特稿
        法律救济的规则选择:财产规则、责任规则与卡梅框架的法律经济学重构
        作者：凌斌
        摘要：法律经济学上的"卡-梅框架",是从法益保护的效果模式出发,对法律规则做出的一个类型划分。其原初结构是以法益的转移自由和定价意愿为标准划分的"财产规则"、"责任规则"和"禁易规则"。通过引入法益的初始归属和限价方式两个新的划分标准,可以增添"管制规则"和"无为规则"两个新的类型,扩展和重构"卡-梅框架"的救济分类和规则结构。这五类规则构成了法律经济学上可供选择的一个"规则菜单"。一个社会在特定领域的规则选择,对应着国家权力干涉社会生活的不同程度,体现了法律背后的观念变化和权力博弈。对于法律救济规则分类与效率比较的理论研究,有助于深化对中国现行法律的学术理解和制度完善。

        本期聚焦: 我国海洋权益保护
        1.南海问题的国际法理
        作者：贾宇
        摘要：中国是最早发现、命名、开发经营和管辖南海诸岛的国家。中国对南海诸岛及其附近海域的主权有充分的历史和法理依据。20世纪70年代以后产生的"南海问题",主要指部分南海周边国家侵占南沙岛礁导致的与中国的领土主权争端,以及南海周边国家单方面划定管辖海域,从而在海岸相邻或相向国家之间产生海域划界问题。近年来,南海问题中的国际法因素迅速增强,主要表现为片面地援引《联合国海洋法公约》,对中国南海断续线进行指责和质疑。通过总结南海断续线由来和发展的历史经纬,分析断续线的性质和法理依据,论证断续线是一条历史性权利线。中国在断续线内的南海海域享有对南海诸岛的主权和包括历史性捕鱼权、传统的航行权在内的历史性权利。

         2.中国南海断续线的性质及线内水域的法律地位
        作者：金永明
        摘要：南海问题已成为国际社会关注的重要议题。南海问题的显现与升级有多种原因,包括《联合国海洋法公约》的生效、东盟一些国家强化对南海岛礁的抢占和加强资源开发力度,以及域外大国的参与及偏袒等。一般认为,南海问题包括南沙岛礁领土争议及海域划界争议,而处理这些争议的基础之一是必须进一步地明确我国在南海划出的断续线或U形线的性质,以及线内水域的法律地位。中国南海断续线的性质应为岛屿归属及资源管辖线,而其线内水域的法律地位分为两类:基于海洋法制度下的水域和历史权利下的特殊水域,两者并行不悖,互相补充。为此,我国可根据直线基线的方法适时宣布在南沙群岛的领海基线,并运用群岛基线制度明确管辖海域范围,以确保中国在南海诸岛的主权和利益。
 
        3.论国家对专属经济区内外国平时军事活动的规制权
        作者：邹立刚
        摘要：外国在沿海国专属经济区的军事活动成为沿海国的重大关切。美国将沿海国领海以外的海域和上空统称为"国际水域"和"国际空域",认为在他国专属经济区的军事活动属于航行自由与飞越自由和其他国际合法用途,沿海国无权干涉。这种观点并无国际法根据。尽管《联合国海洋法公约》没有禁止外国在沿海国专属经济区的军事活动,但系统规定了进行这种军事活动所应遵循的诸多规范,如和平利用海洋、禁止任何武力威胁或使用武力、禁止滥用权利、适当顾及、"剩余权利规则"等。为了保障本国海防安全,中国应根据这些规范和一般国际法,借鉴一些沿海国的防空识别区制度、海事识别制度、事先同意等制度,通过立法和执法举措规制外国在中国专属经济区的军事活动。
 
        4.南海周边有关国家在南沙群岛的策略及我国对策建议
        作者：曲波
        摘要：21世纪以来,南海周边有关国家在解决南沙群岛争端的依据、方式、思路及侵占行为方面采取了一些新的策略,我国应采取有针对性的对策来维护我国的岛屿权益。《联合国海洋法公约》并不是解决南沙群岛主权争端的依据,应依据历史事实及国际法来确认南沙群岛的主权;由于国际法院的判例对国际习惯的形成有重要的推动作用、国际海洋法法庭发表的咨询意见对我国也会产生影响,对此我国也应予以关注;南沙群岛争端只能由争端当事国解决,不能使该争端区域化及国际化;国家应制定海洋战略及明确的维权目标,积极采取行动,通过不断强化"硬实力"和"软实力"的方式来实现维护我国岛屿主权的目标。
 
        5.渔权即是海权
        作者：黄硕琳
        摘要：渔权是海权的一项重要内容和主要表现形式。世界各国对海洋权益的争夺很大程度上表现为因海洋渔业利益的冲突而对渔场、捕鱼权的争夺。这种冲突和争夺始终伴随并促进着国际海洋法的发展,从而导致了一些重要的海洋法概念的形成和确立。专属经济区制度的确立,使得公海的渔权成为海权争端的热点、焦点问题。中国在一些敏感海域的渔权、海权不断受到一些国家的侵扰和蚕食。在领土主权和海洋管辖权争议区域,渔业因其特有的灵活性、广布性、群众性对维护国家海洋权益具有不可替代的重要作用,应该放到所涉及的国际关系大局中考虑。此外,全球海洋生物资源已成为各国竞相争夺的战略资源,渔业也是国家拓展外交、参与国际资源配置与管理、处理国际关系的重要领域。我国应当重视渔权的争取与维护,并通过加强渔业的实际存在和确立渔业在一些海域的主导地位,达到宣示主权和行使主权的效果。
 
        6.我国海洋争端解决的法律思考:《联合国海洋法公约》座谈会观点综述
        作者：王秀卫
        摘要：我国维护海洋权益的基本策略应调整为"强化主权存在,推动双边谈判,合理开发利用",完善海洋维权顶层设计,设定维权目标和维权底线,加强历史和法理研究,加强维权能力建设,对海洋渔业、油气资源开采、旅游业等进行补贴,发展海洋经济。南海争端的解决,应在既有的法律主张基础上,进一步巩固和创造有利于我国的法律和事实条件,加强既有的管治和控制,尽可能拓展在南海地区的存在空间。钓鱼岛问题的解决则有赖于我国继续增强巡航执法力度,维护该海域的渔业生产正常秩序和渔民人身财产安全,充分利用法律、外交、政治手段,并加强国内外的舆论宣传工作。我国应研究"海洋权益"入宪的问题,制定"海洋基本法",理顺现行海洋行政监督管理体制,加强对海洋突出现实问题的应对,完善海洋环境保护制度,明确规定外国人、外国船舶侵犯我国专属经济区、大陆架的法律责任。

        学术专论
        1.中国宗教财产的范围和归属问题研究
        作者：冯玉军
        摘要：改革开放以来,我国宗教财产法制化趋势虽愈益明显,但依然存在宗教财产权主体不统一,宗教房产的登记、管理和使用混乱,调整方式欠缺法定性和可持续性,寺庙宫观"被承包"、"被上市"等问题。要解决当前我国宗教财产政策法律保护的现实问题,必须不违反现行法律体系,与党的宗教政策和国家的宪政政策、立法体例相适应,符合宗教教义的要求、尊重信教群众的意愿、尊重标的物的历史传统。具体建议是:确立宗教团体、宗教活动场所的宗教财产区分所有权;依法保护国家(或集体)对宗教财产的所有权;依法保护私人对宗教财产的所有权;加强宗教行政部门和宗教协会管理职能,坚决制止乱建寺观和各种借教敛财行为;从而促进宗教的健康发展,社会的和谐稳定。
 
        2.论完善我国不当解雇的法律救济措施
        作者：沈同仙
        摘要：解雇是劳动关系运行中最敏感的中心地带,它涉及不同利益之间的激烈冲突和碰撞。要求雇主解雇具有正当事由、赋予雇员复职救济权利是解雇保护中最强烈的内容。然而,劳动合同具有的身份性和继续性的特性使我国审判实践面临着复职判决执行难的困境,由此带来社会资源的浪费。结合对世界主要工业化国家的比较法研究可以发现,赔偿还是复职,不当解雇救济方式的适用不应完全取决于权利人的意愿,需要司法审判进行利益衡量:涉及侵害雇员基本人权的不当解雇是适用复职救济方式最重要的考量因素,确保雇员基本权利不受侵犯;将影响劳动关系双方协作基础的"信赖关系"和"岗位空缺"纳入复职适用的考量范围,尽可能避免因利益失衡引发使雇员复职判决难以执行的发生;设立复职判决替代执行规则,保障雇员在复职判决难以执行时劳动权利的落实。同时,我国不当解雇救济方式的适用还应考虑全球劳动力市场放松规制的发展趋势,增加概括性正当解雇事由的规定。
 
        3.共谋共同正犯论
        作者：刘艳红
        摘要：在实行行为与共犯理论实质化思潮影响之下,日本刑法对共谋共同正犯的争论早已由"是否当罚"转为"如何处罚"的问题。在我国研究共谋共同正犯,有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论,实现对主犯核心共犯体系的反思,并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。对共谋共同正犯的成立,应从客观上对其条件进行细化,以尽量限定其处罚范围。二人以上共谋事实的存在,是其责任要件;实行的必要性及共谋者对实行行为的实质分担性,是其客观违法要件。共谋共同正犯实行部分行为全部责任的法理;实行者既遂时,共谋共同正犯亦应负既遂罪责任;共谋共同正犯具有独立的被处罚性。承认共谋共同正犯概念,是对实行行为扩大解释的结果,并不违反罪刑法定原则。

        立法与司法研究
        1.一体化与集中化:口头审理方式的现状与未来
        作者：段文波
        摘要：民事诉讼审理方式经历了从书面审理到口头审理的历史变迁。从立法史上以言,我国民事审理方式承袭西制,系以口头主义为主,辅以书面主义的混合方式。引发当下民事诉讼迟延与庭审形骸化等问题的原因很多,既有内因作用,也有外缘影响,究其根源在于口头审理方式自身的基因缺陷。观诸二十年民事审理方式改革,诸多举措收效甚微,肇致民事诉讼制度的纠纷解决机能日渐萎缩。任何抛开现行审理方式框架的改革只能接受失败的宿命。选择自我调适,与时俱进乃是当下口头审理方式必须做出的历史抉择。从制度渊源、审理构造与审判逻辑等方面来看,改革的路径只能是在维持一体化的基础上借鉴德日口头审理的集中化模式。
 
         2“合适成年人”参与未成年人刑事诉讼程序实证研究
        作者：何挺
        摘要："合适成年人"参与未成年人刑事诉讼程序是国家刑事司法制度对未成年人的一种特殊保护,体现了国家监护的理念。我国一些地区自21世纪初开始试点合适成年人参与机制,作为法定代理人不能到场的替代措施。通过实证调查显示,合适成年人讯问时在场在维护未成年人基本权利的同时,也有助于促进讯问的顺利进行和改善办案人员的讯问方式,因而具有较高的认可度;但也存在合适成年人地位与作用出现偏差及讯问时在场作用的实质性有待加强等问题。新《刑事诉讼法》第270条对合适成年人参与作了原则性的规定,需要在实践经验的基础上对合适成年人参与机制的具体操作予以明确和细化。

        案例研究
        裁量基准司法审查研究
        作者：周佑勇
        摘要：通过对基层司法裁判的观察,裁量基准的司法审查已经获致一些尝试并有所突破,但同时也存有正当性瑕疵。基于裁量基准作为行政自制规范而同时兼具规则主义和行政自制双重品格,其在司法过程中亦呈现出作为"审查依据"与"审查对象"的双重现象。在规则主义层面,法院需要衡量基准作为审查依据是否能够成立,检讨基准的法律效力是否及于外部,从而确定其是否具有法源地位。对此,法院尽管一般并不受基准拘束,但缘于专业性不足,依旧有参考基准的必要。另一方面,裁量基准作为行政自制的外在形式,亦需澄清司法权与寓于基准之中的裁量权之间的关系,尤其是对其中自制成分的尊重态度。对此,法院在审查标准上应主要围绕合法性而展开,在诸如公开性、设定义务等具体内容上,亦应保持对裁量基准自制属性的基本尊重。

        争鸣
        规制夫妻暴力民事立法的功能定位与制度完善
        作者：林建军
        摘要：家庭暴力防治立法被全国人大纳入今年立法工作计划。聚焦家庭暴力的核心内容——夫妻暴力,在梳理规制夫妻暴力的现行民事法律规范和厘清其功能定位的基础上,连接立法与司法,基于民事审判实证调查,检审民事法律确认公民生命健康权、通过一般侵权责任和离婚损害赔偿责任填补受害人损害等多重功能的实现状况,透过法律功能定位与实施实效的互动检视提出修正现行立法之构想,如增设夫妻非常法定财产制、整合停止侵害和消除危险等责任方式、取消离婚损害赔偿请求权人无过错的条件限制等,从而实现完善规制夫妻暴力民事立法的研究旨趣。

        中国法学纪事
         中国法学纪事
        2012年9月25至26日,由全国外国法制史研究会主办、四川大学法学院和华东政法大学法律史研究中心共同承办的全国外国法制史研究会第25届年会在四川省成都市召开。来自全国各大高校、科研机构和出版单位的近160余位学者出席了本届年会。开幕式后,大会召开了全国外国法制史研究会成立30周年纪念暨全国外国法制史研究会30周年文集首发仪式。