时间：2019-01-30 来源：研究部 责任编辑：qsr
第四分会场民法典人格权编、侵权责任编
主持人：
尹志强 中国政法大学教授
叶知年 福州大学法学院教授
与谈人：
侯国跃 西南政法大学教授
第一单元：
报告人：（每人10 分钟）
1.艾尔肯 辽宁师范大学法学院教授
《论医疗责任保险患方第三人的直接请求权》
2.满洪杰 山东大学法学院副教授
《论院外会诊的医疗损害责任》
3.朱晓峰 中央财经大学法学院副教授
《动物侵权责任主体概念论》
与谈人发言（每人5分钟）
自由讨论 （20分钟）
主持人（尹志强）：
各位老师，大家上午好！按照议程，报告人每人发言十分钟，我们倒也不用对时间特别地限制，叶老师和我两个人的工作其实就是计时。我们现在就开始会议，计时的任务就先交给叶老师了。我们首先有请辽宁师范大学艾尔肯教授！
报告人： 艾尔肯（辽宁师范大学法学院教授）
论文题目：《论医疗责任保险患方第三人的直接请求权》
我所提交的论文在《论文集》下册的第1463页，题目是：医疗责任保险患方第三人的直接请求权。首先说一下这篇论文的写作背景。出于一个偶然的机会，我申报到中国法学会一个课题。这个题目就是中国医疗纠纷第三方调解立法研究。因为成果的形式是专著，一般需要法律出版社审核通过，目前正在进行，今年底或者是明年初就能看到结果。今天的报告内容是本人专著阶段性成果的一部分，我觉得很有价值，所以摘出来按照文档的格式整理后，把稿子投到了我们民法学研究会。我昨天看了《论文集》，我的文章被收录，我这篇文章具有部分侵权法的内容，但更多的是关于保险法和商法。在医疗损害责任、交通事故损害赔偿责任当中，我们的民法典各分编草案一审稿当中有关于医疗责任保险方面的规定，不过并不是专门针对医疗损害责任的规定，而是对机动车交通事故责任的规定。从结构上，论文分为以下几个部分，第一部分是医疗损害责任保险患方第三人直接请求权的理论基础。在这里我想提示一下，在查阅资料的过程中，我看到很多的文章将本文的研究主体称为患方第三人、受害第三人，参考了很多资料以后，我采用了“患方第三人”的称呼方法，这个患方包括患者及其近亲属。对于医疗保险责任保险患方第三人直接请求权的理论基础，我总结为以下三点：
第二部分是医疗责任保险第三人直接请求权的功能作用。这个部分我就不细说了，只是简单的强调以下三点：
一是直接、迅速保障患方权益的功能；二是减轻医方处理医疗纠纷负担的功能；三是节约医疗纠纷解决成本的功能。我之前在法院代理过这些医疗类的案件，医院向我询问过医疗纠纷一审和二审一般的持续时间，我告诉他们至少要三年的时间，还有些案件会持续七八年。我发现，这个时间成本太高。2009年开始研究这个领域时，我就在思考，我们现在有医疗纠纷调解中心，我想如果不需要诉讼而只用调解的方法解决医疗纠纷，会极大地节省诉讼的成本，这是我写这个研究课题的初衷。
第三个部分就是医疗责任保险患方第三人直接请求权的行使，包括患方第三人直接请求权的主体和患方第三人直接请求权的内容两个方面。
第四部分是完善医疗责任保险患方第三人直接请求权的立法建议。结合我国《保险法》中责任保险规则存在的不足，我提出了以下四个方面的建议：一是确立患方第三人直接请求权制度；二是确立患方第三人对医疗责任保险赔偿请求权的优先权；三是确立保险人和被保险人的保险协助义务；四是合理规范保险人的抗辩权。
以上就是我的观点，如果大家有问题欢迎和我进行探讨！
主持人（叶知年）：接下来有请山东大学法学院满洪杰老师发言，他发言的题目是《论院外会诊的医疗损害责任》。
报告人：满洪杰 (山东大学法学院副教授)
论文题目：《论院外会诊的医疗损害责任》
感谢各位老师！我今天汇报的题目是关于院外会诊的医疗损害责任。最初这一篇论文针对的主要是民法典侵权责任编草案第66条以及医疗损害纠纷司法解释第20条中关于被邀请医务人员会诊造成患者损害所承担责任的规范问题。但是等文章写完以后，突然发现第66条被删除了，批判突然没有了对象和目标，不过第一个问题院外会诊的责任在医疗损害责任里还是有规定的，并且仍然值得我们讨论。
最高法院司法解释第20条涉及到这个问题，在现实中也有很多的案件会涉及到如何处理医疗责任中责任分担的问题。昨天讨论的时候谈到了远程医疗的问题，这些方面也都涉及到会诊的问题，所以我想把这个问题继续研究下去，今天给各位老师汇报一下本人研究的基本情况。草案第66条和最高法院司法解释20条的基本思路，还是建立在医疗替代责任的基础之上，即认为这样的情形是医疗机构对医疗机构所属的工作人员所应该承担的替代责任。我的论文在第1538页，首先我认为替代责任在解决院外会诊责任时会出现失灵，最高法院司法解释的起草者在论定这个问题的有效性时说到，判断责任关联的要件是双方有无特定关系的事实与合同，加害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束，责任人是否给加害人劳务费，我把这一观点称为指示监督论。第一，这种观点将会诊人员、医疗人员之间的关系理解为“指示监督”，但是医疗活动不同于一般的活动，医师除了受伦理和上级的指示的约束以外，其职业行为不受医疗机构的干预，在这一点上和一般的监督管理是不一样的。第二，会诊人员和邀请机构之间并没有雇佣的关系，不会受邀请机构的指示或者监督。第三，会诊人员不直接从接诊机构收取费用，会诊的费用不得支付给会诊医师本人。从上述的结论看，“指示监督论”无法成为会诊责任的基础。我认为会诊责任的基础应该是组织过错责任。以现行《侵权责任法》第54条为代表的替代责任理论不能反映现代医疗的基本结构。现代医疗体系中实际发挥作用的不是某一个医疗人员，而是整个医疗体系，在这个医疗体系中，所谓的医疗机构也好、医院也好，他们所发生的这种所谓过错，不仅仅包括医务人员在具体实施活动中所发生的过错，而且包括整个医疗体系在监督组织管理上存在的过失。与传统的责任理论相比，组织过错说有明显的优势，一方面它可以减轻患者的举证责任，因为此时患者不需要证明是哪一个具体的医务人员出现了问题，而只要证明整个医疗系统出现了问题就可以了。第二方面就是有利于形成以患者安全为主的医疗体系，可以使医疗机构把自己的注意力更集中于防范这一种不良后果的出现上，而避免了医务人员为逃避个人责任而采取的防卫性医疗。第三方面它可以在理论上解决替代责任说中医疗人员就过失认定和责任承担上出现的混乱局面。
组织过错责任在解决会诊责任中的意义有以下四点：第一，在会诊中的责任的归属判断不再受报酬有无的限制；第二，可以突破空间的限制，为远程医疗和非传统模式医疗的责任认定提供可能性；第三，可以有效发挥组织过错责任在保护患者安全上的机能；第四，可以更好地保证会诊的正常有序开展，防止对会诊人员造成过大的风险。
在这种基础上，我认为会诊责任的责任主体判断应贯彻两个基本的原则，即“医疗体系论”和“医疗决策论”。所谓“医疗体系论”即由医疗接诊机构承担责任，而无须考虑会诊者与接诊机构之间的关系。在一般情况下，“医疗体系论”可以决定责任主体，但是在某些特殊的情况下，医疗体系论无法准确地界定，此时需要以是谁做出具体的医疗决策作为判断的依据，这就是所谓的补充性学说——“医疗决策论”。在这个地方我又探讨了一个小问题，就是多个机构之间，各自应该承担什么样的责任。司法解释第19条规定，要根据不同的情况，根据《侵权责任法》第八条、第十一条、第十二条的后果承担责任。原来草案第66条，直接规定为连带责任。但我觉得66条普遍规定连带责任，明显超出了《侵权责任法》第十条、第十一条的范围，所以我认为不应当继续规定为连带责任，而应当根据不同的情况加以区别对待。
下面探讨不同情形下，不同类型的会诊责任，第一种是接诊机构所应当承担责任的情况，包括：
第一，非决策性会诊，也就是说会诊人员在会诊中仅提供咨询性的意见，而不独立做出独立性判断的一种会诊。
第二，决策性会诊，在部分诊疗活动中，会诊人员需要独立地做出判断，比如说独立的坐诊、决定医疗方案等。手术麻醉治疗活动中会诊人员必须要进行独立的决策，因为进行手术和麻醉的时候不可能只是提供咨询的意见，需要做出医疗的决策，此时应判断该会诊人员的医疗组织，比如说如果他是在接诊的医疗组织机构内的，那就应当由医疗组织承担责任。
第三，医师外出会诊未经医疗机构批准的不得擅自会诊。有观点认为如果是未经批准的会诊，由医务人员承担责任，而不是由医疗机构承担责任。在这种情况下，我认为仍然应当根据组织结构判断，对于会诊人员的责任通过行政责任来解决。
第四，不具备条件的会诊，也就是说接诊单位自己本身不具备会诊的条件，这个时候应该根据组织过错承担责任。
第五，患者自行邀请的会诊，《会诊规则》将医疗机构作为发起会诊邀请的唯一主体，同时也规定了应该征得患者的同意。
第二种情况是由被邀机构承担责任，在会诊人员缺乏相应资质或者是因延迟会诊造成患者损害的，应当由被邀请机构，也就是派出会诊人员的机构来承担责任。
最后一种情况是由接诊机构与被邀机构承担共同责任，当诊疗行为由接诊机构和被邀机构共同形成的医疗组织体系实施时，应当由双方共同承担责任。实践中还存在医师多点执业、家庭医生服务，分级医疗分工合作和远程会诊等多种情况，我也根据上面两个原则进行了相应的分析，由此确定责任的归属。以上就是我的汇报，谢谢！
主持人（叶知年）：下面有请朱晓峰老师发言。
报告人：朱晓峰（中央财经大学法学院副教授）
论文题目：《动物侵权责任主体概念论》
文章围绕草案中继续沿用的《侵权责任法》动物侵权责任主体即饲养人展开。实践中关于民法通则里面“饲养人、管理人”的理解，总共有以下几个观点：
一种是动物的“所有权人”、一种是“所有人和管理人”、还有一种是“所有人和占有人”，某些法院将其理解为“保有人”。2013年“乔新玉案”，是关于饲养流浪动物的，在这个案件里法院将“饲养人、管理人”作为保有人的概念来处理。由此可以看出司法实践中对于这个问题的理解分歧是非常大的，究竟是饲养人还是管理人，是以物权意义上所有人的这种标准来界定，还是以实际管理控制的标准来界定，还是由其他的标准来界定，并没有统一的意见。和司法实践相对应的是学术上的观点，学界对这个概念的理解也存在很大的分歧，有“所有人和保有人”的二元论，还有“占有人和所有人”的二元论。我们在讨论这些概念的时候，把概念界定的内涵和外延上的焦点聚集在以下几个问题上：
第一，“饲养人或管理人”的概念是不是科学。有的人认为这一种观点很有创新性，还有一种观点认为这些概念没有反映物权法上的归属关系。
第二，责任主体概念需不需要反映物权的关系。其中具体的理由我就不详细的展开了，论文里面有详细的阐述。
第三，“饲养人或者是管理人”的概念是否反映了间接占有人的概念，理论上也有不同的认识。有一些人认为需要反映直接占有人，认为“饲养人和管理人”的概念是一个抽象的概念，可以把所有相应的内容全部包含进去。还有一种观点就是这种概念不反映间接占有人，其有实际管理控制的标准。对于“饲养人或者管理人”是否包含非法占有人也存在不同的观点。这就引发出来一个问题：对于民法的解释，学术理论和司法解释存在分歧。从法理的基础上看，确定动物侵权责任主体的方法主要有两个，第一个是看谁在动物的饲养或者是管理当中获益，谁就对动物侵权承担责任。第二个是看谁能够控制该动物所产生的风险，谁就应该对这个动物造成的风险承担相应部分的侵权责任。从比较法上的立法来看，早期的争议问题一般比较简单，即动物侵权责任和主体的界定是需要一个物权归属关系，但是从目前的实践上来看，物权归属的关系已经不那么重要，大家更加看重实际管理控制的问题。比如从德国法、日本法，还有我国台湾地区关于这一问题的规定就可以看出，有得在概念的使用当中继续原来的概念，但是在解释论上对概念的解释其实已经含有所有权或者是物权的关系，包括所有或占有的关系。另外也有些地方在立法中直接把所有人修改成了管理人的概念，也有一些部分修改的，一部分维持以前使用的概念，另一部分进行修改。那么，我们应该怎么去考虑这个问题，我归纳了以下几个方面：
第一，“饲养人或者管理人”的概念是不是应当继续维持？从前面的分析来看的，对这个概念应该进行适当的修改，否则的话司法实践或者是学术理论的争议就无法和我们的立法结合起来。
第二，是不是应该完全把之前“饲养人或者管理人”的概念全部推翻，另起概念？有人说应该借鉴德国法“保有人”的概念来进行界定，其实这个观点是错误的，因为该观点的实现需要重新进行民事立法，但是对民事立法我们不能推倒重来，只能进行汇编，所以推倒重来的观点可能也不会被接受。从立法的现状来看，对于这个概念我们还是延续了之前的做法，由此看来立法部门的态度还是比较保守的。
第三，概念的选择其实就是立法基础的选择，它反映了法典概念的问题，而不是说概念本身的问题。所以我们需要做的不是选择新的概念，或者是维持原来旧的概念，而是找到解决这个反映出来问题的办法。把之前的“饲养人或者管理人”修改为“管理人”，好处在于第一变革比较小，立法部门容易接受。第二是管理部门具有开放性，可以把丰富的内容反映出来。第三是“管理人”的概念，和实际控制的标准是密切结合在一起的。最后，将不管是司法实践还是学术理论中对于“管理人”概念聚焦的争议点消除掉。以前的立法的争议不是聚焦在“管理人”本身，就是聚焦在“饲养人或者管理人”本身，这是需要改变的。一旦确定“管理人”是责任主体，对于该“管理人”的判断就应该把握以下要素：一个是主观要素，主观要素是探讨意思要素和利益要素，意思要素就是管理人和动物之间有没有建立一种联系的意思，利益要素就是“管理人和饲养人”和动物之间是不是能够通过动物获益。另一个是客观要素，其中涉及权属要素。对于管理人的判断是一个开放性的规定，不限于以上的要素，还包括实践当中的管理动物的独立性，以及管理人的专业程度等。最后一点是要将管理人的具体认定要素置于动态体系中综合判断，主要包括三种，一个是存在多个要素且作用方向一致；第二是存在多个要素但作用方向相反，因此需要根据要素之间的强度来确定责任主体；最后一种是仅有单一要素，该要素能否认定责任主体就取决于该有限要素的强度。
最后的结论就是动物侵权责任主体的界定需要将司法和学术理论结合起来，但是这个概念本身就具有开放性，在动物侵权场合，应选择与之相适应的责任主体概念和界定的标准。谢谢！
主持人（叶知年）：下面进入与谈环节，首先请与谈人侯国跃老师发言。
与谈人：侯国跃（西南政法大学教授）
三位老师的发言让我深受启发，艾老师研究的虽然是保险法方面的问题，但是涉及到医疗损害责任和医疗责任保险，因此跟侵权法的关系非常紧密，总得来看，艾老师是想对《保险法》第65条进行界定，我觉得他的观点中涉及到两个问题：第一个是类型区分的问题，就是强制保险和商业保险是不是应当有所区别。第二个是利益兼顾的问题，就是我们研究医疗损害责任，研究责任保险，在很多的时候比较强调患方的权益，比较强调受害方的权益，但是是不是也应该考虑医方的利益，使得利益兼顾，因为大家好才是真得好。
我觉得朱老师的文章写得非常细腻，结论是把我们现在《侵权责任法》中的责任主体，“饲养人或者管理人”修改成管理人，实际上在原来的《侵权责任编草案》征求意见时我们也提到相同的意见，但是没有朱老师论证得那么充分。这个修改虽然看起来像是一个小的“手术”，但是实际上涉及到动物归属的基础理论，即如果有危险，应该考虑是饲养人还是管理人作为危险的责任人，表面上是一个小问题，但实际上是一个大问题。除了动物饲养责任主体这个问题值得研究之外，我深觉有关动物的其他方面也都值得研究。现在的《侵权责任法》讲的动物是一般的人饲养动物，但是现实中还有动物饲养的动物，还有法律禁止饲养的动物，实际上这个“动物”是值得解释和研究的，但是比如说我在家里养一个小金鱼，这个就不是法律上涉及的动物的问题。
满洪杰的文章针对的是司法解释第20条和草案第66条，我认为第66条的规定确实过于草率，但是草案第66条被删除了，所以我觉得不需要讨论了，而且法律其他的规定是可以解释得出满洪杰研究结论的。因为《侵权责任法》从第八条，第十一条规定可以看出，如果是接受咨询肯定是邀请的医疗机构承担责任，所以没有必要规定，但是没必要规定并不等于该问题不重要，只是根据其他的规定是可以解决这个问题，洪杰认为用司法解释把这个规定解释好，想法很好，但是我觉得好像也没有必要搞得这么复杂。如果受邀请的一方医疗机构可以证明其不是共同医疗机构，被邀请的医生可以证明自己只是提供咨询，这个问题就可以解决了。洪杰认为依照现行规定接受邀请医疗机构会束手束脚，只愿意做咨询，不愿意做医疗接诊，但是打个比方，有一个律师事务所请叶老师提供咨询意见，由于叶老师要负得责任小，那么相应的收费就少，但是如果邀请叶老师代理，相应的责任就大了，那么收费就会变多，因为权利和义务是对等的！所以我觉得洪杰讲的结论，草案第66条规定的结论立场是对的，但是并不需要规定这一条，因为仅仅依靠法律解释就可以解决这个立场问题。以上就是我的观点，谢谢大家。
主持人（叶知年）：接下来进入自由讨论阶段。
自由讨论：
艾尔肯：刚才侯教授说得很对，2009年制定的《侵权责任法》中第七章总共有11个条文，其中的条文安排都是有一条保护患者，就对应有一条保护医疗机构的，这就是一种平衡，因为有时候医疗机构才是弱者。学界写文章做研究时倾向于保护受害人，保护患者，保护交通事故的受害人，但是我们欠缺对于医疗机构或者事故中保险公司利益保护的考量。立法机关对这一点比我们考虑得更全面。这个问题提的挺好的！谢谢！
张平华：但是艾教授，我觉得目前可能存在这样的一个问题，如果我们把患者和保险机构之间建立直接请求权，那么保险机构跟医疗机构在责任承担上请求权的位次应该是怎样的，因为直接请求就意味着打破了在立法判断上的位次。
艾尔肯：打破了合同的相对性。
张平华：这个相对性是肯定打破的，但是比如说道路交通事故的损害赔偿，是有位次的，这个位次中就包含着补充，现在如果承认了直接请求权就会打破这个位次，这是第一个问题。
第二个就是说第三人具有直接请求权之后，还有没有代位请求权，或者代位清偿权？这几个权利跟第三人的直接请求权之间是什么关系？如果提起诉讼，想要解决这个问题，到底需要提起一个诉讼还是需要分开提起诉讼？所以第三人直接请求权制度直观上看起来有“短平快”的效果，但是后续需要许多的补充性制度才能得到完善。
尹志强：在听大家的发言的过程中，我就一直在思考改变现在的代位权制度的必要性问题，因为虽然通过代位权能够解决以前的问题，但是现在发现这一方法有其他的漏洞。我还想问一个提过很多次的问题，即超出保险金额的部分损失，受害人能不能要求责任人补足？当然这一问题不仅仅存在于在艾教授所提的医疗损害保险领域，还有比如工伤保险，其他的保险领域也存在这个问题，我们国家对于这个问题的规定以及处理办法并不统一，有一些国家规定保险公司应该全额赔，超出保险金额部分由责任人补足，有的国家规定两种方法选一个。根据我国规定，有的情况下只能选一个，但是在保险并不能满足所有受害人的赔偿请求的情况下应该怎么办？所以想请问艾教授，司法实践中，有没有遇到类似的情况，处理方法又是怎样的？
艾尔肯：平华教授和志强教授的问题，我觉得提得特别中肯。首先是平华教授提的这个问题，直接请求权在现在的《保险法》第65条中有一个前置性的规定，就是“保险人对于责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向第三者赔偿保险金”。在这样的情况下，受害人可直接向保险人行使请求权，但他依据的前提是什么呢？就是按照《保险法》的规定，如果医疗机构没有行使请求权的话，患者才能够请求，但是这里有一个问题，按照我们现在的保险法的规定，包括合同条款的规定，就是保险人有抗辩权。因为合同具有相对性，只对合同双方当事人产生效力，受害第三人和保险人之间不存在有效的合同，即第三人不能对保险人主张权利，而是应由被保险人向保险人主张权利过后，由被保险人再补偿给第三人。如果说被保险人不行使权利，那么受害人的权利就得不到保障，这是我的理解。
刚才尹志强教授提的问题特别好，不管是医疗损害责任还是其他领域都存在保险的问题，草案交通事故责任一章第988条规定，在机动车发生交通事故时，机动车有强制保险，有商业保险，造成交通事故以后，保险人，被保险人和责任人三方的关系是怎么样的？以前的侵权责任法中没有规定，但作为一个理论性的问题，我给研究生讲过这个顺序，在此次立法过程中当中，我们会将该顺序规定引用到其他的领域。草案第988条明确规定先由承保机动车保险的单位在强制保险范围内赔偿，不足的部分由商业保险根据合同赔偿，商业保险不足的部分由侵权人赔偿，顺序规定就是这样。我觉得这个条文可以被引用到其他的领域。
尹志强：在工伤保险领域该条规定并不适合。
陈界融：我念金融学的时候，金融学的老师讲保险制度，说到财产保险只能接受一方的赔偿金，但如果是人身保险既可以接受保险金赔偿，还可以索要责任人赔偿，当然我是个“门外汉”，这个制度更深入的规定我也不懂。您继续！
艾尔肯：财产保险可能存在道德危险，如果针对一项财产投保以后可以得到双份的赔偿，这叫不当得利，但是人身保险的规定是以人为本，已经残疾了，法律规定他可以多得一份，对他有好处。因此，人身损害保险和财产保险不一样。
陈界融：所以，您这种理念就是美好生活。
艾尔肯：根据以前的规定，有医保的，如果在治疗过程中发生了医疗损害，医疗损害赔偿款拿到了，医保这边也扣除了相关费用，这是不允许的，因为得到了损害赔偿，就不能同时使用医保了，因为医保属于社会保障，但是目前在司法实践当中已经逐渐放开了，认为受害者已经是残疾人了，得到双份赔偿并不过分，这也是一般法院的法官会做出的判断。
王 竹：刚谈到的会诊的问题，认为会诊问题应该用侵权责任法一般规则来解决，但是我在思考可不可以适用劳务派遣呢？因为在双方会诊的情况下，被邀请医院派遣医生到另外一个医院也许是提供咨询意见，也许是进行医疗行为，此时劳务派遣的关系就变得复杂了。劳务派遣的范围很简单，要么是高科技要么就是低端的劳工，医生属于是比较高端的。虽然把医生作为劳务派遣对象感觉有一点怪，但是我觉得特点是符合的，这种划分对这个概念也是一种丰富。
满洪杰：劳务派遣肯定是派遣单位承担责任，接收单位不承担责任。我的观点是不管医护人员原本属于哪个医疗机构，只要是加入到接诊机构，他就是成为这个机构的医疗组织体系的一部分，在此期间医生应负的损害责任就应当根据组织体系过失原则由接诊机构来承担，比如《人民日报》2017年曾经报道过一个浙江和美国的医院通过视频进行远程会诊，请德克萨斯的癌症诊所的医生进行会诊，此时会诊的责任应该由谁来承担，我认为不管这个医生原本属于哪个医疗机构，只要他加入到接诊医院的医疗体系中来，就应该根据一般原则由这个体系来承担组织过错责任，这也是我在论文开头部分用了很大的篇幅谈替代责任和组织过错责任之间的区别问题的原因，我认为这个问题用简单的替代责任解决不了，但现在的情况是最高法院在解释这方面内容的时候还是在适用替代责任的理论。我觉得存在以下几个方面的问题：
第一，医生和医院并不是传统意义上的雇佣的关系，医务人员和雇员是不一样的，医务人员应该和法官一样，遵循的不是雇主的意见，而是自己的医疗准则，唯一能让他改变主意的是他的上级医师，而不能像雇员在工作时一样从经济利益出发，在治疗考虑省钱而制定不同的医疗方案，开不同的药。
第二，在会诊时用替代责任理论无法解决替代责任的建立基础问题。因为医生和接诊医院既没有雇佣的关系，也没有指导或者所谓监督的关系，说是替代关系未免有些牵强。关于医疗组织过错责任也有很多的学者在讨论，也有学者赞成医疗组织过错责任的观点，我觉得组织过错责任与替代责任相比有很大优势，它能够解决现代医疗机构组织复杂的问题。其实在最开始的时候，法律将这个责任规定为医生个人的责任，医疗机构是免责的，但是后来实践中发现，在整个医疗活动中，医生个人的过失往往不是处在一个最绝对的位置上，一般是整个医疗组织的医疗的过程出现了问题，比如说核对上，又比如说医院给医生施加太大的压力，让这个医生每天做十台手术，第二天再做手术时医生可能就会精力不集中，因此这是一个整体的系统性的过失，于是法律不再把过失的观念集中在单个医生身上。从避免医疗损害的角度出发，直接让医疗机构承担这样的一个责任，要比苛责作为个体的医生更为重要。
侯国跃：我的观点就是法律都是有成本的，现在已经有规定可以解决问题，就不用去制定新的规则，我为什么觉得删掉了第66条是正确的，因为我觉得第66条的立场虽然是对的，但是不需要单独规定出来，按照《侵权责任法》第8条、第11条是可以解决问题的。至于受邀请的医疗机构和接诊医院不是共同医疗行为的判断，这是抗辩过程中需要证明的，通过举证就可以解决，不需要法条加以规定。
满洪杰：您刚才谈到成本的问题，如果所有的情况都是让医疗机构去承担责任的话，您认为还有医疗机构愿意去做这个会诊？
侯国跃：如果我只是接受咨询，显然和我共同诊疗的责任是不一样的，但是我的利益也不一样。
张平华：在实践中，患者的近亲属往往要拿着会诊单去找医疗机构而不是直接找到哪一个医生。医院接到会诊单之后也是是单位对单位，在整个的诊疗活动当中，医生的诊疗行为，涉及到会诊这个问题，这个行为具备较强的组织共同性，它是在一个组织架构下的行为，医生服从的是整个组织的安排。
满洪杰：您刚才说的是会诊中的一种类型——意见性会诊、咨询性会诊，也是比较规范的类型。
侯国跃：没有经过批准擅自跑出去的根本就不叫会诊。
满洪杰：关于会诊我们原来的界定太狭隘了，其实会诊有不同的特性，一种是咨询性的会诊，一种是进行诊疗活动，这个是很常见的。
张平华：这个就像车辆，占有人和所有人分离，有的情况是基于租赁使用合同进行的分离，是合法的，有的则是非法的，那是另外一个问题。
满洪杰：我认为这是私自走穴，但这个走穴的人如果没有经过接受医疗机构的同意是不能进手术室的。因此，不管医生是出于什么原因参加了诊疗活动，只要加入这个环节，就应该由这个接诊组织承担责任。当然第66条为什么被删除了，我觉得一方面可能是因为太麻烦，另一方面立法者可能认为能不改就别改了。但如果不区分情况，将会诊责任都规定为连带责任，我觉得对会诊行为会起到遏制的作用。作为会诊的医生我只是提供意见，让我承担连带责任，那我为什么还要去会诊？我们的远程医疗都是解决偏远地区医疗水平差的问题，如果不能够给医疗会诊的机构提供相应的法律保障，他们可能就不愿意会诊了。关于刚刚提及的立法成本问题，我认为第54条在理论上是有问题的，我们现在为了要用替代责任，还要去考虑组织责任，要在过失责任、产品责任以外创造出一个组织责任的概念，把所有责任形态包括在其中。与其这样还不如用组织过错责任的概念，把所有的问题都放在里面，因为现在的医疗体系不像以前那样由每个人对自己的行为承担责任。在这个过程中，所有的行为，不管是组织行为、管理行为、护理行为、产品销售的行为，全都是一个案子里面解决，这个时候在责任承担的判断上，在整个医疗组织的体系上，对鼓励医疗机构从安全角度出发都极为有利，从这个角度来说进行立法的变革也不是说没有收益的。
嘉 宾：我提一个问题，比如说网络医生这一种现象应该怎么解释呢？
满洪杰：这个问题不是会诊，因为会诊实际上是有首诊的，有首诊才有会诊，我得先接待看过。现在有很多的医疗机构就是拍一个照片来，微信传过去就给你开药了，这一种不属于会诊的。因为会诊会在诊疗的基础之上，根据治疗的需要提出意见，或者是接诊医疗机构做不了的时候会找一个另外一家医疗机构来做，这一种我觉得是会诊。我的文章里面也谈到了一些和会诊相似的，比如说家庭医生、三级诊疗，这些方式和会诊有相似的地方，但是不能被当成是会诊，还需要要做一些区别和判断。还有一些新型的方式，比如美国的二次意见，即如果病人在某个医疗机构里被诊断患有恶性肿瘤，患者的家属不放心，找其他的机构重新鉴定，比如旧金山大学医学院，他们就是提供这样服务的，患者把所有的医疗病历上传，交了钱，由机构提供一个最终意见，如果该意见和原来的意见不一致，就需要根据医疗决策原则来进行判断。
陈界融： 医疗行为的发生首先需要有合同，对于合同性质的界定很重要，因为界定成委托合同还是界定为个体服务合同，对应的权利义务是不同的，在此基础上才可以研究加害给付。刚才朱晓峰说的动物饲养人责任问题，把这个责任界定为行为责任还是结果责任？如果是界定为行为责任，那么就是谁所有这个动物谁承担责任，如果界定为结果责任，就是谁是占有人谁承担责任。
朱晓峰：这个是实际管理控制的问题。
陈界融：如果有一个占有人，这又出现一个问题了，他人是不是可以主张消除危险？比如说你养一个烈性犬，我看着都害怕，那我可以起诉你。
主持人（叶知年）：谢谢各位老师，第一单元的时间到了，大家休息二十分钟，十点半再回到这个会场。
【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】
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