中国法学会为了加强智库建设,推进课题研究成果应用转化,更好地服务中央决策,建立了课题成果要报制度。各课题主持人在研究成果的基础上,选取课题成果中最具有对策建议性的部分,结合当前和今后一个时期我国法治建设中迫切需要解决的重大理论和现实问题,撰写成果要报。提出了许多有价值的对策建议,具有鲜明的问题意识和较强的针对性。从8月26日起,《法制日报》开辟“中国法学会课题成果要报选粹”专栏，择优予以刊发,以飨读者。

汪祖兴  西南政法大学教授、博士生导师

　　仲裁案外人权利救济制度的现状和问题

　　当今社会民商事主体权利义务关系的日趋复杂化,仲裁诚信环境的恶化以及虚假仲裁、恶意仲裁的繁生,使得现实生活中对仲裁的救济不能仅限于仲裁协议当事人,还要扩展到仲裁案外人。如何保护仲裁案外人的合法权益不受损害,案外人的权利如何救济,成为仲裁发展中的一个重大课题。近年来屡屡发生的利用虚假仲裁、恶意仲裁侵犯其他人利益的仲裁大案亦折射出仲裁案外人权利救济的盲区。

　　随着仲裁协议效力扩张理论的普遍认可及仲裁协议书面形式的宽松化,仲裁协议当事人的外延也随之扩张。仲裁案外人由于不能获得仲裁当事人的地位而很难参与仲裁程序,当仲裁案外人自身合法权益受到生效仲裁裁决侵害时,是否有必要对其救济,权利保障的正当性何在?此外,仲裁协议效力扩张论突破了仲裁协议本身的相对性,将非表面签字人纳入到仲裁协议效力范围中来,这种理论上的张力对仲裁案外人的实体权利究竟会带来哪些影响,也是探究仲裁案外人权利救济制度的理论前提。

　　由于仲裁法、民事诉讼法等相关法律对案外人权利救济制度的规定均存在较大的漏洞或空白,无论是仲裁案外人,抑或仲裁机构、法院,都无法给予其有利的救济。究其原因,除了仲裁裁决效力的扩张、仲裁制度的自治性与秘密性使得仲裁案外人的权利救济困难重重外,还跟我国仲裁制度的局限性、仲裁立法的不尽完备有关:通过仲裁途径实现仲裁案外人权利救济因仲裁“一裁终局”的性质而缺乏法律支撑;撤销仲裁裁决及不予执行仲裁裁决两种制度因主体不适格而无法启动司法审查程序保护案外人权益;案外人异议之诉只是一种略式救济程序,救济力度有限且仍存在权利救济的真空地带。不仅如此,我国现行立法对仲裁机构之间的“越权管辖”所导致的无权仲裁问题并未设置完备的司法救济体系。仲裁实践中的诸多案例也反映出对无权仲裁类型中案外人全集救济的缺失。

　　仲裁案外人权利救济制度的对策及建议

　　本研究认为,对于仲裁案外人救济,应注重实体手段和程序手段相结合的方式。应当在实体法和程序法中构建三级权利救济阶梯体系保障案外人合法利益:实体法上赋予案外人提起侵权诉讼的权利;程序法上规定案外人取消仲裁裁决之诉,允许案外人在执行中提起案外人异议之诉。由于再审之诉无法吸收案外人取消仲裁裁决之诉而第三人异议之诉不可替代案外人取消仲裁裁决之诉,应在现有方式之外设置单独的案外人取消仲裁裁决之诉。其中,程序法上的救济极为有限且依赖法官的自由裁量权,有必要通过立法或司法解释的形式增加案外人直接申请司法撤销或不予执行仲裁裁决的途径;完善执行异议制度甚至考虑将其改造为执行异议之诉,通过将对各种执行依据的审查都纳入诉讼构造的方式,加强事后审查法官纠错的职权。同时,主张作为调解基础的实体合同无效进而仲裁调解无效或者仲裁欺诈侵权损害赔偿,也是实体法上的可行选择。

　　具体而言,对于特殊仲裁案件(无权仲裁)与普通仲裁案件分述如下:

　　首先,对于无权仲裁这一特殊类型案件中案外人的权利救济问题,本研究所提出的的基本解题思路应为:改变现行规则,在救济体制上查漏补缺,将仲裁机构无管辖权(仲裁机构之间彼此管辖关系意义上的无权仲裁)的情形补充进去,对两大类型、四种情形的无权仲裁类型都逐一配置法定救济条款。同时,不仅在裁决执行阶段将此种无权仲裁补充进不予执行或撤销仲裁裁决的法定依据之中,而且也应在仲裁管辖环节进行规制,允许当事人针对此无权仲裁情形提请人民法院确认仲裁机构之间的管辖权,从仲裁管辖和裁决执行两阶段双管齐下,对此种无权仲裁情形中案外人的权利提供最佳的司法救济。

　　其次,对于普通类型的仲裁案件中,有关实体法和程序法中三级权利救济阶梯体系的构建,本研究作具体阐述如下:

　　一、体系构建之第一阶梯:案外人提起侵权之诉。提起侵权诉讼在理论与司法实践中具有双重可行性,但现行法律对于案外人提起侵权之诉进行权利救济的规定在一定程度上加重了案外人的举证负担,不利于案外人合法权益的救济。即使案外人克服上述不利影响,在另行起诉中获得胜诉判决,也会面临另一尴尬,即该胜诉判决与前仲裁裁决的效力存在冲突。因此有必要在实体法中增加对于恶意仲裁、虚假仲裁侵权人的规定,对侵权事由、适用对象、提起侵权诉讼的范围、诉讼过程中的举证责任分担加以详细规定,避免法院受理此类案件中顾虑裁决冲突等问题。

　　二、体系构建之第二阶梯:案外人提起取消仲裁裁决之诉。为了能为仲裁案外人提供及时有效的救济,对于进入执行程序的仲裁裁决,可构建第三人异议之诉制度。而对于未进入执行程序的仲裁裁决来说,构建案外人取消仲裁裁决之诉制度的前提为模式选择问题,即是对仲裁制度中现有的权利救济方式予以改进,还是在现有方式之外设置单独的案外人取消仲裁裁决之诉制度。本研究认为设置单独的案外人取消仲裁裁决之诉更为合理。原因有三:案外人取消仲裁裁决之诉难以归入现有的司法审查方式;审判监督程序难以容纳案外人取消仲裁裁决之诉;第三人异议之诉难以替代案外人取消仲裁裁决之诉。

　　三、体系构建之第三阶梯:案外人提起第三人异议之诉。我国民事执行立法规定由执行机构对第三人提起的书面异议进行审查,该审查内容虽涉及第三人的实体权利,但该救济程序仅为一个简单的异议程序而非审判程序,由执行组织而非审判组织对实体法律关系进行确认。一方面,此制度设计未对权利人进行充分的程序保障,此种略式救济程序缺乏当事人的充分参与,因为法律并未规定当事人如何面对执行组织进行充分的主张、举证和辩论等行为,且法律为此救济程序以通过法院的略式程序审查为前置程序。另一方面,背离了审执分离的理念。执行组织并没有对实体权利义务进行判断的权能。执行异议是第三人以实体权利或法律地位为根据,与执行债权人争议执行标的相关的权利义务关系,异议的提起显然是要求法院对该权利义务关系进行判明。而将此异议交由非审判组织的主体进行判断,不仅无法保证程序的正义性,也有损执行的实体正义性。

　　第三人异议之诉原告应对执行标的物享有所有权等权利或者为该权利的管理者,被告一般为执行债权人,若执行债务人对异议权予以否认,那么此时其与执行债权人应属于共同被告的地位。在起诉时间方面,因第三人异议之诉之目的在于排除法院对所争议的执行标的的执行,故应在执行程序中提出。在管辖方面,因第三人异议之诉之审理应考虑到执行标的的实体法律关系与该标的执行间的关系,还应考虑到实体正当性与执行效率性之间的平衡,由执行法院管辖第三人异议之诉案件,可利于协调执行与审理之间的关系。

         原文链接：《法制日报》（2015年11月25日）

                           http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20151125/Articel09003GN.htm