第四分会场民法典（人格权编权编、侵权责任编）

 

主持人：

　　李永军  中国政法大学民商经济法学院教授

　　李志文  大连海事大学法学院教授

与谈人：

　　孟勤国  武汉大学法学院教授

　　余延满  武汉大学法学院教授

　　张  莉  福建师范大学法学院教授

 

第一单元：

 

报告人：（每人10 分钟）

　　1.王成 北京大学法学院教授

　　《民法典人格权编草案评析》

 

　　2.冷传莉  贵州大学法学院教授

　　《人格物的司法困境与理论突围》

 

　　3.张  翔  西北政法大学教授    

　　《民事权利的法律技术与人格权保护的民法法典化模式选择》

 

　　4.石鲁夫  东北财经大学副教授

　　《对民法典人格权编的体系化思考》

 

　　5.徐建刚  中央财经大学法学院博士后

　　《论使用可能性丧失的损害赔偿》

 

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

 

　　主持人（李永军）：下面有请北京大学法学院王成教授发言。

 

　　报告人：王成（北京大学法学院教授）

　　论文题目：《民法典人格权编草案评析》

　　谢谢李老师！各位老师下午好！我向各位报告一下我个人关于人格权编草案和侵权责任编草案的一些心得体会：首先是第六章有关隐私权和个人信息的问题。我们看到在这方面，草案两个版本关于个人信息的表述是不一样的，前一个版本是个人信息权，后一个版本是个人信息。一个概念到底是被定义为利益还是人格权，或者是被权利化，要有一个考量。要平衡信息主体、商业主体与公权力之间的关系。我个人认为还是应当定义为个人信息权。原因如下：

　　第一，如果定义为个人信息，在其被侵害之后没有私力救济途径，会造成严重的问题，并且基本无法挽回。

　　第二，中国的很多经营主体缺乏自律的传统。

　　第三，关于个人信息保护，存在国际和国内两种规范。现在很多国家和地区都有个人信息保护法，如果我们没有，就会形成规则荒漠，这既不利于中国对个人信息进行保护，也不利于中国的企业进入国外的市场。

　　第四，最重要的一点，在立法技术上，民法典草案没有对这方面的权利进行规定。《民法总则》第120条、第126条都规定要保护民事主体的合法利益，因此，如果把个人信息定义为利益，或者即使将其定义为权利，都应在侵权责任编设置相应的保护与规则。

　　第五，《民法总则》第111条规定了个人信息，人格权编草案第六章也规定了个人信息，但是没有关于救济途径的规定。无论是个人信息还是个人信息权，一般条款都没有办法涵盖，需要有新的规则。规定个人信息以后，可能会包含有二元规则甚至三元规则，以及惩罚性赔偿和公益诉讼等等。

　　接下来是关于侵权责任编草案的几个问题：第一，就公平责任条款，原来的《侵权责任法》规定要根据实际情况分担损失，这次草案完善为依照法律规定分担损失，但到底是依照法律的什么规定呢？恐怕也需要明确。也许公平责任正是因为没有法律规定所以需要根据实际情况裁判，如果有法律规定就不需要了。第二，现在立法中存在选择性重复，或者说选择性沉默的问题，也就是我们民法典分编草案中所谓的规则泛滥问题。上个礼拜我们在清华大学跟几位老师开会时也提到这个问题。举一个例子，现在草案第969条，在承揽过程中造成第三人损害的，就有侵权责任。《人身损害赔偿司法解释》分别规定了雇主责任和帮工责任。侵权责任编草案只是对承揽做了规定，雇主责任和帮工责任的司法解释条文到底是有效还是无效？现在没有规定，遇到这一种情况到底怎么办，这是一个问题。与此相关的是草案条文跟我们既有法律大量重复，尽管大家定义对民法典是“编纂”，编纂以后也许可以替代一些这样的法律，但是一些单行法依然存在，这就造成了民法规范泛滥的现象，而且这一现象也没有办法通过立法加以解决，留下大量的重复规则。

　　最后说一句话，法律规则的完善包括社会主义法律体系的健全，不仅要立新法，恐怕还要遵守旧法。谢谢！

 

　　主持人（李永军）：下面有请贵州大学法学院教授冷传莉教授发言！  

 

　　报告人：冷传莉（贵州大学法学院教授）

　　论文题目：《人格物的司法困境与理论突围》

　　有这样一个机会和各位同行交流学习，非常荣幸！我的论文题目结合民法典编纂，可以简要理解为具有人格利益的物，即人格物。人格物为具有人格利益的物，具有人格象征意义的特定物品，人格物永久损失时权利人可以要求损害赔偿。这一类物品涉及到结婚录像、光盘、私人书信、毕业证、老照片、相册、坟墓、脱离人身之器官、祖传物品等等。2014年，我国有一个冷冻胚胎继承案。一对夫妇做了四粒冷冻胚胎，后来这对夫妇出了车祸遇难，双方的父母就想要回上述冷冻胚胎，一审法院判冷冻胚胎不属于他们所有，但是二审推翻一审判决，准予他们接受胚胎。这是两个完全不同的判决结果。在我国，对人格物，也就是具有人格利益的物，到现在为止，认同度还不是那么高，这个思路不能为冷冻胚胎作为具有人格利益的物提供合理解释。现行法也不能兼顾对人格物上双重利益的保护。我刚才举了那么多案例，很多都回避了这一类物的权利归属问题，只是间接对他们进行保护，但是法律依据也有不足，而且可能因此造成错判。司法解释的相关规定不在侵权责任法的理论框架之内，只不过是个权宜之计而已。根据草案侵权责任编第960条第1款，侵害自然人的人身权益，造成严重损害的，被侵权人有权请求赔偿；根据该条第2款，故意损害自然人具有人身意义的特定物品，也应该进行赔偿。所谓“具有人身意义的特定物品”这个说法不够精炼，还不如叫具有“人格利益的特定物”。此规定确实很有必要，但是这一规定又显得很突兀，在《民法总则》里都没有对人格和财产双重物的意义做出规定的情况下，只是在侵权责任编里面写这一条，就缺乏基础，也做不到系统、体系地安排。

　　这种具有人格利益的物实际上是物的特殊形态。从其范畴归属来讲，它是物，而此类物在民法理论的语境下并不应该是客体利益。我觉得人格物可以承载财产利益，也可以承载人格利益。我认为民法总则应该对人格物上的人格利益与财产利益保护进行规定，应该有一个一般条款。这样，可以使这种具有人格利益的法律规则，能够打通民法中人和物之间的屏障。应该将人格物（具有人格利益的特定物）的一般规定放在《民法总则》第117条和第118条之间。同时在人格权编里可以加上一条“侵害人格权的责任形式”，同样适用于具有特定人格利益的物。这样不仅包含精神赔偿，还包含赔礼道歉。刚才我讲到草案第960条，从节省成本的角度来讲，也可以不放在人格权编。具有人格利益的物的法律问题包括归属问题、管理问题、继承问题，包括分割当中的难题，这些问题本质上都是这一类物上存在的两个以上的民事权利发生了冲突。民法的时代性不仅体现在强调对财产的保护，更体现在要强调对人格利益的保护，重财产、轻人格的时代早就过去了，现在大家更关注人格和对人的自由尊严的保护。所以我想这一类问题还是应该得到学界广泛关注，看看能不能在民法典中有所体现。谢谢！

 

　　主持人（李永军）：第三位发言人是西北政法大学张翔教授。

 

　　报告人：张翔（西北政法大学教授）

　　论文题目：《民事权利的法律技术与人格保护的民法法典化模式》

　　谢谢李永军教授！人和人的东西是两个概念，所以法律对人的保护和对人的东西的保护就是两个概念。这两个概念在逻辑上是不一样的，对人的保护是不需要民事权利作为中介的，对人的东西的保护则必须要以民事权利作为中介。在这个意义上讲，在人格权保护上可以得出一个结论：并不是任何关于人格的保护都可以称之为人格权。

　　在此基础之上，要建立权利保护的模式，有一个必要的前提，就是那个东西是外在的事物，是我的身外之物，这样才有可能把我和它通过权利连接起来。现在我们对人格保护的立法都规定在主体制度当中。如果我国民法典当中要有人格权这个概念，独立成编是体系上唯一的选择，否则就是否认了人格权的概念。

　　逻辑再往下，人的自由、身体、健康、隐私、名誉、肖像能不能视为外在事物。对于这个问题，就是我活着，我就离不开生命，表明我和生命是紧密联系在一起的，是不是就意味着生命和人不可分？这些事物和人可分不可分？在我看来这不是一个事实判断，而是一个价值判断。为什么呢？因为罗马法时期的奴隶也是活着的，也是有生命的，但是生命并不为他所拥有，所以人和一个事物可分不可分是一个价值问题。从这个价值问题上往下走，在大陆法系民法典里面我们发现有一个二元结构。什么二元结构呢？就是和人最密切的那一部分，他的身体、生命、自由等等，这些被视为是他的本体，是人的组成部分；和人稍微离得远一点的部分，则可以视为人所欲的外在的东西。为什么大陆法普遍不承认健康权，更不承认人格权，但是承认姓名权？随着社会的发展，德国有司法判例认为，一些可以和人相分离并且在外部有一个比较客体的东西和人有关，可以称之为是人的伦理的一个载体，而在那个东西上可以产生权利。大陆法系有二元划分，把这个二元划分放到我们国家是不是可以得到一个结论，就是对一部分人格的保护在总则中完成，另外一部分独立成编，这有没有必要？还是一个价值判断。我国民法对自然权利理论并没有移植过来，我们能不能看出来人是不是生而平等？是不能的。西方民法是启蒙思想的一个结果，我国民法要承担启蒙的作用。我觉得把那些东西都看成是外在的事物，人就是站在人格权之上的，这是可以成立的。

　　首先要把人格权界定成一个支配权。很多人格决定的问题，只有在独立成编的逻辑之下才有可能得到解决。放在主体里面去，要么无视这些问题，要么把人作为支配的对象。所以说，要弄成一个支配权编，才符合人格权独立成编的体系。这里需要指出的是，西方法学里面就是有一个侵权损害赔偿请求权。在这两个结构里面，支配权中包含救济权的任务，但在我们过去所有的问题都是转化为侵权责任法问题了，那就意味着支配权编不再承担救济的任务。所以我的看法，起草人格权编要起草成支配权编，人格权救济的问题，必须要在人格权编的里面加以明确。

　　最后，把人格权看成民事权利有一个法基础上的要求，就是其客体必须明确。在侵权的情况下某项利益受不受保护，需要利益衡量。人格权在这一方面有一个弱项。中国法学界曾兴起过对权利位阶的讨论，也就是权利冲突问题，而参与冲突的各个权利里，权利人十之八九会说自己主张的是人格权，这也表明人格权的边界是不清楚的。而人格权的边界不清楚往下走就不得不把这些问题交给司法裁判解决，这一问题在现在人格权编草案仍可看到，如第779条，这样的条文是给法官规定的，是他们判断的标准，这种情况下难以塑造一个人格权的概念。

　　编纂民法典和起草民法通则的背景不一样，那个时候需要的是规则，因为规则稀缺；现在规则是不缺的，需要的是体系，所以在规则之外要更加注重体系。人格权编可以独立，但要把它和民法典其他各部分的血脉连通起来。谢谢大家！

 

　　主持人（李永军）：刚才张教授说得很好！张教授演讲中有一个重要的问题，就是内在体系和外在体系，包括人格权独立权编的问题。下面有请石鲁夫老师，他发言的题目是《对民法典人格权编的体系化思考》。

 

　　报告人：石鲁夫（东北财经大学副教授）

　　论文题目：《对民法典人格权编的体系化思考》

　　论文集里面没有我的论文，我以前提交的是合同方面的论文，有关人格权的论文提交比较晚了。对于人格权编我研究也不深入，就是提一点自己可能不成熟的思考。

　　人格权编的体系分两个层面，一个是外在体系，一个是内在体系，外在体系就是讲人格权是否独立成编，内在体系就是在独立成编的前提之下，应当如何设计它的内部结构。首先讲外部体系，这里我就提出几个自己的想法。我认为人格权独立成编具有合理理由或者正当性：

　　第一，这是守成和创新的需要。实际上我们在《民法通则》时代就明确把人格权单独拿出来，这些年有一个历史传承的问题。创新主要体现为原本通常认为人格权是一个防御性权利，但是现代社会要求它有积极利用的特点，我们要回应这个时代要求，这是中国民法典对世界的一个贡献。

　　第二，法典化就是体系化，编纂民法典就是要方便法官用法。民法调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系，原先草案中对人格权一直有争议，但是我们发现，人身权和财产权这两个部分唯独缺乏人格权。既然要体系化，那么从形式上我们应当把人格权纳入民法典之中。

　　第三，我觉得人格权独立成编也是一个政治任务。很多反对者认为，人格权独立成编就是采取列举的方式规定有哪些人格权，实际上这些法条都没有设计成完全法条，或者是不能为法官直接适用的，这直接涉及到了人格权编和侵权责任编之间的关系问题。但是在我看来，民法典的使命就是体现对人的关怀，它考虑了如何让每一个人生活更体面、更有尊严。当今很多具体热点案例告诉我们，应该对普通人的人格有敬畏，普通人也没有对人格权有足够的重视。我认为有必要把它作为政治上的宣言书，明确告诉普通民众、告诉政府、告诉执法者，人格权非常重要，它关系到了我们具体的每一个人，这个人可能本身就是执法者本身。另外，反对意见说它不构成侵权的基础，在我看来，实际上这一块应当把人格权的部分和侵权部分结合起来，形成一种合力。为什么这么讲呢？我们知道法律未经解释不得适用，所以这样的情况下，侵权责任编不可能对每一种具体的人格权，包括它的权利范围和内涵做出明确界定，所以在具体适用中，可能难点或者争议就是在到底有没有侵权，是不是侵犯了某种特定的权利。我们有必要在人格权部分把这种权利的内涵、范围、权利的界限，明确进行规定，这其实也涉及到了人格权编的内在体系。在我看来，内在体系主要有两个部分的内容，第一个是对权利的确认，第二个是民法的保护。目前人格权编草案对权利和权利之间的界限也有一些比较模糊的地方，这是下一步需要完善的。

　　此外，人格权编还应该规定人格权如何主动利用，也就是人格权商品化利用，回应现实需求。所以在我看来，法典的生命其实不在于我们有这么一个法典，而在于法典的质量。我积极支持人格权独立成编，但是我希望2020年看到的是一个成熟的、高质量的人格权编。谢谢！

 

　　主持人（李永军）：下一位发言人是中央财经大学法学院博士后徐建刚，他发言的题目是《论使用可能性丧失的损害赔偿》。

 

　　报告人：徐建刚（中央财经大学法学院博士后）

　　论文题目：《论使用可能性丧失的损害赔偿》

　　各位老师，下午好！前面一直讨论人格权的问题，我这个问题，是关于使用可能性丧失损害赔偿的问题。为了更好说清楚我的观点，我做一个简单的PPT，我的报告主要分四个部分：第一，这个到底是什么样的问题，第二，使用可能性在损害赔偿中的属性，第三，其范围如何确定，第四，简短的结论。

　　为了更好表达我的问题，我举一个例子，假设甲汽车被损坏了，现在去修理店修，甲本来是开车上班，现在没有车他就坐公交车，修理期间他还租赁一辆汽车开车去上班，他还乘过网约车。他把这些都归纳到停运损失里面，但这是不明确的，对于替代措施的费用是可以赔偿的。对于第一种情形他仅仅是不能用车，他也没有去从事运营，也没有采取一些替代措施，仅仅是一种不能用，能不能赔偿呢？这里有一个疑问，司法机关认为不能赔。为什么？因为司法解释里说只有停运或者是发生费用才赔，不能用是不赔的。对于修理期间的损失这一种可能性是应该赔的，但是为什么对不能使用的情形不赔偿呢？这涉及如何来界定损害的问题。

　　接下来我将就赔偿在损害赔偿法上做一个探讨。“差额说”否定赔偿之基础，这个是事实的状态，使用可能性恰恰是不能体现为财产差额。根据差额判断，一种是可以通过开车的方式去上班，一种是不能开车通过坐公交车的方式去上班，这一种方式体现的是“不方便”，而对于“不方便”是不是要赔偿的？

　　我们对这个差额说进行一个修正。比如说当我们看一个损害的时候，我们说杯子被弄坏了，损害在于这个杯子，而差额说看来损害不在这个杯子，而是这两种状态体现出来的大小，是一种金钱价值的差额，这样跟我们一般的理解就不一样。其次在损害赔偿的方式上，我们通常说损害赔偿的方式就是恢复原状，但是这个从恢复原状的状态也是有差异。在司法实践当中也会面临一些问题，比较典型的就是假设因果关系的情况。我有一个房子，被第三人给炸掉了，当天晚上就发生了地震，根据差额说如果没加害人的行为，我当天晚上房子也会没有了，那么加害人是不是就没有责任呢？这个里面存在疑问，所以对于差额说的反思也在进行。一种比较重要的修正可能性就是客观损害概念的提出。什么叫损害，就是交易上可以被金钱衡量的价值，客观存在而非差额存在，客观评价而非具体评价。金钱衡量，它是一种抽象的衡量，而不是像差额说是一种具体的衡量，所以在用客观损害概念理解使用可能性就比较好，使用可能性本身就是交易上来衡量的，比如说这个汽车可以通过租赁的方式来使用的，可以体现为客观的损害。司法实践当中也有这样的立场，个别案例也体现了这一种思路。我对这个车支出了一些费用，这个车没有了，我的费用就落空。比较可靠的一个观点就是所谓的商业化的理论，这个其实跟客观损害概念是一脉相承的，所谓的商业化就是一个标的在市场上是不是确定损害，同时也是确定损害范围的一个方法，这个里面需要考虑一些要件。

　　在具体确定范围的时侯需要考虑，如果实际上采取一个替代的措施，就根据这个替代措施的范围划定一个标准，标的物损失和修理在这种情况下就有三种可能性，第一个是假定的租赁费，第二是预防措施费用，第三个是折算的比例。如果标的物灭失了，有两种类型的赔偿，第一个是标的物本身价值赔偿，第二个就是合理重置期间的损害也需要赔偿。

　　一个简短的结论就是，客观损害概念对差额说的修正可以满足对使用可能性的财产损失定性，通过商业化理论对损害赔偿的范围进行进一步的确定。这就是我的一个简短报告，谢谢各位！

 

主持人（李永军）：这个问题到底是一个证据问题还是一个其他理论讨论的问题，估计大家没有什么争议。比如说你把我的车弄坏了，你说我可以打车走，本来我可以打车的，但是我没有打车走了，这个费用是不是要给？可以打一个雪铁龙车，但打了一个奔驰车，本来花五块钱，但花了五十，这种情况一般可以赔偿，但是没有支出的时候会不会赔偿？这就是一个证据问题。所以当时徐建刚博士论文答辩的时候，这个问题就引起了很多教授的争议。谢谢！现在进入评议的环节，欢迎余延满老师和张莉老师！

   

　　余延满（武汉大学法学院教授）：

　　第一，就是人和物，所谓的人格利益毫无疑问并不是一个相对独立的范畴，这个是没有多大争议的，至于说法律怎么保护，刚才说的人格利益的物是不是有所争议？

　　第二，在历史演进的过程中，德国民法典原来对自然人的人格权规定的不仅仅是姓名权，但是最终通过的德国民法典只承认姓命权，还涉及到人格利益的保护，当时为什么出现这样一种局面呢？是因为当时德国的理论包括它的哲学观点认为，所谓的人格利益本身就是人主体的一个构成部分，不能把两者分离开，否则逻辑上是有问题的。现在看德国的理论和实践，尤其是第一次世界大战、第二次世界大战以后所谓人格保护的重要性，主体和主体的构成要素是可以分立的，德国民法典基本上没有修改，但是德国的理论和实践中已经对所谓的人格权做了极大的补充，甚至承认了所谓的一般人格权。

　　第三，人格权确实很重要，我看目前很多的文章、包括上午的讨论其实都忽略了一个问题，既然我们说要像德国模式，搞一个总则又搞一个分则，德国民法典总则谁都知道，是“提取公因式”的结果，德国民法典总则是财产法的总则，我们国家民法典也搞总则，总则的核心是法律行为，如果没有法律行为搞什么总则？德国人搞了一个连德国人自己都没有搞清楚的总则，德国人说对身份法不能适用，因为它有它的伦理性，所以说德国民法典是财产法的总则不是真正的民法总则，但是在总则模式下能否独立成编？我们能否提取公因式？你们刚才谈到的很有必要，有非常重大的意义。从民法技术上来看有一些问题，会谈到与侵权责任法之间的关系，要协调这二者，不至于产生立法资源的浪费。人格权编本来条文就少，简明扼要，尤其要注意和侵权责任编得关系。

　　我就说这么一些，谢谢大家！

 

　　主持人（李永军）：感谢余老师，接下来我们请张莉老师。

   

　　张莉（福建师范大学法学院教授）：

　　各位下午好，我是福建师范大学法学院张莉。五位老师的论文，我都读了一下。这几位老师都非常年轻，我看到他们不仅有非常扎实的理论基础，还有周密的论证、独到的视角。我想归结一下，从我自己的理解来谈谈人格权独立成编。

　　民法典有三个关键词大家都应该都非常熟悉。第一，民法典是社会生活的百科全书。我想人格权保护的重要性是毋庸置疑的，它到底有哪些规范，如果我们用独立成编这样的一个篇幅来展示出来，让普通百姓能够从这样的一个法典里面查到他到底拥有哪一些权利，这会不会更能够实现我们百科全书这样一个功能呢？刚刚两位老师其实也有说到了确认权利，还有权利的边界问题，还有权利的客体、范围的问题，还有权利的限制问题等等，我想在这个百科全书里面展示会更加一目了然。

　　第二，民法典是人民权利的宣言书。权利从本质上来说就是一种利益。权利对利益的保护，第一个层次是要保护自我的权利，消极保护就可以了；第二个层次就是得到尊重的权利；第三个更高的层次应该是自我发展的阶段。我们民法典处于21世纪的这个新时代，对权利的需求是处于自我实现的阶段，这个自我实现，意味着需求更加精细化，对这个权利的需求更高，不仅是消极防御，这个人身权利能不能利用，能不能支配，来实现自我的人格尊严？所以我觉得既然是一个“权利宣言书”，就要考虑到民法的发展变化，在不同时代对应的内涵和需求。

　　第三，民法典是法治文明的标志。法典就是一个真正意义的时代象征。社会的发展、科技的发展，使得人格客体的外化成为可能，并且发现了它的经济价值，这是科技发展的必然，所以我们的人格权法要关注到科技的发展、时代的发展。再一个就是我们注意到民法虽然说是私法，但必然跟政治是离不开的，所以刚才各位老师也讲过了它的政治性，我觉得这一点也是非常重要的。大家都知道党的十九大报告提出来说社会主要矛盾发生变化，现在是人民对美好生活的需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。文明、美好生活的需要，这个到底是什么需要呢？我们肯定要关注。除了我说的更高层次的要求——自我实现的要求，以及更加精细化的要求，比如说除了传统的具体人格权，还有一些比如环境人格权，基于互联网时代的被遗忘权，基于数据时代的个人信息权，这些都可能成为人们需要关注的问题。除了时代性还有政治性，习总书记在十九大提出，新时代、新思想、新作为，我想人格权的立法既然是技术的问题，为什么不有一个新作为来凸现我们21世纪创新性呢？

　　王成老师还提到了个人信息的问题，说定位到底是权利还是利益？的确是这样，因为民法总则里面没有这个权利，我们一致认为在人格权里会加一个权利，会把它作为一个权利来保护，可是看到这个权利又被拿掉了。它到底是权利还是利益，要进行一个衡量，我们觉得还是要回归国情，回归我们的现状，现在个人信息被侵害的现象是非常严重的，说到底做一个权利保护还是利益保护，权衡一下，是更加倾向保护个人信息，还是更加趋向于保护个人信息的使用者，从我个人的角度来说，我觉得目前应该更加保护我们的个人信息。

　　我的发言完毕，谢谢大家。

 

　　主持人（李永军）：感谢张老师！我们还有自由讨论的时间，孟老师也来到了我们的会场，欢迎给我们作发言！

   

　　孟勤国（武汉大学法学院教授）：

　　刚才进来听了几句。我们国家的民法表面来看是德国那一种模式，实际上从来不是。有了总则，不是说就要按照德国模式去搞，其实《民法通则》本身就不是德国模式，既不像是德国民法典总则，又不太像瑞士民法典的小总则，我觉得我们这个总则本身是开放的。说实话，我认为不光是人格权应该独立成编，我最近还还写了一篇文章，主张优先权独立成编。原来我一直有一个观点就是担保权不是物权，是优先权，我讲这个是什么意思？实际上咱们的总则和分则是开放性的，加进人格权编逻辑上没有问题，但是如果你把它理解为德国民法典总则，这样就会有问题。

　　我今天上午讲了三个问题，我觉得可以回应反对者的一些观点，当然研究还要进一步论证。之前我写一篇文章，当时题目我自己感觉到口气硬了一点：人格权独立成编是中国民法典的不二选择，当时为什么起这个题目呢？说实话我当时对立法没有很大的信心，所以我这样说，这次立法机关把这个责任扛下来，我觉得真是不错，真是勇于承担。我们人格权独立成编没有多长时间，人格权独立成编出来以后，反对者提出来很多声音就是这里有很多矛盾不足以证明应该要独立，从这个意义上来说，我们赞成独立成编的学者要论证，回应他们的说法，同他们沟通，今天我非常赞成王利明老师的说法，说实话搞学术研究，我们就是要展现不同的争论。所以我就觉得只有两种观点就太少，最好是三四五种观点，观点越多越显示出我们学者的价值。我也知道我们很多学者到现在还是反对的，这个很正常，就像当年《物权法》颁布以后，我还写了一篇文章，那个时候年轻气盛，我说它“东施效颦”。其实下一步无论是赞成的还是反对的学者，大家还是要在一起研究具体的问题，比如说人格的不可言说性、先天性，这个问题怎么理解？其实这个话本身就有问题的，为什么呢？这个不可言说性、先天性，不是后来的，是近代文艺复兴时期形成的，没有“天赋人权”就不会有这一个所谓先天性的问题。罗马法时期的奴隶制度哪有什么人权可言，这里面实际上反映的是文艺复兴时期“天赋人权”的价值取向，并不是一个所谓贯穿所有意识形态阶段的先天性问题。所以如果把这些问题理清楚了，是不是也更能接受？

　　总而言之，我希望我们在座的尤其是中青年学者，我们把问题一个一个理清楚。我想大局已定，人格权独立成编的问题，不可能再改变了。那么我们怎么把它做得更好？今天就讲这么多。

 

　　主持人（李永军）：大家看一下，针对人格权各个方面，以及针对前面五位发言人的发言，都可以进行交流讨论。   

　　周友军（北京航空航天大学法学院教授）：

　　我简单就刚才的问题讨论一下，使用丧失的问题争议比较大。举一个例子，我拥有一栋别墅，车辆事故使我在医院住了两个月，这个别墅两个月内无法使用，这个也是一个抽象的使用可能性丧失，这到底是一个精神损害还是一个财产损害？在比较法上争议比较大。奥地利民法理论上认为这是一个精神损害，精神损害原则上应该是侵害人身权益，但对这块内容又没有规定。而在德国，是说区分生活中急需的物品，比如经常用的如自行车，每天上班用的车，这些认为对应对是财产损害，然后不急需的、有一点奢侈性的、偶尔用一次的对应的是精神损害，这个问题争议比较多。   

　　石佳友（中国人民大学法学院教授）：

　　还有一个是乐趣丧失，比如说他喜欢骑马，你把他的马杀了，他骑不了马，这是一个乐趣丧失，是不是一个人格物受到侵害？   

　　王  竹（四川大学法学院教授）：我想和冷老师交流一个问题。冷老师研究人格物很多年了，这个草案第960条第2款称作“具有人身意义的特定物”，这个含义到底是什么？前面要考虑的问题，就是司法解释讲的人格象征意义，不能因为写的是人格象征意义，我们就真的以为讲的是人格权或者是人格的问题，我收集到的案例可能是跟冷老师差不多，与近亲属相关的相片、祖坟、族谱、祠堂等等，我细想认为这些都是法院以人格象征意义这么一个法律适用的角度判决支持了原告诉讼请求，但是我觉得这是人与人关系的象征，结婚更明显，还有相片和录像，所以要我写当年的司法解释，我宁可写“具有身份象征意义的特定物”，这是跟人格没有什么太大的关系，是身份的问题。比如奖牌，在中国奖牌是归到财产权的，现在的条文说侵害自然人具有人身意义的特定物，我是也顺延着前面有老师讲的内容，我其实不太能接受直接称物有人格意义或者是身份意义，我觉得顶多就是一个象征，人的东西还是要归到人，不能把人和物搞混了。如果一定要包含人身利益，就是所谓的“伦理物”，如把哪一个器官移植出来，还没有移植进去的时候，中间就受损了，但是我确实不太能够接受把我认为的身份意义象征的东西和那些人的器官、人的组织分离物结合到一块，叫做具有人身意义的特定物，我始终不能接受这一条，大概就是这样的一个看法。   

　　冷传莉（贵州大学法学院教授）：

　　我还是想强调一下我所谓的人格物首先就是一个物，只不过这一种物具有人格意义而已，所以我讲草案目前这个提法确实不够好，跟以前的司法解释相比确实没有太多的进步，我觉得最经典的表述就是“具有人格意义的特定物品”。像唐山大地震三岁孤儿失去了他的父母，他很想知道他父母的模样，只有一张黑白照片，他就拿照相馆去洗照片，三天以后去取照片时被告知这个照相馆把这个相片弄丢了，这个就是一个物，重要的是这个首先是特定物，它具有人格利益，所以我觉得这一类的内容，其实也体现了民法的发展。因为我讲人和物的二分思想一直贯穿着整个民法理论和整个民法系统，实际上人和物相互融合的趋势和现象已经越来越多了。刚才我们举了那么多的实际案例，包括孟老师讲到的，现在的人格权独立成编是不是按照德国模式去做，也许有自己的特色，未必要一味守旧。实际上这次侵权责任编草案已经回应了，但是我觉得回应得还不够，在总则里面写一条，这个问题就彻底解决了。我想，规定一个一般条款，所有的案件就都可以有相应的解决方案，否则说理不充分，依据有缺失，很多就是错判的，还是希望有更多人关注这个问题，能够凝聚更多的共识。

　　嘉  宾：冷老师和王竹老师争论是人格问题还是身份的问题，实际上这个问题，包括这个照片的问题我们解释为侵害物导致精神的痛苦。刚才石老师说了，骑不了马就会有精神痛苦，看不到自己父母的照片也会有一种精神的痛苦，为什么说是一种人格或者是一种身份？很难判断物上面会凝聚一种人格或者身份，而且并不是凝聚死者的人格，产生的损害还是对活着的人产生一种精神上的痛苦，当然我们怎么定义这个精神上的痛苦呢？是不是包含一些伦理物，这个是值得讨论的地方，这个伦理物和人格物，人的胚胎和人的照片，在一个大的概念之下，应该有所区分。谢谢！   

　　嘉  宾：对孟老师讲的人格权问题，我刚才一直在思考，分则编已经确定这个人格权编，这已经没有了问题了，已经不可能再改回去了。前不久辽宁省民法学研究会开会自由发言讨论的时候，有一位博士生提出来，现在《民法总则》第2条既然说民法调整人身关系和财产关系，现在民法典分则编，是物权、合同，然后是人格权编，这个是不是符合《民法总则》第2条规定？我们现在讲的是以人为本，我们确定要制定人格权编，干脆按照这个体例，把这个加进去，符合《民法总则》第2条的规定。能不能把人格权编这一块挪到分则第一编？人法、物法，然后是婚姻家庭、继承，这个是需要调整的。还有一个问题，就是感觉篇幅太少了，我们看物权编是253条，侵权责任编也是保持253条，人格权编才44条，是条文最少的一编。现在有学者说我们人格权编至少应该100条以上，我看陈界融教授写的那个版本是304条，他本来写了500条，然后出版社给他删了200多条，我认为至少应该是100条左右。如果我们规定配偶权，侵犯配偶权要承担民事责任，这就可以解决第三者插足的问题。

　　总体上，这一块有两个问题，一个就是应该把人格权编调到前面来，跟《民法总则》的规定保持一致，第二个就是内容是不是再多一点？这是我的一些体会，我就说这么多。   

　　石佳友：人法和物法放在哪里，我觉得这个问题未必那么重要。就像刚才冷老师说的照片的例子，就是精神损害，当然不是财产损害的问题。提到胚胎这个案例，我觉得胚胎肯定不是物，这是为什么？因为胚胎绝对是一个尊严的问题，与尊严相关，我其实一直主张说如果按照比较法的观念，确实尊严不是人格权，因为人格权是可以限制，而人的尊严是不能被限制的。我们是有我们自己的民法传统，但是把胚胎这个问题拿出来讨论，胚胎真的不能说是人格物。人格物这个概念的确不是非常理想，但是叫什么也无所谓，很重要的一个问题就是对人格物的赔偿，这其实跟侵犯普通人身权的损害赔偿有差别。从这个意义上讲，因为现在我们是放在侵权责任编里面，假设说调到人格权编也还行，这跟普通的人身侵害肯定是不一样的。

　　刚才孟老师说的民法典体系问题，我确实比较赞同。上上周在中国政法大学举办研讨会，有老师批判没有债法总则的做法。我的理解是我并不反对有债法总则，但可能没有债法总则天也塌不下来。整体来看，我国民法典放在世界民法典的潮流中来看，我们确实是处于一个后法律体系、后体系化的整体进程中。合同法代行债法总则的功能确实是上个世界90年代以后的趋势，这样规定也不是没有道理。放在世纪之交去看，我们对体系的理解真的是发展变化着的，可能不一定是非常严苛的体系。《民法总则》200多条，太多了，200多条里面其实一半就是在写人法，人法是占了大头，自然人制度写了那么多，还有我们那个法律行为也真有必要写那么多吗？你看法律行为的主要标准还是在合同，大部分都是讲合同，法律行为的效果真不像很多人夸张得那么大。这个意义上讲，我们民法总则帽子太大了。当然从另一个角度，越南民法典大概一共是600多条，我想如果民法典体系上有贡献的话，最大的贡献就是给未来的发展留有余地，如果不是这样，以后再想增加新的条文会非常困难。未来可以慢慢发展法典体系。

　　嘉  宾：这种使用可能性的损失要不要转化为使用的现实性损害？转化成现实性的损害之后，这是一个侵权还是两个侵权？什么时候开始提起诉讼？什么时候开始赔偿？因为真的是导致他的损害，现实发生了，真的他不能用了，现在只是说侵害发生之后他仅仅提出是一种可能，是一个独立的诉权，独立的请求，只是一种可能性，如果转化成现实怎么办？        

　　主持人：上半场我们有五位老师做了精彩的发言，有各位老师积极热烈参与，感谢大家！下半场四点开始。谢谢大家！

 

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】

 

附更正信息：1、会议简报第七期，罗晓静老师发言的第三段最后一句“动产抵押采用占有作为登记方式。”改为：“动产抵押无法采用占有作为公示方式。”

2、会议简报第九期，严桂珍老师的发言，“不纯正地向第三人起诉”改为“不纯正的向第三人给付”。