规制3.0阶段的电子商务需要新思维

——专访中国法学会网络与信息法学研究会常务副会长周汉华

　　法制网记者 汪闽燕 见习记者 王婧 法制网通讯员 佘昱

　　平台责任没法解决平台治理的问题，责任只是治理的其中一个要件，平台治理是系统构造，政府和市场是个多主体的治理结构。这是各国政策与制度竞争的最前沿的问题，要形成一个多元主体共治平台。

　　历时五年，历经三读，《电子商务法》的立法打破了一般立法三审通过的惯例。随着《电子商务法》草案三审稿(以下简称“草案三审稿”)公开征求意见，其背后是持续不断的争议，无论是宏观层面“促进法”“监管法”之争;亦或是“数字经济”已经全面超越“电子商务”，立法出台就将过时;还是规则层面具体制度设计的取向。停留在表面的是对“主体登记”、“平台责任”等常见制度的选择，而背后则是“大众创业”、“共享经济”是否能得到立法保障，是“中国优势”能否在全球规则竞争中胜出的担忧，并且超出《电子商务法》立法本身，隐约包含对规则迭代模式与互联网时代立法能力的期待。就此，《法制日报》对中国法学会网络与信息法学研究会常务副会长周汉华开展专访。

　　“不能够用一刀切的方式来界定所有的平台经济”

　　法制日报： “草案三审稿”提出了电子商务经营者的概念，也有观点认为电子商务已经不是一个行业，而是整个社会发展的趋势，您认为这个定义是否合理，是否符合当前的实际情况?

　　周汉华： 回答这个问题，首先要回到电子商务发展，乃至整个互联网发展的大背景中去。平台与电子商务发展过程大致可以分为四个阶段，和整个信息化同步。

　　第一个阶段：1.0的电子商务，是经营者的概念，传统线下交易中的经营者，通过设立网站的形式，开展线上化的经营。第二个阶段：出现类似ebay、亚马逊等电子商务平台，平台通过双边市场连接买方和卖方，平台更多的是发挥连接的作用，平台未必就是经营者，主要是起到连接器的作用，这是2.0的电子商务。第三个阶段：3.0的电子商务。平台的作用不但能够连接买方和卖方，发挥网络市场外部性的作用，还能够借助大数据和云计算，基于对需求的预测，提前储备供应链，预先进行资源配置。第四个阶段：4.0的电子商务，即平台借助人工智能，也就是平台化+智能化，整个平台通过人工智能来运转，在3.0基础上更进一步推动社会的进步，但给未来也带来很大的挑战。比如，到时候网约车可能也开不了了，会被机器人替代掉，一个车队可以养几十万台车，智能控制。那个时候社会财富极大丰富，也许会向机器人征税等，国外现在已开始讨论此课题。

　　法制日报： 您的意思是说，电子商务经营者的定义并不是一成不变的，在不同的阶段会呈现不同的特点?

　　周汉华： 的确如此。前两个阶段已经过去，也很清晰。我们可以重点看3.0阶段的电子商务。这个阶段，电子商务对于供方形成大众供给的局面，把社会闲置资源整合起来，匹配更多小众的需求。从长尾理论来看，长尾尾端的个性化需求，实则是大众供给大众需求的格局。对供给者来说，已经不同于传统的生产和消费的划分，它不是传统意义上的生产者，这时的供给者其实是provider，是商品和服务的提供者，是社会闲置资源的利用。其中，闲置资源可以是车、房子、食物、服务等，这实际上就是共享经济的就业形态，并且在深刻改变未来生活。按照各种权威媒体的估算，传统的就业未来大部分会被共享的模式替代。每个人都能供给一些技能，出行、餐饮、看孩子、教外语，这也叫零工经济，每个人的时间碎片化，像是回到前现代的某种状态，或者说父辈那个时候的状态，很多技能可以向社会提供。这个阶段的好处是，通过互联网平台大数据的作用，把大量的闲置资源，匹配上相应的需求，比如网约车，私家车利用率只有5%，如果能提高利用率，实际上对缓解供给不足，甚至能让人们产生但求所用不求所有的观念，有深远的意义影响。最近十年，3.0时代电子商务的发展，通过平台连接作用，配置社会资源，化解潮汐现象。这种情况下，平台不能简单地用经营者的概念来定义，平台上的供给方可以叫做商品或服务的提供者，比如：我的房子在平台上共享的时候，我开网约车的时候，很难说我是平台上的经营者。

　　我想，界定经营者的概念，要把它和平台经济的发展阶段的特点及演变，结合起来，不能够用一刀切的方式来界定所有的平台经济。因为平台经济是一个不断演化发展的产物。

　　法制日报： 您谈到不断演化，我们回到“草案三审稿”，针对近年来商业发展出现线上线下融合的趋势，从这种角度，您认为电子商务经营者的定义在数字时代是否准确?

　　周汉华： 线上线下融合是个商业模式的变化，经营者是法律上的定义，在法律上界定服务者或者平台的性质，不同人在讲电子商务概念的时候，其实所指的可能是不同代际的电子商务，这里面有经营者，也有共享经济之下的服务提供者，包括京东、苏宁、国美是自营的服务，是典型的经营者。天猫上的店家可以说都是经营者(供给方)，但淘宝不一样，淘宝大部分店家可能是自然人，他们有很多碎片化的时间，属于非常个性化商品提供者，那就不是典型意义上的经营者，或者不应该归纳为经营者。

　　按照法律性质来确定是否需要工商登记

　　法制日报： 是否可以理解成法律如何回应商业生态多样性的问题?有一种观点认为，电子商务的繁荣与否，首先取决于准入门槛，您如何案三审稿第十一条“要求电子商务经营者应当依法办理市场主体登记”的规定?

　　周汉华： 按照上面讲的，符合经营者特征的，就应该登记。一个平台上有不同性质的供给方，对于共享经济之下的这种供给方，并不是传统意义上讲的交换经济的主体，平台经济模糊、或者打破了传统商事行为和民事行为的边界，比如：主体不是开餐厅的，但是提供给别人共享食物，或者网约车，他们提供共享服务这种情况下就不是经营者，如果每个人同时做六到七份这样性质的工作，都需要做工商登记，那得需要做多少种性质的工商登记呢?所以说，需要区分对待，符合传统意义上商事行为的，就是经营者，就应该去做工商登记和税务登记。但是，如果主体是新业态下的服务和商品的提供者，不是经营行为，就不应该去做工商登记，连税务登记也不应该有，只需要缴纳个人所得税就行。

　　法制日报： 我们注意到第十一条在三审草案稿增加了除外条款，但跟您刚才描述的差距还是比较大的。

　　周汉华： 三审草案稿第十一条除外条款最大的问题是标准很难把握，合理性也存在问题，商家属于“零星经营”、“零星加小额”、还是“零星或小额”，无法准确判断，大家的认识上很难统一。如果从法律性质上去界定，就比较容易判断，也就是不根据经营数量(零星或者小额)，而是按照提供商品或服务的性质来界定，如属于打破民商事边界的零工就业性质的话，就不需要主体登记。举个最能说明情况的简单例子，目前网约车需要三个许可，车、人、平台都需要许可，但这其中不包括工商登记。这属于通过平台将闲置的社会资源进行共享，不是经营行为。只有符合传统民商事行为中的经营行为，典型的交易行为经营者，才需要工商登记和税务登记。从法律性质上界定，就意味着包容性较强，任何变化仅围绕此点来判断即可。也要看到，新业态下的就业形式，未来将成为就业主流，并非无法管理，实则推动了监管方式的变革，应不同于传统的工商登记和税务登记的监管。

　　法制日报： 这意味着相对于登记的问题，立法更加应该关注的是监管方式的变革?

　　周汉华： 前面讲电子商务发展和演变，同时意味着治理方式需要发生大的变化。传统的治理方式简单来说就是抓大放小，因为生产、经营、消费是分开的。共享经济最大的冲击是模糊了生产、经营、消费的边界，民事行为和商事行为模糊化，使得大量个人的民事行为实质具有了类似商事行为的特点，但又不是商事行为。这种趋势，在未来的大部分就业中演变会越来越厉害，到4.0的电子商务阶段的演变会更厉害，就业没了，全部智能化，这个过程会很快。炒菜、开车、教外语等零工就业的行为进一步会被机器人取代。

　　就业形态发生巨大的变化，实际上在反推监管理念、监管制度、治理理念的变革。而不是将新生事物塞到传统的监管方式中，本质是谁迁就谁的问题。随着生产力、生产关系的变化，是否建立及时有效的共享经济的治理模式，还在探索。现在主要停留在过去那种生产、消费领域抓大放小的以许可为主要特点的管理模式，这是很大的一个需要变革的方面。

　　法制日报： 换个角度来看，之所以要主体登记，很大一个原因是希望能解决之前讨论已久的侵权、假货问题，主体登记能解决这些问题吗?

　　周汉华： 当然解决不了。改革开放时，工商登记有用，获得营业执照很不容易，工商登记制度很严格，提供办照服务中间还能收中介费。我们的营商环境包括皮包公司的坑蒙拐骗给我们留下很强的后遗症，但这几年我们国家对工商登记已经进行了很多改革，先证后照、证照合一、多证合一等，过去需要有固定营业场所，实缴到位，现在认缴出资，营业场所登记方面更宽松，工商登记的作用也在变化。面临技术革命，需要进一步推动新的市场监管制度系统的变革。靠过去营业执照管理显然已过时，网络环境下，一切都是留痕的，就是技术治理的有效性会远远超过曾经许可证的管理。

　　法制日报： 国外对主体登记是如何规定的?

　　周汉华： 都处在变革中。对平台经济这种就业形态的管理，各国都在探索，模式不一样，情况非常复杂，得分领域来看，比如，网约车美国各个州都不一样，都在探索，包括民宿。欧洲有些国家包括日本、韩国是禁止的，也有鼓励发展的国家。平台经济这方面各国处在竞争发展中，欧盟也要推动数字经济的发展，将协作型的经济做为重点发展方向。我们在这一块有一定的优势，我们资源紧张，过去经常说一穷二白，其实就是说资源相对贫乏。人多、基础设施相对落后的国情其实推动了我们平台经济的发展，这也是我们发展的重要机遇，在国际上我们是第一个承认网约车合法化的国家。我们国家独角兽里面三分之一都是共享型的创业企业。

　　法制日报： 从这个角度来看，主体是否需要登记，是一个风向标?

　　周汉华： 互联网最大的特点是发挥大数据的作用，将全世界的数据进行匹配分析，工商登记制度是否适合新经济的快速发展，尤其是“放管服”，放开之后，管理和服务是否跟得上，是监管部门需要考虑的。

　　法制日报： 我们了解到，商事登记改革后，以后登记很方便。为什么还是不赞成登记呢?

　　周汉华： 这是两个层面的问题，首先是登记应不应该有;然后才是登记的难易问题。对于共享经济就业来说，性质上不是传统的经营行为，不应该有主体的商事登记。也可以理解成，在符合经营者的条件之前，整个市场的孵化阶段，是不需要登记的。

　　从时间轴来说，同一个主体，从最开始的分享商品或服务的提供者，变成专业的交易行为或经营者，性质会变化。是不是要登记，要根据法律性质，是传统交换经济的特点，还是共享经济的特点。经过孵化、升级，对于不同形态，符合工商登记的，应纳入工商登记管理。属于新经济的，当然也是平台治理的大挑战，应当探索平台和政府协作治理的模式，探索符合新经济特征的管理方式，既搞活又能避免出现服务侵犯用户权益的问题。

　　“将平台界定为经营者，这不是平台的最本质特征”

　　　法制日报： 您把问题做了分层，商事登记解决符合传统交换经济特点的那部分，属于新经济的，需要探索平台治理的新模式。对于平台，草案三审稿做了较多规定，您如何看待对于电子商务平台的一系列规定和制度设计?

　　周汉华： 平台一直在演变，草案三审稿中将平台界定为经营者，这不是平台的最本质特征，平台最本质的特征应该是通过大数据信息的分析连接，能把更多的社会资源与大量的社会需求进行有效的配置，这是平台的核心。从概念对比上看，对于平台，《侵权责任法》第36条用的概念是“网络服务提供者”，《食品安全法》规定的是“第三方平台提供者”，《消费者权益保护法》规定的是“网络交易平台提供者”，《网络安全法》规定的是“网络运营者”，《信息网络传播权保护条例》规定的是“网络服务提供者”，称谓上都比三审稿更为科学，制度设计也更为尊重平台经济的特点。

　　法制日报： 今天所有的讨论都和技术有关，会不会出现无中心点的、去中心化的平台?比如区块链状态下的平台?

　　周汉华： 在整个互联网环境里面，其实已经是一个去中心化的结构，每个供给者都是一个节点，而平台是核心节点，有一个词叫再中心化，互联网其实是一个再中心化的多中心结构，不是每个节点的分量都一样，所以说互联网是扁平化多中心的结构是没有错的。说某个节点就是核心平台，这就是核心节点，所以说互联网的治理就是平台治理。

　　法制日报： 平台不断演变，涉及到法律责任和各方权利配置会是一个什么样的情况?用什么样的方式来治理会更好?

　　周汉华： 我认为应该是两个原则的结合：第一个原则，承认平台连接的属性，是众多需求连接的节点。平台要发展，节点作用要发挥，要提供一个有效的激励，不能把平台简单比拟成一个传统意义上大的批发市场，这在国际上是有共识的。欧盟电子商务指令，美国1996年通讯法，都明确把平台界定为连接点，如果让连接点承担批发市场的责任，那么连接点就会被压死，因为批发市场的争议都会在连接点上发生，这就是避风港原则。我们国家侵权责任法第三十六条、食品安全法、消费者权益保护法等都坚持了这条原则，即不把平台比拟为批发市场。消费者权益保护法修改过程中，最开始的草案把平台设计成为批发市场，后来改变了思路，也承认避风港原则。

　　另一个原则同等重要，因为互联网的结构不是分布式结构，平台不是一般的节点，是超级节点。和传统社会不一样，传统的超级节点只有国家——政府，现在互联网平台变成一个再中心化的多中心结构，这个意义上，政府是核心节点之一，大的互联网平台也成为核心的节点，成为社会的基础设施，所以平台要承担平台治理的责任，这也是Facebook在这次案件后美国国会听证时候，有国会议员提到的，平台不治理谁来治理?这就要进入到平台治理的层面。

　　法制日报 ：其实您讲的是一个平台责任向平台治理演变的问题，这是规则上的迭代。

　　周汉华： 关键的就是这两点论，平台责任和平台治理。20年前，传统的平台主要讨论平台责任问题，现在平台责任相对弱化，平台如何来治理逐渐加强。平台责任表现为非黑即白，是民事责任的划分问题，平台治理是从生态角度考虑，这是两个范畴的问题。平台责任没法解决平台治理的问题，责任只是治理的其中一个要件，平台治理是系统构造，政府和市场是个多主体的治理结构。这是各国政策与制度竞争的最前沿的问题，要形成一个多元主体共治平台。电商法没有突破，想用连带责任来实现平台治理，我不太看好。

　　　法制日报： 从这个层面理解平台治理，在全球范围来看也是制度创新，或者说全球规则竞争?

　　周汉华： 如何突破平台治理研究，这就是全球各国都在竞争的，也最有挑战的一点。传统中国社会治水是治国，现在治平台就是治国。平台治理就是国家治理。因为平台是多中心化的去中心结构，即再中心化的去中心结构，其直接导致的是国家秩序、权力结构都要变化。没有回应新一轮科技革命翻天覆地的变化。只是停留在传统眼光看新事物，把新事物问题都塞在传统意义的“瓶子”里，、又回到1.0或2.0的电子商务时代的治理，这就是用以前的观念解决今天的问题，这是草案三审稿存在比较大的问题。

　　法制日报： 互联网是全球市场，任何一部立法影响的范围都不仅仅在本国之内。去年制定《网络安全法》时，国外企业都积极反馈建议争取利益。但电商立法中各国却翘首观望。有观点认为，这种情况的出现，是因为电商立法诸多条款更多限制的是中国企业，却有利于国外企业发展，您怎么看这个问题?

　　周汉华： 对于我们国家来说，要促进新动能，推动新发展，数字经济有特别重要的意义。这种情况下，我们国家的平台经济方面，在国际上做了相当不错的成绩，都是庞大的人口基数和互联网服务在发挥的作用。所以，好的法律能够推动这个进程，对数字经济的发展和建设，有很重要的作用。但如果不科学的制度+严格执行，会阻碍产业发展等，产生很大的负面影响。怎么提高电子商务法的立法定位，这个伟大的任务，真的不是靠一个民事责任体系，连带责任的观念能解决的。从1996年出台的《信息网络传播权条例》开始，到《侵权责任法》，确立了避风港原则，承认了国际上平台责任的共识。在《消费者权益保护法》、《食品安全法》制订过程当中，即便《食品安全法》是四个“最严”，也依然承认避风港原则这个共识。电商法草案三审稿第三十七条，比《食品安全法》更严，是兜底责任，这在法理上存在问题。立法最终要实现什么目的，不明确了。要保持立法的延续性，如果现在这个电商法版本被通过，那么就把这些年立法共识都推翻掉了。重新引入了一个平台等于批发市场的理念，回到平台时代之前，1.0的电子商务时代，显然对促进行业和保护消费者都不利。