第二分会场民法典物权编

主持人：

　　谭启平  西南政法大学教授

　　王建平  四川大学望江校区法学院教授

与谈人：

　　高富平  华东政法大学教授

　　韩  强  华东政法大学教授

 

第二单元：

 

报告人：（每人10分钟）

　　1.高海：安徽财经大学法学院教授

　　《宅基地使用权继承：案例解析与立法构造》

 

　　2.黄积虹：云南大学法学院教授

　　《构建民法典物权编居住权的思考》

 

　　3.向勇：嘉兴学院文法学院副教授

　　《农地“三权分置”的民法模型》

 

　　4.赵秀梅：北京理工大学法学院副教授

　　《我国台湾地区“民法”用益物权修正之借鉴》

 

　　5.杜换涛：沈阳师范大学法学院副教授

　　《民法典分则编纂中宅基地使用权转让规则探析》

 

　　 6.单平基：东南大学法学院副教授

　　《“三权分置”中土地经营权之债权定性的证成》

 

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论（25分钟）

　　主持人（王建平）：第二单元由我为大家主持，我是四川大学的王建平，这个阶段与谈人是高富平教授和韩强教授。下面有请高海教授发言。

 

　　报告人：高海（安徽财经大学教授）

　　论文题目：《宅基地使用权继承：案例解析与立法构造》

　　尊敬的各位专家学者，大家下午好！我是安徽财经大学法学院的高海，我汇报的题目是《宅基地使用权继承：案例解析与立法构造》。我汇报三个问题：

　　 第一，目前宅基地使用权继承的案件审判状况。

　　我搜集了一些与宅基地使用权继承有关的案例，经过整理以后可以分为五类：一是以户内集体成员共有，不属于个人财产为由，禁止宅基地使用权继承；二是以户内集体成员死亡，死亡的继承人自动退出共有关系为由，禁止宅基地使用权继承；三是继承的时间限于房屋自然存续期间，宅基地上的房屋如果被征收的话，宅基地也要被收回；四是不允许非本集体成员继承；五是允许非本集体成员继承。这五类案例有的允许继承，有的不允许继承，还有些允许非本集体成员继承，有的不允许非本集体成员继承，出现同案不同判的状况。就允许宅基地上有房屋的继承类案件而言，实际上是继承房屋被动附带地引起宅基地使用权继承，这种状况也会产生一些问题。比方说，一是允许继承房屋导致宅基地使用权被动附带地产生继承效应的话，它依然没有消除宅基地使用权不能继承的具体理由。二是地上有房屋可以继承，没有房屋不能继承，那么对于宅基地使用权作为用益物权来讲缺乏一个合理根据；三是如果继承的话，是本户内最后一个成员去世时才能继承，还是任何一个户内成员去世时都可以继承？如果是户内最后一个集体成员去世才可以继承的话，会导致房屋所有权主体与宅基地使用权主体存在一个错位，不符合我们房地一体登记的情况。所以，目前的审判状况有这样一些问题。

　　第二，宅基地使用权继承的正当性。

　　以上的问题归结起来主要是因为房屋允许继承、宅基地使用权不能继承两者之间的冲突而产生，所以为了解决这些困境，我们需要探讨的是宅基地使用权到底能不能继承，这是我想探讨的第二个问题。

　　可以从两个方面来看，我认为宅基地使用权继承有正当性：一是解决宅基地使用权不能继承、地上房屋可以继承的现行方案有一定的局限性，这个现行方案两个：一是法定租赁权方案，二是集体赎买地上房屋，然后宅基地使用权收回这两个方案。

　　宅基地使用权法定租赁方案是房屋允许继承，继承人继承房屋以后与集体形成一个法定租赁关系，向集体交纳宅基地使用权的租金。这样的情况也有三个问题：一是法定租赁权方案导致房屋所有权主体与宅基地使用权主体分离，与我们目前一些政策里面提倡的“房地一体”有冲突。根据2015年国务院颁布的农村住房财产权抵押的意见，实际上地上房屋和宅基地使用权一并抵押、房地一体。2018年中央一号文件又提出扎实推进“房地一体”的宅基地使用权确权登记办证，都坚持了“房地一体”，所以法定租赁权方案与“房地一体”是有冲突的。二是法定租赁权方案会导致这样一个结果，继承人继承房屋以后，产生一个向集体交纳租金的法定义务。为什么一定是这种情况，而不是集体有收回地上房屋的义务，有赎买地上房屋让继承人继承价金？为什么是后者不是前者，这个法理根据在哪里，也是值得商榷的。三是如果采取法定租赁方案的话，会导致房屋继承的价格变相减损。因为在这种情况下实际上是向继承人征收了一个法定的类似于房产税，所以会变相减少房屋继承的价值。所以，我认为法定租赁权方案有一定不合理的地方。

　　另一个方案是集体赎回地上房屋，收回宅基地使用权，这也有一定的局限，因为目前大部分农村处于不那么发达的状态，很多集体拿不出钱来赎买地上房屋，所以赎买方案在大部分地区是难以推行的。所以，基于现状，会这种局限性，可以看到允许宅基地使用权继承有正当性。

　　第二个正当性体现在目前农民住房保障功能的蜕变以及在现有宅基地使用权可以抵押转让的政策下，宅基地使用权的价值功能越来越彰显。从这个角度来看，我觉得也有继承的可行性。主要体现在这么几个方面：首先农民大量进城，农村的房屋空置率越来越高，社会保障功能有了很大的变化，有收入更便于进城，这也产生了农民住房变现、提升财产功能的变化。二是现在针对林地承包经营权和耕地承包经营权是两个不同政策，耕地上的收益可以继承，耕地承包经营权不可以继承，但是林地承包经营权可以继续承包，实际上有继承的效果，这两类还是有差别的。为什么林地承包经营权可以继承呢？因为其上有林地和林木，林地和林木一体的，现有政策允许继承，这样给我们地和房一体继承也提供一个启示。还有集体股权，我们党的十八届三中全会也提出这方面是允许继承的，股权也是基于集体成员身份无偿取得的，股权可以继承，那为什么基于集体成员身份取得的宅基地使用权不可以继承呢？所以，宅基地使用权的继承，受林地继承和股权继承的启示，也具有可行性。还有就是宅基地使用权现在可以转让，可以转让的情况下在死者即将死亡之前，如果不允许继承的话，会采取一种变相措施就是提前转让，房屋不能继承，可以继承价金债权，这里面有一个规避措施，如果允许这种状态存在的话，我们还不如直接允许宅基地使用权可以继承。所以，基于上面的理由，我认为宅基地使用权继承有正当性。

　　第三，宅基地使用权继承的立法构造。

　　如果可以继承的话，那么该继承的立法构造是什么？这里面需要消除两个障碍：首先是主体障碍，我们现在不允许宅基地使用权继承主要是因为宅基地使用权适用主体是户内集体成员。而且这个集体成员是流动的，出生取得继承权资格自动加入共有关系，死亡时自动退出集体共有关系，这种情况下它就不可能成为任何一个集体成员的遗产，不能继承。所以，在允许继承情况下，首先对主体要进行改造，让他成为户内固定的集体成员，户内固定的集体成员可能有三种情况：可能是户内申请时的申请人、申请时户内所有集体成员或者户内现有所有集体成员。我认为应该是申请时的申请人，因为如果是后两者，会形成房屋继承和宅基地使用权继承主体的错位。二是期限改造，现在通常认为宅基地使用权是长期的，没有期限，而我认为不是没有期限，而是不固定期限。我认为应该是固定期限，固定期限几个好处，一是固定期限是继承的前提，二是有了固定期限之后便于对宅基地主权的继承价值进行评估。至于具体的期限现在有不同主张，我个人认为这取决于我们宅基地使用权是有偿取得还是无偿取得，如果是有偿取得的话这个期限可以是70年长期的，如果是无偿取得的话最好是短期的。这两个方面确定以后会有助于促进宅基地使用权的继承。

 

　　主持人（王建平）：下面请黄积虹教授发言。

 

　　报告人：黄积虹（云南大学法学院教授）

　　论文题目：《构建民法典物权编居住权的思考》

　　各位老师，各位同仁，大家下午好！我是来自云南大学法学院的黄积虹。感谢民法学研究会给我这个机会，有幸和大家在这里交流关于民法典物权编当中的居住权问题。我当时考虑提交论文的时候没有想到这个题，还是在考虑土地的问题，还是想写土地方面的，这个题目也是突发奇想。因为2018年8月27号提交立法机关的民法典草案中提到了居住权，我之前对居住权还是有一定的兴趣，所以选择了这个题目。

　　要汇报这个内容我主要从两个方面展开：关于居住权这类权利是否要有，怎么样规定为好？为什么我提是否要有居住权呢？因为实际上在理论当中还是有学者对居住权是否需要，存在着两种不同的观点，肯定的、否定的都有。当然，我最后的结论是要有居住权这个制度。基于几点考虑：一是从历史发展的源流来看，国外的立法，罗马法最早规定居住权制度，法国民法典、德国民法典等等大陆法系国家民法典都有居住权制度。居住权制度本身也可以对我们特定人解决居住问题提供一些有益的帮助。所以，我觉得在当前就要不要有居住权制度，借鉴国外的一些做法，其实是可以在我们的立法框架下设立这样一个制度。二是因为党的十九大报告当中提到了加快建立多主体供给、多渠道保障的住房制度，让全体人民住有所居，基于这样的指导方针，物权编草案有了这样的制度。但它在我们现行《物权法》中没有出现，所以我对它产生了兴趣。我刚才听了许多老师的汇报，都没有这样的题目，我认为它是一个新的东西，但也是一个不太热的问题。居住权有多少可以研究的？从现在草案的规定来看应该说不像刚才各位所讲的问题那么多、那么复杂。但是，我觉得自己还是有一些思考。

　　下面我主要就几个重点问题向大家汇报一下：

　　第一，关于居住权与租赁权的关系。

　　为什么和租赁权要做一个对比呢？因为居住权和租赁权两者之间在理论当中还是能够很好地区分开，但是在实务当中出现了处理的混淆。租赁关系的居住权有三类：包括承租人的租赁权、同住人的租赁权、公租房的租赁权。当出租人把他的房屋卖掉或者再出租时就会对承租人的居住产生一定的影响，但这是不是对他的居住权产生一定的侵害？我认为是承租权受到侵害。二是同住人的租赁权，司法解释规定在租赁期间，承租人死亡，首先是稳定其他共同居住人的居住权益，就是共同居住人中心主义，而这个其实还是租赁权，不是居住权，因为法律规定有继续承租的权利，所以我认为这也不是居住权，不能把承续租赁合同等同于居住权。三是公租房中的租赁权。公租房有两个特点，一是具有房屋的保障性，二是公益性，这两个性质决定了它和一般的房屋租赁是不一样的。所以，司法实践当中如果直接引用合同法当中的租赁合同和最高人民法院司法解释来处理，我认为是不太恰当的，应该做一个区别对待。因此，涉及到公租房租赁的时候，还是不能把它作为居住权来认定。

　　这是我对实务当中三类做法的看法，当然居住权这一次写入了物权编草案中，其实也是面临一些问题，我认为有些问题我们要排除。我再提一下要点，一是对居住权肯定和否定的观点，我们必须要把否定的观点排除，在我的文章当中写到排除的几个理由。二是因为关于居住权和刚才所讲的租赁权存在模糊，所以要把它和租赁权区分开来。三是在我们未来立法当中对居住权还要明确做一个规定，才能区分开来。四是对于居住权传统观点，我们要扩张，也就是说不局限于早期关于居住权的概念，必须要把它扩张。就像今天上午崔建远老师讲到现在的居住权仅仅是保障我们的生活，投资性的保障要不要有呢？这给我一个启发，我觉得这是需要扩张的内容。

　　最后提出两点思考：第一，如果要在民法典中合理构建居住权，就要与《物权法》现有制度相协调，在正式通过稿中能够体现出来，现在编排的前后顺序，我认为是非常合理的。第二，居住权的含义与我们用益物权一般规定要进行协调，因为现在一般用益物权权能包括占有、使用、收益，而居住权仅能供权利人居住，我认为还是要把收益加进去，就像今天上午崔建远老师讲的那种投资性保障。对于草案内容的具体细化：一是增加收益权；二是明确居住权人的范围，因为居住权人的范围是很模糊的，现在应该把它扩大到需要保障的自然人，包括投资人。另外，关于它不得转让和继承这一点，我觉得要增加“但书规定”，才能和第161条的规定相协调，因为第161条也有但书，即居住权人死亡，居住权消灭，但当事人另有约定的除外。所以，前面不得转让、继承应该也有但书。除此之外，以遗嘱方式设立居住权的规定非常笼统，说参照本章规定，毕竟本章规定居住权是以签订合同的方式解决，而遗嘱是单方的。遗嘱方式的自书遗嘱、代书遗嘱和公证遗嘱是不是都包含在里面？它生效的时间是什么？在这个地方都应该有。最后，我认为还应该增加一个关于居住权人权利行使与限制的规定，因为前面提到由于所有权人把居住权分给了他人，这个时候如果居住权人在居住的过程当中超出居住权的目的影响到所有权人权利的实现，就会有问题。

　　我的汇报就到这里，谢谢！

 

　　主持人（王建平）：下面请向勇副教授发言。

 

　　报告人：向勇（嘉兴学院副教授）

　　论文题目：《农地“三权分置”的民法模型》

　　我很幸运有这个发言机会，我是浙江嘉兴学院的向勇。我研究的问题是“三权分置”的法律实现，“三权分置”如何在法律上实现？我的观点很简单，就是建构一个“三权分置”的民法模型。这个民法模型建构中有三个关键点：

　　第一，要弄清楚“三权分置”政策的立法目的，就是为什么要做一个“三权分置”的法律化。学界主要有两种观点：一是认为农地市场化是“三权分置”的立法目的所在；二是认为保护农民的利益才是“三权分置”的根本目的所在。所以，这个问题要首先理清，到底是怎样的立法目的？我们通过辨析制度功能和立法目的这两个概念可以知道，所谓的农地市场化不过是“三权分置”这个法律制度实施以后所产生的法律效果，它不应该成为目的本身，而这个目的本身应该是增加并且保障农民土地增值利益，这在农用地里面已经显示出来了。农业税免除之后，土地承包经营权更加成为农民的财产权，已经把该利益完全给了农民。因为过去宅基地使用权的财产权属性被冻结。到了新时代之后，宅基地的财产属性被再一次激发出来，并且转交给农民。所以，我认为“三权分置”的立法目的应该确定为增加并且保障农民的土地财产增值收益。

　　第二，“三权分置”作为民法模型，它的法理基础是什么？关于这个问题单平基老师已经做了一个详细的反驳，认为“三权分置”建立的权能分离论是不能成立的，我同意他的观点。权能分离论本身就不能成立，这个观点早在1988年，我的老师孟勤国先生就已经批判过了，因为所有权的权能具有单一性，一个单一权能在特定时空条件下只可能表现为一种权能，怎么可能把它分开？所以在“三权分置”找不到传统民法的逻辑基础和法理基础的时候，我们要想办法帮它寻找一个新的法理基础。所以，我大胆地提出一个新的建议，叫做所有权利益分置论，如果说权能分置论是权利本质意志论的具体化，那么我的所有权利益分置论就是权利本质论利益说的具体化。也就是说所有权包含有复数的利益，它和权能不一样，权能是单一的，而利益是复数的，并且是可分的，也就是说每一个利益都可以成为独立的权利客体。这样一来我们的“三权分置”就有了依据，我分出去的是权利的客体，是一个利益本身，而不是分出去一种权能，这是我设计的一个新的法理基础。

　　第三，这个模型的权利结构到底怎么构造？我提出的观点不是用益物权的分置，而是所有权本身的分置。就是把集体土地所有权分置为两个权利，在集体全体成员的共同利益这个客体上设置集体一级所有权，它的客体是共同利益，在集体成员的个人利益上设置农户的二级所有权。也就是说现有的集体土地所有权一分为二变成两级所有权，然后农户基于一级所有权可以将使用利益分给市场主体，设置“三权分置”中的经营权或者新的宅基地使用权作为第三权，这样一来整个的逻辑结构就理顺了。

　　农地“三权分置”这样一种权利结构的合理性何在？我认为有五个合理性：第一，它是团体所有权的具体表现，具体表现为集体一级所有权、农户二级所有权，这是合理的。第二，在立法例上，双重所有权一直是其他各个国家存在的一种立法例，我们可以参照这个立法例来设计两级所有权。第三，因为土地承包经营权和宅基地使用权始终带有“自物权”性质，这个观点高富平老师很早的时候就已经讲清楚了。到现在这两个权利的自物权性质越来越充分，我们把它变成农户的二级所有权，只不过是让它的自物权性质在制度上显性化，不是私有化，只不过是将已经存在了三四十年甚至更长时间的自物权变成农户的二级所有权。第四，这样一种结构将满足农户和市场主体的制度需求，农户可以大胆地流转自己的土地，在自己的土地上放心地为他人设立他物权，他不用担心到时候收不回这块土地，这可以促进农户积极流转土地，也可以顺理成章地为市场主体设置真正的用益物权。第五，这种区分可以让我们的集体公有制得到更加有效实现，集体一级所有权维护的是集体全体成员的共同利益，它可以防止私有化或者变相私有化，让它做得更加有效。所以，这样一种结构是我在公有制框架下所做的一种思考。

　　我的发言到这里，谢谢！

 

　　主持人（王建平）：下面请赵秀梅副教授发言。

 

　　报告人：赵秀梅（北京理工大学法学院副教授）

　　论文题目：《我国台湾地区“民法”用益物权修正之借鉴》

　　各位老师、同学，大家下午好，我是北京理工大学法学院的赵秀梅，我今天报告的题目是《我国台湾地区“民法”用益物权修正之借鉴》。我国台湾地区“民法”自1930年施行以来已经近90年，后来我国台湾地区的“法务部”从2003年起开始进行修正“民法”，将其分成三个部分：第一部分是担保物权，第二部分是物权通则和所有权，第三部分是用益物权，分三次通过。我国台湾地区“民法”的用益物权包括地上权、用益权、地役权、典权和占有，在2010年修改并且通过和实施至今，已经有8年。我觉得我国台湾地区“民法”用益物权编修订的经验虽然已经过了这么久，但是仍然对我们民法典各分编的制定有很大的借鉴意义。

　　第一，关于区分地上权的增订。

　　其实在大陆《物权法》中没有采纳地上权这个概念，我们使用的是建设用地使用权、宅基地使用权这样的概念。其实地上权可能最重要的就是建设用地使用权，既然土地利用已经从平面变成立体，所以它在地上权这一章新增加了一个区分地上权作为第二节。区分地上权应该相当于我们现在所说的建设用地的分层使用权，或者也有学者称之为土地空间权。我国台湾地区将它单独加以规定，制定了很多非常具体的规则，这些规则我觉得是值得我们民法典物权编加以借鉴的。一是规定了区分地上权人与其他权利人相互之间使用、收益的限制，如果在区分地上权人与其设定之土地上，有使用、收益权之人约定相互使用、收益之限制的，其约定未经土地所有权人的同意，于使用、收益权消灭的时候，土地所有权人不受该约定约束。前项约定如果未经登记不得对抗第三人，这是一个关于特殊使用事项的约定。二是在同一土地上，如果有区分地上权和普通的土地权同时并存的时候，后设定的地上权不得妨碍先设定的物权，这是一项特殊规则。三是如果土地上已经设定了用益物权，土地所有权人再设定区分地上权是不需要经过先设定权利人的同意的。这些规则在我们民法典物权编没有体现出来，我们仍然延续了《物权法》第136条的规定。其实我觉得增加这条内容也不可能，这一条现在写的是建设用地使用权可以在地上和地下分别建立，我觉得我们改一个字，改成“可以分层建立”，这样就会更加明确土地使用权利是在土地的立体上一层一层设立的。另外，如果有可能，我的建议是当权利重复设定的时候，先设定的权利不得损害后设定的权利，这个基本上已经可以了。当然，如果能够把其他更具体的规则借鉴来会更好。

　　第二，关于农育权的增订。

　　我国台湾地区“民法”上以前规定的是永佃权，但是永佃权的设定将造成土地所有权和使用权永久分离，所以后来把永佃权的内容删掉了，增加了农育权的让与、设定抵押和处分等等相关规定。同时增加了农育权人使用土地的方法以及违反该使用方法的法律后果，还规定了农育权消灭之后出产物以及农育工作物的取回，增加了土地所有权人偿还特别改良费用和其他农育费用等情形。这对我们物权编有什么借鉴呢？刚才向老师讲到了很多关于农地“三权分置”的理论构造，上午崔建远老师也说可能立法机关更倾向于认定土地经营权是一个债权。我觉得如果认定是一个债权完全可以用合同法解决，没必要写在民法典物权编里。但是，我可能跟向老师有一点点不同的观点，从德国民法到我国台湾地区“民法”，在土地上立体设定几个权利是可以的，设定土地所有权、用益物权然后再设定一个次级用益物权，我觉得用这样的理论解决土地“三权分置”是不是一个可能的思路呢？另外，我们现在的概念太贫乏了，基础是土地承包经营权，下面再设一个土地经营权，这个概念非常容易让人产生混淆。因为我们设定的土地经营权主要是农用的，所以我们能不能借鉴我国台湾地区的经验，土地承包经营权人再设定一个农育权，这样就很清楚，理论对应的就是次级的用益物权。

　　第三，关于不动产役权的增订。

　　从德国民法到法国民法都把建筑物列为供役地的范围，所以我国台湾地区“民法”已经把这章修正为不动产役权，既包括土地也包括房屋。现在的问题是我们这一章的标题仍然叫“地役权”，但是法条中用了不动产的字眼，所以我建议修改，名称应该改为“不动产地役权”，这是可以做到的。另外，在我国台湾地区“民法”的修正中增加了很多内容，比如增加了十项取得共有不动产役权的内容，这个可能对我们的借鉴意义比较小。其次，土地所有权人设定自己的不动产役权，即不动产役权可以就自己的不动产设定，这个观念是值得我们借鉴的。它的目的是因为现在我们所说的区分所有权建筑物里面，所有权人非常多，为了维持不动产关系的稳定，或者建筑商开发小区时为保留这个小区的特殊风貌，可能预先设计建筑物的风格，并完整规划各项公共设施，此时以设定自己不动产役权的方式来呈现有很大的方便之处。所以，我觉得在自己土地上设立的不动产役权非常值得我们民法典物权编借鉴。

　　第四，关于占有的权利推定和善意取得制度的修正。

　　这其实也是两个非常重要的问题。我国台湾地区“民法”第943条规定，占有人于占有物上行使之权利，推定其有此权利，前项推定于下列情形不适用：一是占有已登记的不动产而行使物权；二是对使其占有之人行使所有权以外之权利者。这个权利推定规则我们民法典物权编草案中也没有规定。当然，这个例外规定可能对我们来说借鉴的意义不是很大，但是我建议能不能把权利推定原则写进我们的民法典。其次是关于善意取得制度，我们知道《物权法》第106条也讲到了，如果不动产应该已经登记，动产应该已经交付，但是没有对交付加以限制。这次我国台湾地区“民法”修正时明确讲到了，要求受让人受现实交付，并且交付时是善意才能够适用善意取得制度。我们物权编修订的时候，第一，善意取得仍然统一适用于动产和不动产，没有区分不动产善意取得应该基于对不动产登记公信力的信赖。第二，我觉得应该强调善意取得仅限于现实交付，在占有改定情形下是不能够适用善意取得的。另外，我觉得我们的物权编修改的时候没有吸收物权法司法解释的成果，因为司法解释规定属于第三人明知或者因重大过失而不知的，也不能适用善意取得制度。

　　我的报告完毕，谢谢大家！

 

　　主持人（王建平）：下面请杜换涛副教授发言。

 

　　报告人：杜换涛（沈阳师范大学法学院副教授）

　　论文题目：《民法典分则编纂中宅基地使用权转让规则探析》

　　尊敬的各位同仁，我是沈阳师范大学法学院杜换涛。很高兴有这个机会向各位同仁报告一下我对宅基地使用权转让规则的一些看法。

　　大家都知道今年2月份两办发布了乡村振兴战略意见，首次提出了宅基地要“三权分置”，如何放活宅基地使用权是其中一个方向。我们去农村调研找村干部、村民发问卷，发现很多问题。我仅就宅基地使用权转让问题用经济学的观点和法学原理阐述我的看法。我们把宅基地使用权转让一分为三：内部转让，跨集体转让，向城镇居民、公司等转让。

　　就第一种类型内部转让，我们发现存在一些问题。受让人是否要受“一户一宅限”制？我们发现一户农民有四处、五处宅基地，要不要受“一户一宅”限制？认为“一户一宅”是在申请阶段的限制，不限制流转，农民那么多宅基地要搞民宿、农家乐，一块宅基地太小了，所以我们的观点是不受限制。但是要不要受法定面积限制？我们还要进一步探讨。内部转让的第二个疑难问题就是是否要经过集体经济组织的同意？假设已经签订了转让协议以后要不要村、组盖章才有效？我们认为不应当，为什么？从经济学来看，有管制就等于有设租，有设租就有寻租，有寻租就有腐败，有腐败就损害农民利益，这与社会主义法治核心原则是不符合的。所以，我们建议改成备案登记制，把批准改成备案，方便村集体管理宅基地。还有一个是经过村集体同意想让农民保留一个地方住，按照这种考虑我们认为这种制度完全低估了农民的智慧，他们完全可以伪造一个租赁合同。所以，我们认为内部转让原则上应当是自由转让。

　　宅基地使用权转让的第二个类型是跨集体转让，这里面我们发现：第一，流转范围要不要受限制？就是郑州的农民能不能去北京买地？我们初步考虑各省省情不同，应该由省来授权，至少县级区域内的农民可以自由转让宅基地使用权，我们认为这是促进宅基地流转和加速城镇化的一个必然要求。但是出了这个县，地级市、省、全国范围内呢？这个还要进一步探讨，我们初步意见并不赞成，因为风险太大，不好控制，容易出现“大城市病”。跨集体转让的第二个疑难问题就是要不要授予转让人所在集体优先受让权？我们认为是可以的，也是应当的。但是这个受让权有很大的局限性，因为农村本质上是一个“熟人社会”，不是一个很规则的市场经济社会，所以农民的恩怨情仇对优先受让权的限制非常大。第三个疑难问题就是受让人的宅基地使用权要不要受期限限制？因为假如农民退出之后宅基地使用权关系的相关主体就是集体和受让人，受让人要不要受期限限制呢？我们认为是应当的，主要是因为他不一定是该村村民。但是这个期限多长合适？我们认为是不是可以考虑国有土地上建设用地使用权的期限，比如居住用地70年、工业用地50年、教育用地50年、商业用地40年，这还需要进一步论证，这是我们初步的判断。第四个疑难问题是村集体要不要收费？我们认为是应当的，主要是体现村集体的所有权，壮大集体经济。至于这个钱怎么收，收多少？需要进一步研究。

　　宅基地使用权转让的第三大类型是向城镇居民开放，或者向外部开放。其实对这个问题，学界争论已久，有肯定说、否定说等等，但是我们认为从保护农民利益出发应该一分为二，如果这个农村已经纳入这个市的城镇规划范围之内，我们认为应当允许农民把宅基地使用权转给城镇居民，因为传统的用地模式是低价向农民集体购买土地，然后高价卖给开发商，这对农民利益是有一定损害的，所以要废止国家对土地一级市场的垄断地位。第二个问题是没有纳入城镇规划范围内的村集体，我们认为至少在目前阶段还是应当禁止向城镇居民、向资本工商企业开放，理由有六点，限于时间关系我不再阐述了。

　　我就汇报到这里，谢谢！

 

　　主持人（王建平）：下面请单平基副教授发言。

 

　　报告人：单平基（东南大学法学院副教授）

　　论文题目：《“三权分置”中土地经营权之债权定性的证成》

　　感谢民法学研究会，感谢郑州大学法学院的邀请，特别是给我这样一个发言的机会，使我这样一个晚辈后学可以向各位学习。王建平老师前面说他1979年上大学，我1979年还没有出生，所以真的是晚辈后学。

　　我今天汇报的题目是《“三权分置”中土地经营权之债权定性的证成》，其实对这个问题争议非常大，从上午一些专家学者的发言中已经可以看出来，包括今天下午各位老师前面的发言也都体现了这一点，这篇论文只是解决自己在教学过程当中一些困惑的问题，以说服一下自己。

　　这篇论文收录在论文集第545—560页，我只是简单汇报一下主要的观点。首先有两个前提：一是论文针对的是2017年10月份全国人大常委会公布的《农村土地承包法》修正案草案一审稿，本周正在进行二审稿审议，因为时间关系没有完全消化和融入到论文里面去；二是这篇论文论证的是在现有解释规则之下探讨一些问题，没有太多理论的创新。

　　我们看到一审稿第六条第一款规定土地承包经营权在流转的过程当中分离成土地承包权和土地经营权，其中土地经营权是一个新创制的权利。对土地经营权如何进行定位直接关系到“三权分置”结构如何进行构建以及整个农地法治改革能否成功和乡村振兴战略能否实现。现在学界主要形成两派观点，一是认为应该定性为物权，二是认为应该定性为债权。我个人读过一些政策文件，发现这些文件其实并没有完全明确定义土地经营权为债权还是物权，包括从今天上午崔建远老师的大会主题演讲也可以看到，对这个问题还是有很大争论。无论是债权还是物权，都必须经受私法理论和私法规范的检视，必须要符合我们现有的私法理论和规范。如果把它定性为一项用益物权，那么我们首先要看这项用益物权是从什么地方来的？如果按照传统的民法理论，用益物权是来自于自物权；如果它来自于农村集体土地所有权，那么我们可以看到集体所有权有两项用益物权，一个是土地承包经营权，一个是土地经营权。我们看到，在这两类用益物权的解释中，民法理论可能都会存在一些问题，有学者另辟蹊径认为它源自于土地承包经营权，而不是源自于土地所有权，那这个土地承包经营权是不是扮演了准所有权的角色？且不说它和我们现在的土地所有制和农村土地集体所有权是不是发生冲突，即便它能够成立，我们也会看到在行使的时候如何让土地承包经营权和土地经营权都作为两项用益物权去行使，会不会发生两权相较一权更虚置的状况？毕竟如果一个人对农地进行使用的话，必然决定着另外一个人无法对农地进行使用。所以，我们的《农村土地承包法》修正案草案规定如果分离出土地经营权之后变成了土地承包权，此时我们需要考虑这种做法让农民自己去考虑，我把土地承包经营权流转一下，原来的经营权就没有了，这就会产生一系列的问题。还有学者尝试土地经营权不要变，我们设置一个次级用益物权，用次级用益物权或者权利用益物权的观点去解释这个问题，但是这实际上也是两项用益物权。并且如果权利用益物权人或者次级土地承包经营权人不用这个权利的话，会不会产生三级土地经营权、四级土地经营权等很多种权利相互混杂？实际上无论是《物权法》还是我们民法典物权编草案里面，都没有对两项用益物权同处于一物之上的权利冲突如何解决进行解释。所以，在这种情况下把它定义为一个用益物权合适吗？

　　我们再看一下《农村土地承包法》修正案草案一审稿第六条表述，土地承包经营权流转时，分离成土地承包权和土地经营权。土地承包经营权流转方式主要有出租、转包、互换、转让和入股，如果在出租、转包和入股的情况之下，我们看到更多是用一种债权协议去设定一种权利，设定的这种权利有可能会产生新的经营权，但是经营权更多还是一种债权性质，为什么呢？因为这种债权协议结束之后，农户仍然享有土地承包经营权，权利要回到农户的手中。所以，这种设定的土地承包经营权不是一种用益物权的性质。其次，转让和互换的形式是一种物权的变动，就是土地承包经营权人把原来土地承包权给新的经营主体，这个时候不会分离出新的土地经营权，只不过土地承包经营权发生了整体性的变动。从这个草案当中我们也没有办法推论出土地经营权就一定是一个用益物权的性质，我们甚至可以看到草案中还有一些端倪，比如它讲土地经营权能不能再转让？此时要土地承包户进行决定，如果已经是一项用益物权了，为什么还要土地承包户决定呢？这些问题都需要我们进行探讨。在这种情况之下，我个人认为如果我们不能创设一种新的理论解决这个问题的话，莫不如按照我们既有的解释去解决一系列的问题，因为民法学界比经济学界应该慢半拍，经济学界推动很多事情更激进一点，而民法体系需要更谨慎一点。

　　如果我们把它认定为债权可以解决一些问题吗？债权的优势一是可以解决制度变革的成本，土地承包经营权和农村土地所有权都不需要变，但是它需要回应的问题是能不能进行融资？债权也可以融资。从世界范围来看，债权性的土地利用是非常广泛的，在德国50%以上的土地都是用益租赁，这个时候我们需要考虑债权的方式能不能解决这些问题？有人担心如果设定为债权，土地经营权人是不是可以随意更改合同？这是一种非法治化的思考方式，因为任何人都不可以随意更改合同。如果你把它认为一项用益物权，按照物权变动有因性原理，如果这个债权有问题，有瑕疵，被认定无效之后，用益物权还是会受到影响，所以是一样的。究竟是农户需要保护，还是新兴经济主体需要保护？值得思考。很多农户担心如果他不种地了，我怎么办，这是对农户怎么进行保护的问题。在这个时候可以进行必要的立法改造，为了稳定土地经营权的预期，土地承包经营权如果变动了，土地经营权不变，借鉴买卖不破租赁，比如可以延长租赁期限。

　　基于以上观点，我个人认为可能这个问题还需要再商榷，这是我个人的认识，谢谢！

 

　　主持人（王建平）：前面6位都讲得很精彩，现在请我们的与谈人发言。

 

　　与谈人：高富平（华东政法大学教授）

　　我和韩强初步做了一个分工，我认领对4位发言人的与谈任务，这6位老师大致讲了三个方面的主题：宅基地使用权的、农地“三权分置”的与其他用益物权的，我关于宅基地使用权的有两位发言人，一位是高海教授，一位是杜换涛教授，这两位都讲得非常好，一个是从案例的角度，一个是从社会实证调研的角度，都对宅基地使用权的继承和流转做了很好的探讨。其实探讨的核心问题就是宅基地使用权能不能够让非集体成员继承，非集体成员能不能受让宅基地使用权？这也就是我们解决宅基地市场化、财产化的一个问题。高海教授在案例研究的基础之上，提出宅基地使用权可以继承，他提出了三个解决方案，一个是户内集体成员固定的问题，这个问题我没有理解得特别清楚，另外两个我认为非常重要，一个是期限的改造，一个是有偿无偿的问题。我认为如果非 集体成员要继承宅基地使用权的话，它的前提首先是要把期限固定下来，要把原来是一个无固定期限的变成固定期限的，他才可能继承，这是我非常同意的。另外，你原来的宅基地使用权是无偿取得的，现在你要转让给外人，必须要变为有偿取得才可以，原来是集体成员才能够分享相关利益，你要转让给外人的时候必须变成有偿，有偿对应的有一部分就可以转回集体，这两个看法可以解决宅基地使用权可以被外人继承的问题。

　　杜换涛教授分三个类型来阐释宅基地使用权转让的问题，关于内部自由转让这一点我还是比较同意的，至于跨集体转让我也非常同意，在多大范围内跨集体转让可以，县范围内是不是可以转让，我觉得这还是一个比较适合的规模。当然他在这里面也讲到了收费的问题，只要是跨集体转让还是应该有期限，这里也讲到可以考虑适用建设用地使用权规定的期限，但是这个转让要有期限，要收费，这两点其实和前面高海教授讲的是一样的。所以，我觉得如果宅基地使用权要转让，要被继承，尤其是对非集体成员，宅基地使用权就必须变化，把原来无偿无期限的变成有偿有期限的。当然，包括向城镇居民转让也应该适用这样的规则。

　　关于农地“三权分置”主题，第一位发言人是向勇教授，他对农地“三权分置”有自己很独到的一个改造方案，或者说实现方案。他认为权能分离不能解决这个问题，而是所有权利益的分离，把农民集体成员集体所有改造成集体的一级所有权和农户的二级所有权，由农户的二级所有权再分离出来经营权，他讲的经营权应该是土地使用权。他这样的一个概念我觉得和我原来发过的一篇文章大致思路是一样的，我认为这样的思路是农地“三权分置”的一种解决方案，它适合于发达地区集体要把给农户的土地承包经营权收回来，把集体对土地占有、使用的权利转化为收益权、管理权和决策权，他讲的二级所有权也就是我讲的成员权，这是实现农地“三权分置”一个非常好的方式。其实农地“三权分置”大多都是集体操盘的，集体操盘的时候再去把土地承包出去或者租赁出去的时候，可以节约它的交易成本，因为不大可能一户一户的跟别人谈，然后成规模的去经营，而且有利于管理和效率。你指望农户一个一个给出去，这样一个管理成本对农户是不太可能的。所以，我认为现在实行的农地“三权分置”大多数都是发达地区在做的事情，我觉得这是适合发达地区的模式。

　　围绕农地“三权分置”主题，第二位发言人单平基教授对这个问题的思考是非常深入的，他用非常严谨的民法思维来思考这个问题，对于他有关债权解决方案几个观点我是非常同意的，比如债权能不能够设定担保，跟你是物权性质还是债权性质无关，这一点我是非常同意的。另外，债权定性是不是要担心解除合同、变更合同的问题，担心侵害债权人利益的问题，这个我认为也对。

　　但是有一个问题我们必须思考，如果土地的经营者对土地占有、使用是一个稳定的权利的时候，你说他是一个债权，这个道理何在？我认为对一个土地如果是一个排他地占有，又具备稳定的期限，那这当然就是一个物权性的权利，我觉得这是一个应然的事情。当然，也是和单平基教授商量，至于这个权利从哪来，也就是说我们本能地认为它是对土地的占有、使用，是一个稳定的期限。我认为刚才向勇教授提出的是一种解决方案，另外一种解决方案就是原来农户的承包经营人来分置，这又回到《物权法》一个最基本的问题，土地使用权到底是什么？不管是国有土地分出来的建设用地使用权还是农村集体分出来的建设用地使用权，我认为它都不属于我们传统的用益物权范畴，我们国家的土地使用权解决什么问题？解决制度化的土地归属制度不能够纳入物权，通过土地使用权纳入物权制度的问题；而其他国家的土地使用权是解决用地闲置问题的，解决的问题是完全不一样的。在我们国家，土地使用权天生就是一个自物权，因为在中国我们的土地是通过土地使用权划分为特定的地块，成为物权客体的，从来没有讲过土地所有权可以登记。所以，土地使用权的登记向来都是一个原始登记、初始登记，我们中国的土地物权化是通过土地使用权来实现的，无论国家还是集体都是这样。既然农村的农户从集体获得的是一个集体土地物权化的初始方式，他当然可以设定抵押权，也当然可以设置次级的用益物权，既然他可以转让，为何不可以设定居住权和次级的承包经营权？这在逻辑上是讲不通的。因为我们国家土地使用权的抵押就是所有权、土地使用权和土地抵押权，是一个三级的，为什么到了其他地方就不是三级了，大家讨论“三权分置”的时候为什么不从承包经营权去做这样的分置？我觉得承包经营权不能做这样的分置，一个很重要的原因就是我们做土地承包经营权的时候初始就是按合同来的，分的时候不是整片地的承包，不是按照自然状况、按照规模做这件事情的，而是分散的，一个农户可以有好几片地，这个农户再给到一个经营者，因为经营者要进行规模化经营，他是没有办法做这件事情的，因为他的地是分散的。所以，你在做承包的时候没有替农户想这样的问题，你将来可以整片地给经营者做经营，设置次级用益物权，也没有给他法律的权利和自然条件，所以这个时候你才去推行这样的“三权分置”，让他在承包经营权上设置次级的经营权也好、土地使用权也好，在实现的时候都有法律上的障碍，也有实际操作当中不太可行的问题。所以，这两个问题制约着我们的土地承包经营人设定次级物权，不是说不可以这么做，这完全是可以的，这里只是我的个人观点。

   

　　主持人（王建平）：下面请与谈人韩强发言。

 

　　与谈人：韩强（华东政法大学教授）

　　根据分工，我先点评黄积虹老师和赵秀梅老师的发言。关于黄老师的发言，黄老师比较系统地对居住权立法的必要性和具体内容做了一些梳理和归纳，有两个核心的问题：一是是否需要居住权，二是如何规定居住权。首先，是否需要已经不是问题，按照目前的草案，居住权有四个条文已经纳入，估计不大会被删除了，无非是怎么更好地规定。关于居住权如何规范？主要的问题我都赞同，比如居住权的范围应该进一步扩大，不完全局限于家庭关系，可以适当扩大，包括配偶、离异配偶、父母、子女，包括同居关系等等，都可以考虑，还是最大限度体现当事人意思自治的属性。

　　关于居住权的权能。占有、使用当然没问题，关键是收益的问题，我注意到黄老师有一个观点，认为居住权应该纳入收益的权能。但这样一个问题我觉得值得我们去考虑，首先，如果居住权里面包含收益权能，是否符合居住权的立法目的和制度设计的本意？因为居住权是带有一定保障性质、查漏补缺拾遗的制度，把收益权也纳入居住权是不是有悖于制度的目的。另外，以投资为目的的居住权到底是什么意义，比如合建合同被认定无效，考虑到投资本身价值的保护和回报，授予投资者一个居住权，这个安排还是从投资价值保护的角度加以考量。但是，居住权既然不能够出租、抵押、转让，收益的可能性本身有极为有限，所以，把居住权纳入一个收益的权能我认为还需要认真斟酌，可能还有一定的风险。

 　　赵秀梅老师关于我国台湾地区用益物权的介绍和梳理很全面，这里面有三个问题值得我们进一步思考。第一，关于区分地上权规定，区分地上权或者空间使用权当然是现代生活不可避免的现象，我们的物权编草案对这个问题没有太多体现，我想做一些原则性规定同时通过特别法加以完善也是比较现实的做法。留一个口子，将来《城乡规划法》或者其他的特别法里面再加一些内容可能是比较务实的思路。所以，我建议大家提出这个方案，加一点关于空间利用权的内容，为将来的立法提供一个空间。第二，关于地役权的完善。刚才赵老师也说了，我国台湾地区把地役权修订为不动产役权，适用的客体范围有土地和房屋，我国大陆物权法包括民法典物权编草案其实也有关于不动产役权的格局，只不过名字还是“地役权”的称谓。2007年《物权法》生效到现在已有11年时间，但是据考察，在交易实践和司法实践中地役权使用范围非常有限。我们就要去反思，立法过程中要讨论，为什么地役权这么一个传统的物权类型在《物权法》中承认了，但是在我们的实践中却应用很少，这种立法资源的应用是否有效率？也值得研究。我觉得地役权用得少可能有几个原因：第一，习惯，可能这不是我们中国人习惯的生活方式。第二，国有财产的范围比较大，集体所有权相对来说比较虚置。这样一个客观条件可能决定了地役权这样一个本可以有用武之地的制度在中国大陆用得很少，这样的制度怎么进一步提升它的效用，我们还是值得深入思考的。第三，关于占有推定和善意取得的改革，我认为用益物权里面应该有占有推定的一般制度，整个《物权法》和物权编草案始终欠缺登记簿和占有作为权利推定效力的一般制度，这一点是个严重欠缺。二是关于善意取得制度的完善，赵老师讲到了善意取得制度不适用于占有改定，这一点我也赞同。我们《物权法》虽然在交付的定义上没有区分交付的类型，但是在解释和学说上也认为占有改定不适用善意取得。善意取得制度的改造也应该是这次《物权法》和物权编修订的关键点，但很遗憾物权编草案对《物权法》的条文完全接受，没有任何改进和反思。实际上我们对不动产物权也适用善意取得带有极大的误导性，因为《物权法》第106条第1款第一项要求善意，善意的要件规定对动产是适用的，但是对不动产要求以善意为要件，造成司法实践中的极大混乱。换句话说，用善意这个要件来规制不动产善意取得就否定了登记簿的地位和效力，这跟物权立法的基本立场是背道而驰的，国家花一百多亿建立了统一的不动产物权登记制度，结果它的公信力和效力得不到肯定，还要用善意的评价标准来考虑不动产物权变动风险的分配和交易安全保护问题，这与我们《物权法》立法以及对统一登记的大量投入完全是相背离的。所以，我建议不动产物权交易安全保护的问题就明确回到登记簿的权利推定和善意保护这两个方面来就清楚了，动产物权考虑善意是比较合适的。事实上最高人民法院公报的几个案例中对不动产物权善意取得的理解都存在分歧，几个案例判决的要旨都是矛盾的，矛盾