张翔：理解82宪法——《我国现行宪法的诞生》推荐语

　　张翔：第八届全国十大杰出青年法学家(2017)，首届北京市高等学校青年教学名师奖(2017)，第二届“首都十大杰出青年法学家”(2016)，第五届钱端升法学研究成果奖专著类三等奖(2014)，万人计划第一批青年拔尖人才(2013)，中国法学会第二届中国法学优秀成果奖论文类一等奖(2011)，中国法学会第四届中青年宪法学者优秀科研成果奖一等奖(2006)，中国宪法学研究会秘书长、常务理事，中国人民大学法学院教授、博士生导师

　　最初接触《我国现行宪法的诞生》是2000年。因为准备第二年考北大的博士，就把肖蔚云老师的书和论文都找来看。除了这本，还有肖老师与魏定仁、陈宝音老师合著的《宪法学概论》。这本书出版已久，早已买不到，只好复印了一本看。(后来考上了肖老师博士，第一次去蓝旗营他家里谈话，我说这本书我没有，肖老师起身走到里屋，拿出来一本送给了我。但我想让肖老师签个名，他却拒绝了。)

　　说实话，当时读这本书完全是为了备考。那时候北大考博的宪法题经常会考某些法律条文或者某项制度的具体内容及其理解，被认为很“死”，知道就知道，不知道就不知道，没有什么理论发(hu)挥(you)的余地。肖老师阅卷手也很紧，每年能及格的都不多。我那年考了七十多分，算高的，也是拜读这本书所赐。这本书的内容就是介绍82宪法起草时各个条文是怎么来的，为什么这么写。好好读了，对考试大有裨益。

　　但除此原因外，这本书最初并没有对我产生更多的影响，这与我当时喜欢宏大理论和钦慕外国学说有关。总觉得中国宪法距离理想图景甚远，因而描述规范条文来源的著作似乎也没有多高大上。这本书的写作风格也非常平实，三部分的标题不过是“一九八二年宪法诞生的过程”“修改宪法过程中讨论的主要问题”“修改宪法中对序言和条文的具体讨论”，并没有年轻人喜欢的华丽词藻和玄妙论述。因为这样的认识，肖老师送我的那薄薄一册，多数时间也只是在书架上静静躺着。

　　真正认识到这本书的价值是后来的事。在我逐步认识到法释义学是法学的根本，认识到法学的核心工作是对本国现行有效法律规范的解释和体系化之后，这种在构成宪法规范的历史解释中重要基础的文献，才重新回到我的视野之中。书中许多当年看来平淡无奇的内容，突然变得极富启发。

　　举例来说，82宪法第3条第1款规定了我国的国家机构“实行民主集中制的原则”，但其规范内涵到底是什么，学理上的理解一直非常简单而混乱，根本不足让“民主集中制”构成对国家机构设置、国家权力配置的有效规范。我在研究这个问题找不到头绪的时候，肖老师的记述突然为我打开了一扇门。他说“关于国家机构的活动原则，前几部宪法写的都是‘一律实行民主集中制’，这次修改为‘实行民主集中制的原则’。主要是觉得‘一律’二字太绝对化，而行政机关实行的是首长负责制，虽然也是在集体讨论的基础上首长有最后决定权，也是民主集中制原则的体现，但又不同于国家权力机关实行的民主集中制形式，而是有自己的特点。宪法的写法则比较合适，说明‘原则上’国家机关都实行民主集中制，但具体的形式还可以有所不同。”(《我国现行宪法的诞生》第103-104页。)

　　肖老师对这一重大规范变迁的阐释，启发我做出了这样的论述：“这个变化意味着：民主集中制从一个没有例外的、齐一化的绝对原则，变成了一个存在多种可能性的、具有开放性的相对原则。……不同的国家机关可以有不同组织方式和工作方式，而这种差异实际上来自于其各自功能上的差异”。从这一点开始，我结合对82宪法起草当时对于“集中”与“分散”问题的讨论，82宪法中对国家权力配置的具体考量，并参考国外分权学说中的“功能适当”等原理，提出现行宪法的民主集中制原则蕴含了一种全新的、功能主义的权力配置原理。而这一原理对于我们处理当下国家机构的相关争议具有直接的规范意义。(完整论证参见拙作《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，《中外法学》2018年第2期)

　　我在写作的时候感慨：如此重要的变化，在肖老师之后似乎再未有人注意到(至少就我所见的文献而言)。我们这些后学晚辈，如果不去重视这些文献，又哪里谈得上法释义学的基本作业呢?

　　类似的例子还有很多，例如，当我们讨论“财产权的社会义务”时，我们会在《我国现行宪法的诞生》一书中发现，宪法第10条第5款规定“合理地使用土地”也蕴含了这一原理。而且，饶有趣味的是，这一规定是在宪法通过的前两天，有人给全国人大主席团打电报建议的，并且还参考了外国宪法的规定(《我国现行宪法的诞生》第115-116页);当我们讨论外国人的基本权利主体地位时，可以参考当年关于“庇护权”应放在哪一章的讨论(《我国现行宪法的诞生》第52-53页);当我们讨论法院和检察院向人大报告工作制度的存废(也包括新设立的监察委的工作报告问题)时，可以参考82宪法只规定法院、检察院向人大及其常委会“负责”，而没有写“并报告工作”的考虑(《我国现行宪法的诞生》第192页);当我们谈论国家对公民基本权利的义务时，可以发现82宪法对于某些基本权利不再规定相应的“物质保障”背后的原理的悄然变化(《我国现行宪法的诞生》第11页)。如果我们真的是要依据《中华人民共和国宪法》“不折不扣贯彻以宪法为核心的依宪治国、依宪执政”(习近平语)，恐怕无论是理论界还是实务界的人士，都应该好好读读这本书。

　　《我国现行宪法的诞生》一书对于理解1982年宪法的意义，当然远不止于这些寻枝摘叶的细节。肖蔚云老师在第一章中概括了1982年宪法起草的特点，包括：“领导的意见和群众的意见相结合”“理论和实际相结合”“原则性和灵活性相结合”“力求稳定和确认改革相结合”“本国经验和外国经验相结合”。从宏观的视角中我们可以体会当时人们对于宪法的理解，甚至当时的政风民情。读这本书的过程中，一个非常深刻的印象是：“否定文革”构成了82宪法共识基础。肖老师在这本书的第一页就指出：“一九八二年宪法既总结了正面的经验，又总结了反面经验，特别是‘文化大革命’的反面经验”。在“理论和实际相结合”部分，他指出：“宪法密切联系’文化大革命’中任意吵架和抓人的非法行为，增写了保护人身自由不受侵犯、住宅不受侵犯、人格尊严不受侵犯等条款”(《我国现行宪法的诞生》第12页)。在“本国经验和外国经验相结合”部分，他又写到：“在一定意义上，反面的教训比正面的经验更重要，因为它更深刻、更有意义、更不易遗忘。在修改宪法中，许多的规定都是由于总结了‘文化大革命’的反面教训而规定的，如发扬社会主义民主，健全社会主义法制，加强人民代表大会制度，保障民族自治地方的自治机关的权利，保障公民的民主权利和人身自由等，没有‘文化大革命’这一沉痛的严重的教训，一九八二年宪法不可能做出许多较好较完备的规定，有的问题甚至不可能想到。”(《我国现行宪法的诞生》第22-23页)

　　尽管如此，1982年宪法在序言的历史叙述部分并没有直接提及“文化大革命”。按照一些人的意见，“文化大革命”的字样可以不在宪法中出现，但“文化大革命”的深刻教训一定要写。这在宪法中的体现，就是在序言第七段写了中国所取得的各种成就“是中国共产党领导中国各族人民……坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。”这个“错误”主要指的就是“文化大革命”。“‘文化大革命’在宪法中并不是没有写，而是整个宪法都贯穿了’文化大革命’的经验教训，宪法是在全面、系统地总结’文化大革命’的经验教训基础上产生的。”(《我国现行宪法的诞生》第94页)

　　德国联邦宪法法院在一个判决中，称《联邦德国基本法》是1933-1945年纳粹暴政的“对立方案”，这一点构成理解基本法的前提。从肖老师的记述来看，现行的1982年宪法何尝不是文革浩劫的对立方案?当下的全面深化改革中，强调“不走封闭僵化的老路”也是对现行宪法这一重要精神的重新阐释。1982年宪法第5条写“社会主义法制”，这一条是过去的几部宪法所没有的。“在宪法讨论过程中，全国各地有许多意见指出，一定要重视加强社会主义法制，防止象‘文化大革命’当中类似事件的发生，防止野心家钻我国法制还不够健全的空子”(《我国现行宪法的诞生》第108页)，我们当下所进行的中国特色社会主义法治建设，是从反思文革教训开始的。不忘初心，方得始终。新时代每个法治事业的参与者都应该不忘历史教训，理解现行宪法之所由来。

　　《我国现行宪法的诞生》一书出版于1986年，一直没有再版，而肖蔚云老师也已于2005年仙逝。人琴俱渺，赏音阒然。在我这个弟子看来，在强调“依宪治国”的时代，这本书的价值应该被再认识。构建中国哲学社会科学话语体系，不能数典忘祖，不能忽视这些奠基性的重要著作。2017年，中国宪法学的另一位奠基人吴家麟教授去世，中国法学会宪法学研究会在年会期间召开追思会悼念。与会者达成共识：像吴家麟先生主编的《宪法学》等中国宪法学的奠基之作，应该再版出来以飨后学。薪尽火传，慎终追远，我们的事业才能生生不息。作为肖蔚云老师的弟子，我希望能在未来促成这本书的再版。如果还能为这本书做点注释导读工作，那更是无上荣光。

　　推荐书目信息

　　书名：《我国现行宪法的诞生》

　　作者：肖蔚云

　　出版社：北京大学出版社1986年版