失?行政协议是否有效?行政协议的履行是否合法、适当?是否存在违法或违约行为?还有的人建议，在审查原则上应针对行政协议案件的特点，建立起由合法性、合理性、合约性三方面组成的审查原则体系。

　　二、关于行政协议诉讼的几点建议

　　(一)关于诉讼模式的问题

　　新修订的行政诉讼法明确了政府特许经营权协议与征收补偿协议等作为行政案件对待。但对于其他行政协议案件应纳入行政诉讼范畴还是民事诉讼范畴的问题，我们认为，对于在那些民法体系和民事审判庭中已经得到处理，而且处理效果也不错的协议，没有必要再重新调整管辖权。对于以往民事审判中感到纯粹用民事规则解决起来比较棘手、必须适用一定的公法规则的行政协议案件，通过明确管辖权的路径，划归行政审判庭。按照行政案件处理的判断标准是：第一，以协议标的，即公法上的法律关系作为判断基础;第二，案件纠纷中涉及公法因素，无法用民法规则解决;第三，从审判效果上看，对个案纯粹适用民法规则会出现不合理的结果，或者不利于依法行政和法治政府建设目标的实现。但对于民事和行政案件的界分还应在司法解释中划定标准，以便于实践的操作，具体来讲，就是根据前面对行政协议类型的划分来区分民事和行政的审理范围，即按照行政协议有无给付内容或对价义务为标准划分为行政化行政协议和民事化行政协议。对于前者，没有给付内容，也无对价义务的，一般纳入行政案件的审理范畴。对于后者，有给付内容或存在对价义务的，要根据纠纷性质、主体地位、和诉讼请求综合考虑审理类型，例如对主要要求审查行政主体行为(包括协议行为)合法性的，即使有赔偿的请求，也一般按照行政案件对待;对于其他基于平等地位关系产生的诉求，应在协议类型化的基础上，考虑按民事案件对待。

　　(二)关于审查原则的问题

　　行政协议案件应当如何审查，把握什么样的原则?实务界一直莫衷一是。我认为，对行政协议案件的审理，要根据受理后的案件类别来确定审查的原则和重点。第一，合法性原则，对行政协议行为合法性审查的重心应放在行政主体是否有权签定行政协议;行政协议有没有违反法律有关授权的强制性规定;行政机关是否有权对法定职责和义务作出事先的处分或者承诺;行政协议的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质相吻合;行政协议的签订是否违反法律有关程序的特别规定;行政协议的签订是否违反关于第三人保护之规定;行政机关是否为相对人提供了足够的信息，以保障其知情权和参与权;行政协议是否违反形式要件之规定;行政主体行使监督和指挥的行为是否合法;行政主体变更和解除协议是否合法;行政主体行使制裁权是否合法;主导性权利的行使是否遵循正当程序的要求;行政主体行使法定优益权的行为是否合法。第二，合理性审查原则 行政主体的意思表示是基于自由裁量权而做出的，对自由裁量权加以审查就必须适用合理性审查原则。对行政协议进行合理性审查，有助于防止行政主体以行政协议的“合法”形式出卖公权力。因此，在行政协议的合理性审查中着重应审查行政协议的订立是否符合协议的目的;协议的订立是否出于正当考虑，所为意思是否符合一般性常理;协议的变更、解除是否基于公共利益的考量。另外，在行政协议的履行过程当中，行政机关享有的特权是否以公益需要为前提。第三，合约性审查原则(有效、无效、可撤销)，在行政协议中，行政主体不仅要遵循依法行政原则，还必须履行协议义务，因此，合约性审查原则必然是行政协议案件审查原则之一。法院必须审查行政协议的签订过程中是否违法或者有过失(缔约过失);行政协议是否有效;行政协议的履行是否适当，有无损害对方利益;是否存在违约行为。我们认为主张，当民事规则无法有效解决行政协议上出现的问题时，可以考虑创设和适用新的公法规则。

　　(三)关于法律适用规则的问题

　　在行政协议案件中，如何适用法律?我认为，应以行政实体法律规范和行政诉讼法律规范为主,同时根据行政协议的特别法规和法律关系的具体性质参考适用经济和民事法律规范和规则，如合同法。因为行政协议、经济协议和民事协议的性质界定和范围归属在一个较长的时期内处于相对不确定和不稳定状态，为了弥补行政立法的不足,兼顾行政协议公法和私法的双重性质,因而对行政协议的司法审查不能绝对排除经济法律法规和民事法律法规的适用。在此问题上，我认为，毕竟行政协议是借助了一种协议观念和结构，私法上的协议调整规则和原理所体现出的一些共性的东西，在行政协议纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。这一观点在2003 年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中得到证实，即审理行政协议案件,法律有特别规定的,适用法律的规定;没有规定的,可以适用合同法的规定。

　　(四) 关于判决的问题

　　对于行政协议的判决类型化是必要的。针对原告认为行政主体一方违法或撤销协议的行为，法院可以做出对该行为的维持、撤销判决，并且可以判令行政主体继续履行协议。行政主体承担责任的方式主要是停止违法侵权、纠正不适当的行政协议行为、撤销违约的行政行为、责令履行协议义务和行政赔偿;相对人承担违约责任的方式主要是强制履行法定义务、接受行政主体的监督和制裁以及损害赔偿等。另外，对于行为主体行使行为优益权的行为可以作出维持、撤销等判决方式;在协议履行过程中，对行政机关在行使变更或撤销权、对相对人监督、制裁等行为过程中显失公正时，可以作出变更判决;对行政机关以行政协议处理的事项，有的虽然违法或不当，可以判决行政机关重新订立和执行行政协议。针对行政协议的效力，法院可以做出行政协议无效的确认、撤销、变更、解除四种类型的判决。同时还要针对行政协议中的效力的确认以及违约责任的处理作出相应的判决。因重大误解而订立的;在订立时显失公平;以欺诈胁迫手段或乘人之危而订立的，法院可根据原告的诉讼请求，撤销行政协议。如果撤销会导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但应责令行政主体补偿原告因继续履行协议所遭受的损失。以下情形可以认定行政协议无效：行政协议的形式违反法定的强制性规定;协议当事人不具备法定的缔约能力;行政协议的缔结方式或程序违反法定的强制性规定;协议内容侵害国家利益、公共利益或第三人利益。人民法院认为行政协议有效，行政主体应继续履行的，应当判令在合理期限内继续履行。行政主体一方违法的，可以判决撤销该行为，同时，还应设立变更或解除协议和确认协议效力的裁判形式。