刘艳红：打开刑法山洞之门的咒语

　　刘艳红：第七届“全国十大杰出青年法学家”(2014年);教育部“长江学者奖励计划”特聘教授(2016年);入选国家百千万人才工程(2017年);获得国家级“有突出贡献中青年专家”称号(2017年);入选教育部“新世纪优秀人才”计划;现任东南大学法学院院长、教授、博士生导师

　　长期研习部门法的学者大抵会倾向于推荐部门法的佳作，然而，要读懂部门法的著作，并不能从部门法出发，而应该从法哲学出发，或者再具体一点，可以从部门法哲学出发，比如刑法哲学、民法哲学等。法国思想家查理·路易·孟德斯鸠(C·L·Montesquieu，1689-1755)于1748年出版的《论法的精神》，就是这样一部著作，它可以成为每个部门法的出发原点。这部鸿篇巨著被称为“是亚里士多德以后第一本综合性的政治学著作”，也是在该时代最好的政治学著作。它以法律为中心，内容涉及经济、政治、历史、地理等各个领域，最为关键的是，孟德斯鸠在这部著作中首次正式提出了分权与制衡理论。该书以生动形象的语言、对东西方鲜活的描述、对人性的洞悉、对自然法理性主义的深刻揭示，尤其是对法的精神的高度浓缩和概括，成为流芳后世的经典著作。

　　然而，一千个人眼里有一千个哈姆雷特。在一个刑法研习者眼里，《论法的精神》富有深刻的刑法寓意。

　　刑法是处罚人的法律，是不会让人心生欢喜的法律。因此，学习刑法的人都会追问，为什么会有刑法这样一部正视恶、惩罚恶的法律，人类社会为什么需要刑法?这一类似于“我从哪里来”的哲学层面的原初问题如果不解决，刑法将无处安放。带着对这样的问题的思考，人们往往会走进古典哲学家的著作里寻找答案。《论法的精神》从来没有专门回答这一问题，但是该书的理性论在某种程度上回答了这一问题。

　　孟德斯鸠作为启蒙运动的杰出代表，理性论是其政治法律哲学中最基本的理论。他在《论法的精神》中指出，“从最广泛的意义上来说，法是事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有它的法;物质世界有它的法;高于人类的‘智灵们’有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。有人说，我们所看见得世界上的一切东西都是一种盲目的命运所产生出来的，这是极端荒谬的说法。因为如果说一个盲目的命运能产生‘智能的存在物’，还有比这更荒谬的么?由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”这种“法”就是孟德斯鸠所说的自然法，它是人类理性的体现。他指出，“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况。”显然，孟德斯鸠和其他自然法思想家一样，认为抽象的理性是自然法的渊源，而自然法则是法律的基础。总之，理性是孟德斯鸠这样的启蒙主义思想家手中的标尺，他们以此去丈量整个社会的思想;理性也是他们手中的漏斗，他们用其筛去一切僵化的清规戒律，留下资产阶级眼中的真理和正义，构筑所谓“理性的王国”，即建立资产阶级的民主共和国以代替封建专政社会;理性不但成为宏伟高亢的启蒙乐章中最为突出的音符，其地位在这一时期也被提到了前所未有的高度。在孟德斯鸠之前的理性是与宗教唯心、蒙昧主义纠缠在一起的，而启蒙运动的理性思潮却扫荡了愚昧和无知，客观上为人提供了一处安身立命之所，为人们的生活提供了意义、信仰、追求等精神观念。因此，孟德斯鸠所说的理性包括人权、人性、自由、平等等法的基本精神寄托和价值观念。孟德斯鸠的理性论揭示了世界的普遍规律性，揭示了人体共同的善德、公平、正义等价值内涵。按照这样的观点，法律是人类理性的体现，自然法是符合人类共同理性的永恒不变的自然规律，它是合乎正义的，也是实在法即法律的制定基础，理想的法律就是符合某种“自然”的即理性的法律。

　　孟德斯鸠对刑法的描述是，人民的安全就是最高的法律，要保证公民的安全和自由，就必须有刑法，即公民自由主要靠良好的刑法。在此，良好的刑法也就是体现了人们公平正义观念的刑法，是记载了是非善恶、正与不正之自然规律的指导人们行动的法则。人类社会的刑法，是为了维护扎根于社会道德和自然法则的公正理念之法律;良好的刑法是符合人类理性，顺应自然规律，给人类带来福祉的公正的法律。没有刑法，公正善恶将失去最基本的评价准则，人类理性将会丧失殆尽，自然和谐的社会将不复存在。孟德斯鸠对刑法的一系列基本主张，如刑法的繁简、罪刑法定、犯罪的界定和分类等，都体现了他这种理性论的刑法观念，比如他在论及惩罚时指出，对每一类犯罪采取的刑罚措施，主要是根据该种犯罪行为的性质，从理性和善恶本源引申出来的，这样有利于保证公民的自由。

　　刑法是抽象而稳定的法律，是需要解释后才能适用的法律。因此，学习刑法的人都面临一个难题，如何解释适用刑法。这一类似于“我要到哪里去”的哲学层面的实践问题如果不解决，刑法将无法落地。《论法的精神》从来没有专门回答这一问题，但是该书对法的精神的开创性见解，却又轻而易举地使这个问题有了答案。

　　孟德斯鸠从他的理性论出发，集中讨论的不是具体的法律规范本身，而是法的精神。他指出，“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’。”总之，人类社会的气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯等多种事务，形成了一种一般的精神，也就是他所说的“法的精神”，即符合人类理性的必然性和规律性的东西。因此，法律应当顺应人的理性而非感性，只有当法律被置于决定地位，法律才能保障人民的自由权利，而与法治相对的专制则是对人性的蔑视和对自由的践踏。故而当我们考量一个国家的法律是否具有“法的精神”时，除了考察其是否保障了公民的权利与自由，还要将其带入特定的社会环境中进行思考。为此，当我们解释刑法时，不能驻足于表面的文字含义，还应透过法条探究其背后的精神和要义，并根据法条的文字规定，通过法条的制定背景、所处的时代等综合要素，来得出最良善亦即理性的解释。套用王国维老先生的治学三境界，研学法律，同样是有三个境界的：第一个境界是看山是山，看水是水，处于这个境界的人只能看到法律条文本身，条文规定了什么，他就只能学到什么;而随着研习的深了，便进入了第二个境界，看山不是山，看水不是水。到了这个境界，他便能透过条文本身，对法条进行一系列的解释，在不同的解释中领悟之前所不能领悟的真谛;而随着研究的进一步加深，便进入了第三个境界，这时看山又是山，看水又是水。怎么理解呢?到了这个阶段，已经不局限于对法条本身进行解释，更多的是开始思考解释背后更深层的哲学人文社会等因素(法律为何制定?社会效果如何?反映了何种哲学追求的优位?)，法律虽然还是法律，但已经被拆解又复原，不同于原先只有形式的空壳，此时在形式的下面，还有丰富的人文内在予以支撑。

　　刑法是赋予国家刑罚权的法律，是让公民权利受到限制的法律。因此，学习刑法的人都会追问，国家刑罚权力从何而来?它的边界在哪里?这一类似于“我希望我如何”的哲学层面的美学问题如果不解决，刑法将会变成非理性法。与前两个问题不同，《论法的精神》以其划时代篇章的三权分立学说专门回答了这一问题，并成为刑法罪刑法定原则的理论基石。

　　孟德斯鸠的理性论植根于自然法，并进一步推动了自然法的发展。自然法理论主张用制定法来限制国家滥用刑罚干预公民个人权利，这就需要国家明确规定什么是犯罪以及会对犯罪处以什么样的刑罚。为此，孟德斯鸠在研究政治自由、法律和政体的相互关系中，得出了国家权力划分的结论。孟德斯鸠首先指明了什么是自由。他认为，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情;或者说，自由是做法律所许可的一切事情的权利。如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。为了保障自由，必须将国家的三种权力，即立法、司法与行政权，相分离并授予不同的机关。如果一个国家将所有这三种权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但却会让人们时时感到君主专制的存在。他认为，立法权应该授予议会，司法权应该授予法院，行政权则授予君主。显然，三权分立的理论认为，只有国王或政府才有权力制定临时或永久的法律，并修正或废止已制定的法律，只有这样，法律才具有最大的权威性和普遍约束力。法治被认为是依照形式化的成文法来治理国家，主观擅断的法官意见被认为违反了形式意义的成文法，是破坏法治的行为。这样，孟德斯鸠的三权力分立的理论，为形式法治国原则提供了坚实的体系架构。概而言之，三权分立的学说要求立法、司法和行政彻底分开。在刑事法制领域，立法机关在立法时就明确规定什么是犯罪、对犯罪应处何种刑罚，司法机关在适用刑法时只能严格按照既定刑法规范来适用，不得有超越刑法典规定的权限。从而，自然法理论、三权分立学说以及后来的费尔巴哈的心理强制说，成为罪刑法定原则的理论根基。其中，三权分立学说因其对专制的防范与自由的保障，成为了罪刑法定理论基石中的中流砥柱。

　　不分巨细地推介《论法的精神》的思想显然是不现实的，结合我作为刑法研习者的身份做些个人的解读则是“理性”的，虽然同时也是片面的。跳出部门法的领地，多多回望历史的星空，穿越时光的长廊，多多撷取法哲学的精华，再回到部门法的学习，自是一片生趣盎然。《论法的精神》就是一把可以让我们打开部门法学习之门的常用常新的钥匙，也是打开刑法深山密洞之门的咒语，它让我们了解刑法因何而来、如何解释、因何限制这三个最重要的基本问题。

　　推荐书目信息

　　书 名：《 论法的精神》

　　作 者：(法)查理·路易·孟德斯鸠

　　译 者：许明龙

　　出版社：商务印书馆(2012年版)

图书内容简介

　　查理·路易·孟德斯鸠(Montesquieu，1689—1755)，法国18世纪启蒙思想家，近代西方政治与法理学思想体系的主要奠基人。孟德斯鸠出生于法国贵族世家，自幼受过良好教育，从1728年起到奥、匈、意、德、荷、英等国作学术旅行，实地考察其社会政治制度和其他情况，1731年回国后专门从事著述。孟德斯鸠是一位百科全书式的学者，在法学、史学、哲学和自然科学等方面都有很深的造诣。他在学术上取得了巨大成就，曾被选为波尔多科学院院士、法国科学院院士、英国皇家学会会员、柏林皇家科学院院士。

　　《论法的精神》是资产阶级法学最早的古典名著，于1748年在日内瓦出版。出版后轰动一时，很快被译为多种文字。全书共6卷31章，第1卷(第1-8章)主要论述了法的定义、法律和政体的关系、政体的种类以及它们各自的原则;第2卷(第9-13章)着重论述了自由的概念、法律自由与政体的关系，并从正反两方面讨论了三种权力之间相互依存、制约的关系;第3卷(第14-19章)专论法律与气候、土壤、民族的一般精神、风俗和习惯的关系;第4卷(第20-23章)阐述了法律与贸易、货币与人口的关系;第5卷(第24-26章)谈法律和宗教的关系、各种部门法的使用范围等问题;第6卷(第27-31章)主要追溯及考证了法国法律的起源和变革。