□ 特稿

中国法院院长角色的实证研究                                                 左卫民

 

□ 本期聚焦：司法程序与相关人员言论规制

论法官的慎言义务                                                                        孙笑侠

论刑事司法中律师庭外言论的规制                                        陈　实

论转型社会的媒体与刑事审判                                                封安波

 

□ 学术专论

论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值                 徐　靖

全球化时代比较法的优势与缺陷                                            鲁　楠

裁量收缩理论的构造与边界                                                     王天华

政府信息公开与国家秘密保护                                                郑春燕

论债法中本土化概念对统一的债法救济体系之影响      李永军

经济法的私人实施与社会实施                                       赵红梅

消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析                     熊跃敏

必要共同诉讼类型化及其理论基础                                张永泉

 

□ 立法与司法研究

中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则                     张立平

侦查监督制度的中国模式及其改革                                刘计划

 

□ 案例研究

肖像权保护中的利益平衡                                               张　红

 

□ 争鸣

合宪性解释及其理论检讨                                               黄　卉

 

□ 中国法学纪事                                                             李　游

 

□ 特稿

 

　　中国法院院长角色的实证研究

　　左卫民

　　内容提要：实证研究发现：在当代中国司法实践中，法院院长具有多元角色。总体上看，法院院长首先扮演着管理家与政治家角色，法律家角色则处于相对次要地位，大致形成“管理家→政治家→法律家”这样一种角色体系。当然，不同级别法院院长的角色扮演会有所差异，一般说来，级别越高的法院（中院、高院）可能更为看重管理家与政治家角色。形成这一格局的主要原因在于法院在既定政治架构中的地位、法院组织规模的迅速扩张和中国式法院管理模式等。无论是中国法院院长角色的实际扮演顺序，还是形成这种顺序的内在原因，都体现出中国司法相比于西方法治发达国家司法的独特性。未来究竟院长角色的定位会是法律家还是政治家、管理家，取决于诸多背景因素的变化。

 

□ 本期聚焦：司法程序与相关人员言论规制

　　论法官的慎言义务

　　孙笑侠

　　内容提要：近年来，法官因言论不慎导致社会舆论热议的事件时有发生。我国法官职业伦理规范是否已给法官设定了“慎言义务”？如何让法院和法官能够充分理解这种慎言义务和言论限制的意义？如何处理法官慎言与“能动主义”、“司法为民”的关系？本文针对法官慎言义务，考察了各主要国家的法官职业道德规范或行为规范，归纳了我国法官慎言义务的主要内容和存在的问题，分析了法官慎言义务的理由，提出了法官慎言义务在实践中的难点及解决思路，进而也讨论了法官慎言义务的制度保障机制的重点问题。

 

　　论刑事司法中律师庭外言论的规制

　　陈实

　　内容提要：律师庭外言论可能损害当事人及其他诉讼参与者的权益，并危及公正审判。已有案例充分证明，在我国特殊的社会背景和司法体制下，律师庭外言论的贻害无法通过诉讼救济措施消除。基于律师诉讼参与者的谨慎义务和防止审前信息过度、不当传播而对律师的庭外言论进行规制已是诸多法治国刑事司法中的通行做法，但在不同的刑事审判方式和司法环境中，需要规制的律师庭外言论内容有所不同。我国应在借鉴国际相关规则经验的基础上构建律师庭外言论规则。

 

　　论转型社会的媒体与刑事审判

　　封安波

　　内容提要：“媒体公诉”和“自媒体辩护”是当前我国刑事司法与媒体关系的两大突出问题，是刑事诉讼的“中国式问题”。本文解析了“媒体公诉”在我国刑事司法的具体现象和存在原因，解析了“自媒体辩护”的成因及利弊，以案例实证分析了“媒体公诉”与“自媒体辩护”的博弈，并探讨了有关“媒体公诉”和“自媒体辩护”的对策。得出初步结论：“媒体公诉”和“自媒体辩护”治本之道在于公安司法机关应在刑事司法程序内行使法定职权，保障嫌疑人（被告人）各项诉讼权利，律师则相应地在法律程序之内行使辩护权。

 

        □ 学术专论

　　论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值

　　徐靖

　　内容提要：社会公权力乃公共权力之分支，与国家公权力相对应；其发端于社会内部治理，是社会自治权的表征。政社分开与促进社会组织建设是国家对公共治理提出的新命题，在国家与社会二元界分、政府与社会合作治理的新时代，社会公权力已然以一种新的权力形态凸显于政治舞台。该权力的运行与组织建构等均与国家公权力有着迥然不同的规则抑或规律；在自治与规制的良性和谐之间，在权力与权利的有效互动之中，社会公权力与国家公权力一道演绎着多元民主与共建共治的新篇章。

 

　　全球化时代比较法的优势与缺陷

　　鲁楠

　　内容提要：全球化是现代性的延伸，具有脱域属性。在全球化时代，法律作为社会关系的一种规则表现，亦具有脱域的特点与表现形式。在法律全球化过程中，比较法对全球化有特殊敏感性，它所具有的比较方法、多层视角、脱域取向与反思效果等理论优势，有助于形成解释法律全球化现象的新理论。但传统比较法存在的四个缺陷，即西方中心论、国家中心论、功能比较论与私法中心论阻碍了此一理论抱负的实现。二十世纪90年代以来，西方比较法学界正孕育一轮比较法的范式革命，而中国比较法需要从古今与中西、内部与外部、自主与开放、理论与实践、支配与解放五种关系的反思中寻找新的道路。

 

　　裁量收缩理论的构造与边界

　　王天华

　　内容提要：裁量收缩是指行政机关享有效果裁量时，在一定条件下仍然负有作为或不作为义务;不履行该义务构成违法，私人（不限于行政相对人）的重要法益因此而受他人或自然力侵害的，有权请求国家赔偿。裁量收缩理论的前提是裁量一元论，基础是国家的基本权利保护义务。裁量收缩的要件只是一个判断框架，其实质内容是对相互冲突的基本权利与行政便宜进行比较衡量。这种比较衡量通过法律的合宪性解释而内化为从个案具体情况出发补充的裁量基准（为个案量身打造的裁量基准）。裁量收缩理论的最终目标是个案正义，但是，它既不能超越法律（不能无视裁量授权规范的保护意图和行政权限与任务的法定性），也不能径直解决损害赔偿责任的分担问题。

 

　　政府信息公开与国家秘密保护

　　郑春燕

　　内容提要：国家秘密保护，是政府信息公开建设中不可回避的课题。规范分析显示，我国《保守国家秘密法》对于国家秘密，采取的是复合形式的认定结构，即只有既符合形式要件亦符合实质要件的事项，才能构成国家秘密。通过对5份涉及国家秘密公开案件的观察，折射出法院在司法审查标准、司法审查强度和司法审查方式上，对立法原意的偏离。两者之间的鸿沟，向我们揭示了修法之外的路径：重新解释涉及国家秘密公开案件的审查模式，以司法审查的完善，实现立法者预期的公开与保密之间的平衡。

 

　　论债法中本土化概念对统一的债法救济体系之影响

　　李永军

　　内容提要：我国民法在移植的过程中，不仅有立法继受，还有学说继受，再加上在“中国特色”名义下的“本土化”概念创造，又无立法机关公布的“立法理由书”，使得对现行立法中诸多制度的解读发生重大争议。这些争议不仅影响了学术研究，而且影响了司法实践。债法中的“违约责任”就是在民法继受过程中自创的本土化概念之一，自从其诞生后，就在我国法学研究和司法实践中产生了不良影响。在“瑕疵履行”已被许多大陆法系国家纳入到“债务不履行”的范畴中去的今天，我们的学理对我国《合同法》关于“瑕疵履行”与“违约责任”的关系问题仍然存在争议；对“合同解除”是否属于“违约责任”问题也存在争议。我们应该建立统一的“合同义务违反”概念，进而统一对违反合同义务的救济手段，以消除违约救济中的不协调问题。在未来的民法典中，应坚定地将合同作为债的发生原因，将“违约”作为“债务不履行”类型，将违约救济作为债务不履行的后果对待。

 

　　经济法的私人实施与社会实施

　　赵红梅

　　内容提要：民法意义上违约或侵权行为指向性侵害特定受害人之民事权益即个体私益，经济法意义上违法或不正当行为发散性侵害不特定受害人之社会权益即集体公益，前者系私人侵害后者系社会侵害。经济法若依托单独或共同诉讼这样的私人实施机制具体实现通常发生严重障碍，故经济法主要依托集团性公益诉讼这样的社会实施机制具体实现方为合理有效的方案设计。经济法学者应努力揭示社会实施所蕴含的法理，藉此，能令人信服地证成经济法独立性命题。

 

　　消费者群体性损害赔偿诉讼的类型化分析

　　熊跃敏

　　内容提要：在侵害众多消费者合法权益案件中，因单个受害人系争利益大小诉讼类型迥然有异：利益微小者，受害人难有起诉动力，通过受害人授权以贯彻程序保障毫无意义，须由法律直接赋予团体诉讼实施权，制止违法行为、超越填补损失成为其一般目的；利益重大者，为诉讼经济考虑，亦有适用群体诉讼的必要，但诉讼实施权须由受害人明示授予，以保障其程序利益与实体利益，补偿损失、救济个体权利仍为这类案件的主要目的。消费者群体性损害赔偿诉讼的上述分化在两大法系国家及地区主要群体性诉讼中已经显现。以此来考察我国的群体诉讼制度，代表人诉讼制度的高成本决定了其无力救济小额分散性利益，其在救济大规模利益方面的困境则可通过程序保障的实质化加以缓解；公益诉讼应定位于对小额分散性利益的救济，以契合其公益性的要求。

 

　　必要共同诉讼类型化及其理论基础

　　张永泉

　　内容提要：在实体法上具有共同权利义务的民事主体，并非意味着必须要求全体一起共同行使权利或承担义务；基于实体法要求，在一些情况下，共同权利或义务必须全体民事主体一起实施方为适格，即固有必要共同诉讼；但在多数情况下，共同权利或义务中的部分主体提起诉讼、提出请求或者被诉承担责任，仍属主体适格，即类似必要共同诉讼；我国过分注重必要共同诉讼程序上合一裁判效果，忽视了民事主体实体法上的请求权，体现出浓厚的法院职权主义色彩；共有物权关系纠纷并非都是固有必要共同诉讼；债权人撤销权诉讼中债务人与受益人须作为共同被告。

 

        □ 立法与司法研究

　　中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则

　　张立平

　　内容提要：西方国家的非法证据排除规则，以偏重形式正义的法律文化传统为基础，以二元法庭结构为其有效实行的制度条件，主要针对刑事诉讼中的人权保障，在民事诉讼中无足为重。我国法律文化传统偏重实质正义，审判程序实行一元法庭结构，且当事人举证属于非公权性行为，对其违法取证行为的制裁具有可替代性，在民事诉讼中设置该规则既缺乏诉讼的内在需求，亦缺乏有效施行的法律文化基础和制度条件，还势必增添程序上的繁琐，造成实体正义的不必要损害。对于民事诉讼中的非法证据，不若由法官依自由心证原则合理取舍为宜。

 

　　侦查监督制度的中国模式及其改革

　　刘计划

　　内容提要：检察机关对侦查实施一元化监督，构成侦查监督制度的中国模式。检察监督侦查模式具有重大缺陷：对自行侦查的监督陷入同体监督的困局，对公安侦查的监督则存在追诉主导的局限性。其实质是自我监督、控方内部监督，弊端在于规避、排斥异体监督，即来自控方之外的法院监督和律师监督。在该模式下，侦查讯问监督机制缺失致刑讯发生，逮捕因审查程序中法官缺位和律师参与不足而沦为追诉的附庸，搜查、扣押、监听等强制处分亦未能建立起外部审查监督机制。以上种种，致自由、财产、隐私诸权处于侦查机关的完全控制之下。为实现对侦查的监督，应贯彻法治和保障人权宪法原则，根据诉讼结构理论建立对强制侦查的法院监督机制和律师监督机制，并完善程序规则约束侦查行为。

 

        □ 案例研究

　　肖像权保护中的利益平衡

　　张红

　　内容提要：肖像权利益平衡是实务中的疑难问题，表现为集体肖像权中的利益平衡、肖像权人与著作权人之间的利益平衡和肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益平衡。肖像权利益平衡应诉诸利益衡量的方法予以解决。应在保证个体肖像利益实现的同时，平衡集体中之个体间利益以实现集体肖像利益最大化。对于创作作品肖像权，应区别委托作品和非委托作品，实现同一作品中著作权与肖像权之间的利益平衡，并以此使肖像作品社会价值最大化。肖像权人权利行使应止于合理界限，参照著作权合理使用制度，肖像权亦应允许他人合理使用。

 

        □ 争鸣

　　合宪性解释及其理论检讨

　　黄卉

　　内容提要：所谓合宪性解释，是指我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时，当将宪法原则和精神纳入考量范围。目前若要推广合宪性解释理论并付诸实践，则必须而且可以在法学方法论框架内，尤其通过体系解释和目的解释，纠正关于全国人大常委会享有专属宪法解释权以及法院不能解释宪法的错误认识学界也应积极联合司法界共同努力，解决司法界普遍缺乏合宪性解释的动力和技术的问题。