中国民法学研究会2013年年会

暨民事立法与民法适用理论研讨会 

简报

 

第四期

 

分组讨论（上）

 

主办：中国民法学研究会

承办：西南政法大学

时间：2013年9月29日

 

        中国·重庆

 

   

会场二：物权法的解释与适用

地  点：（图书馆一楼学术报告厅）

时  间：13:30——18:00

 

第一节：13:30——14:45

 

主持人：

杨  震（黑龙江大学教授）

马新彦（吉林大学教授）

 

发言人：

陈本寒（武汉大学教授）：新类型担保法律适用问题的思考

翟云岭（大连海事大学教授）：论抵押涤除权制度

张  鹤（昆明理工大学教授）：应收账款质押的价值及实现路径

黄家镇（西南政法大学副教授）：不动产抵押权的善意取得与《物权法》第106条之适用

 

评论人：

宋宗宇（重庆大学教授）

申卫星（清华大学教授）

杨震：
    　今天下午,我们开始讨论，由我和马新彦教授主持第二小组的讨论，在开始讨论之前，先把我们的规矩定一下，我们第一节的时间是75分钟，四位发言人每人10分钟，两个点评人每人10分钟，然后有一点时间大家可以自由讨论，希望大家不要超时，超时的话，我们的第二、三节就没有办法完成了。下面，由我们的马教授主持。
 
马新彦：
    　非常高兴在这里和杨老师主持这场讨论会，刚才杨老师把分配的时间规定好了，先介绍一下发言人，一位是陈本寒教授，一位是翟云岭教授，然后是张鹤教授和黄家镇教授，每个人10分钟，首先邀请陈本寒教授做演讲。
 
陈本寒：
    　各位领导、各位专家、各位同学，大家好！本来没打算在会上发言，到了以后才知道安排了发言，然后我就说几句。我这次向大会提交的论文题目是“新类型担保法律适用问题”，这篇文章是我在去年向最高法院提交的一次咨询报告的基础上改写的。整篇文章写了五个问题，一个是目前实践中出现的主要担保类型、新的担保类型包括哪些；第二个问题是新类型担保客体是否都能纳入权利质权客体范畴；第三个问题是关于如果认定这个新类型担保属于权利质权范围的话，它的公示方法如何确定；第四个是新类型担保如果有一部分不能被认定为权利质权的话，它的效力怎么确定；第五个部分是我写完这个报告以后，就完善我们国家新类型担保的法律适用问题提的几个建议。这篇文章太长了，有15000字，涉及的问题也很多，所以不可能讲很多，我这里只谈几个主要的观点。
   　 第一个观点：并不是在任何特定权利上设定的担保都可以被认定为权利质权，作为权利质权的客体，必须符合两个条件：第一个条件就是它必须是动产性质的财产权利，用益物权和准物权是抵押权的范畴，不能纳入权利质权的客体范畴。第二，作为权利质权的客体，这种财产权利必须具有可流转性，这个是有法律明文规定的，法律上没有规定可以流转的话，不能作为权利质权的客体，最高法院提出的问题是关于企业排污权能不能作为权利质权的客体，因为已经开始了这种交易。我的结论是不可以，为什么？我们国家的《物权法》第224条第七项规定其他可转让的财产权利，这个排污权在我们国家，它的转让问题既没有现行规律的规定，也没有行政性法规规定，都是各个地方的行政规章在进行规定，所以从这个角度来讲，它无法交易。我在这个中间提到的一些理由大家可看一看，只是说试点、跨试点地区和非试点地区之间进行质押的话，这个怎么来认定？如果说允许这种排污权质押，那怎么来流转呢？我们国家实施指标控制，层层下放，如果说到了某一个省，它能不能完成这个控制呢？这是我说得第一个观点。
    　第二个观点：并不是任何公示的财产权利都可以作为权利来看待，目前的权利需要公示，我强调的就是公示方法的法定，如果进行了公示，公示方法不符合法律的要求，比如说法律规定是登记的，法律上你应该是背书，比如说票据质押，你采用交付的方法，这种情况下，你这种错误的公示没有按法定方式公示，即使你这个客体符合权利质权的要求，该质权仍然不成立。没有登记，你就无法告知第三人在权利上有一个排他性的担保存在，所以等于没有公示。这是我说的第二个观点。
   　 第三个观点：如果说，在新类型担保中间，如果它符合权利质权的客体要求，但是它进行了错误的公示，或者根本没有公示，没有公示的话，只是表明不构成权利质权，并不意味着这个担保无效。担保有效与否，需要我们依照附条件的法律行为的规定来审查，为什么这样说？因为，很简单，在大陆法系国家历来认为让与担保从本质上来说，它是担保所有权的附条件的让与，也就是说一个附条件的法律行为。那么，它不构成权利质权就不构成担保物权，就是不具有物权的效力，但是它不意味着不构成债权的性质，只不过它没有物权的效力，它是没有担保物权的效力，但是它是一个担保，是一个债权效力的担保，对双方是有约束力的。我们法院在审理这类案件的时候，经营权质押什么的，往往当时订立了合同但是没有进行公示，就不构成一个权利质押，我们说这个判决是错误的。道理很简单，公示是质权成立的必备要素，没有公示，权利质权是不能成立的，这也是公示原则的一个要求。但是，不构成物权和权利质权，并不意味着它就不可能构成担保，这个担保是债权性的担保，只要当事人之间的合意是真实的，是没有瑕疵的，就可以存在，只不过它是一个债权性质的担保，这是我说第三点。
    　最后一点，就是在司法实践当中，我们经常会出现这样的问题，一方面当事人以某种财产权利质押的时候，如果债务人到期不清偿债务，该财产归债权人所有。很多法院认为这个担保是无效的，理由是违反了流质的规定，我们说这个判决同样是错误的。因为流质条款并不会导致整个担保的无效，因为一个担保有数个行为，其中设立质权的合意和行使质权的合意，是两个不同的合意，现在是违反流质条款有瑕疵，因为说允许直接转移所有权，当事人不再经过变价程序，这个合意无效，但设立质权的合意仍然是有效的，不会影响这个合意。
    　我就说这么多吧，这就是这篇文章想反映的观点。关于法律适用，一旦界定不构成权利质权，建议人民法院在审理此案件时应当适用我们的《民法通则》第66条和《合同法》第45条关于附条件合同的规定，对担保行为的效力进行审查，谢谢大家！
 
马新彦：
    　谢谢陈教授，下面我请下一位老师发言。
 
刘耀东：
   　 大家好，我来自大连海洋大学，翟云岭老师委托我代为汇报，我们提交的论文在论文集的第1013页，题目是“抵押涤除权”。抵押权设立以后，抵押物为抵押人所有，所以说在大部分地区，也逐渐地允许抵押人转让抵押物，可以充分发挥财产的功能。但是，为了不使抵押权受到影响，抵押权人可以行使抵押权的追及效力。但是，抵押权的受让人为了保护自己的取得的所有权，在立法上有四种模式，第一种是替代清偿模式，就是清偿全部债务，因为抵押权具有不可分性，一部分债务未清偿，是不会消灭的。第二就是代价清偿，这个价格并不等于债务数额，就是说代价是抵押权人与抵押物受让人的一个交易，目的是为了使抵押权消灭。第三种是权利瑕疵担保。第四种方式就是涤除权制度。我们就是要澄清一下《物权法》191条的规定。王利明教授和梁慧星教授起草的物权法草案稿跟我们《物权法》第191条第2款非常类似，我们都把他解释为抵押涤除权制度。我们找到了它的源头，源于法国的习惯法，并在1804年《法国民法典》有规定，抵押物受让人可以向抵押权人提出了一个金额，往往并不等于债务人对债权人负担的债务金额，提出金额之后，抵押权人有40天的时间，你可以选择接受，也可以选择不接受，如果你不接受的话，负担增价拍卖的义务，你申请增价拍卖的这个增价金额必须要达到涤除金额的1/10，日本的民法典没有规定，包括意大利。我们国家的第191条规定，抵押人未经抵押人同意，不得转让抵押物，但是受让人清偿债务的除外。这个规定不是涤除权制度，因为在涤除权制度中，涤除权人在受让人提出的数额上有一个加价，而第191条没有增价规定。
   　 第二个认为这个规定不是涤除权的理由是，涤除权制度以追及效力为前提，抵押权的追及效力就是和这个涤除权成反比的。我们为了保护抵押权人的利益，我们国家的《民法通则》的115条和相关司法解释，规定了抵押人如果要在抵押期间转让抵押物，需要经抵押权人的同意，如果说我们又实行原来的规定，必须要经过原抵押权人的同意。这个时候，第一种情况，如果抵押权人同意就没有追及效力；第二种情况就是如果在抵押期间，抵押人没有经过抵押权人的同意转让抵押物，转让合同仍然是有效，只不过不发生物权效力，抵押物所有权仍然在抵押人手里，当然抵押权追及力也是不存在的，既然抵押权追及效力在两种情况下都不存在的话，那么后面以抵押权追及效力为前提的涤除权制度也就难以成立，所以说我们认为191条第2款是规定替代清偿而非涤除权制度。
 
马新彦：
    　谢谢刘教授，下面有请张鹤老师发言。
 
张鹤：
    　我提交的论文是在下册第1119页，昨天报到的时候我才知道我要发言，我发言的题目是“应收账款质押的价值及实现路径”。我国物权法规定了这种新型的担保，我们对这个课题进行了一些调研，在淄博市调研了6个农村信用社和2家银行，经过调研，发现适用应收帐款质押融资的数量是非常有限的。一方面是因为银行方面缺乏专业的和高素质的信贷人员来推广这方面的业务，更重要的是这个风险很大，比如说应收账款债权的安全性，还有应收账款债权权利凭证不特定，使债权随时可以转让、重复设质，还有银行的信用不高等等的原因，还有一些制度上的不完善，也使这个制度难以发挥功能。它的价值是不言而喻的，它的安全、效益、公平等方面的价值是不言而喻的。为了更好发挥它的价值，我们课题组认为在实现应收账款价值的时候，应该采取一些特殊的路径，比如说债权让与的时候，质权人与债权受让人之间的权利冲突如何解决；多重出质后的权利冲突；所有权保留卖方应收账款质押面临的权利冲突。我们认为在债权受让人与质权人之间的权利发生冲突的时候，应该是：第一种情形，第三人明知应收账款已经设立质押而受让的，并且质权人对该转让行为给予追认的，这个时候第三人同时受让该应收账款质押中的权利义务。另一种情形，在不知的情形，但质权人对该转让行为给予追认，第三人在受让应收帐款质押中的权利义务的同时，如果有损失的，可以向出质人主张损害赔偿。第三种情形是，受让人明知已经设质，而且质权人又不追认，该转让行为无效。另外的情形，是多重出质，这时候有权利冲突怎么办？这个时候，出质人将债权出质给甲方，又出质给乙方，这个时候有权利的冲突，这个时候，我们认为应分为不同的情况来处理。一个是余额再质，有200万，出质了100万，以余额出质应该遵守诚实信用原则。还有一种是在部分上面重质，这个时候可以类推适用《物权法》第199条关于抵押权顺位的规定。第三类情形，是所有权保留卖方与应收账款质权人之间的权利冲突怎么解决？这个时候，所有权保留只是在《合同法》里面有以分期付款买卖的形式加以规定，但是缺乏公示性，从所有权保留在未来的市场发展来看，将来可能被纳入登记系统而可以解决这个问题，因此，我们认为应采用登记优先的优先权原则。在这里面，接下来就是直接收取权的规定，我国《物权法》对应受账款的实行，可以适用动产质押的担保，但是许多国家和地区规定，入质债权清偿期和主债权清偿期到期的时候，质权人可以直接取得入质的债权，我们国家可以解释为一般债权质押债权收取权可以适用《担保法解释》的规定。我们认为，直接收取权可以作为将来应收帐款质押的实现方式。接下来要细分一下，当出质债权与主债权同时到期时，质权人可以不经同意而直接收取债权。还有就是应收债款债权已到期，但是主债权还未到期，这个时候，如果质权人同意次债务人向出质人履行，这个应该视为放弃应收账款质权。接下来就是出质的应收债款没有到清偿期而主债权已经到期的这种情形，质权人不能行使直接收取权。这是效率价值的实现的三个方面。
    　还有安全价值方面，安全价值方面就是我们应该认为完善的是企业的信用体系的建立，企业的征信法律法规的完善，还有企业信用监管体系的建立、企业失信惩罚机制的建立，加强对出质人和债务人的资信调查，选择合适的设质对象，对质权的标的要进行严格的审查，在论文中有详细介绍。还有违法授信规制机制的构建，在论文中也有介绍。包括质押合同的设定，通知次债务人的通知主体、通知时间、通知方式，论文中都有详细的论述，包括这个登记公示制度的完善，因为时间关系就不再一一的讲述。
 
马新彦：
    　我们这个省下来的时间，会让更多的在座的教授们发表言论，下面由请我们第四位发言人黄家镇教授，他的主题是“不动产抵押权的善意取得与物权法第106条之适用”。
 
黄家镇：
    　本人今天发言的题目是“不动产抵押权的善意取得与物权法第106条之适用”，对由此产生的问题进行教义学和解释学的解读。在我国的物权法上，不动产抵押权善意取得并不具有完全的规则，而是通过参照式或援引式地适用法条，具体表现为《物权法》106条第3款，规定当事人善意取得其他物权，参照前面的规定。此处参照，不是特殊的说明，相当于德国或我国台湾地区民法的准用，实际上是一种类推，这种准用的根据其方式的不同，可以认为是构成要件的类推适用、法律效果的类推、双重类推，从106条第3款来看，该款是法律的要件与法律效果的双重参照。类推不能完全的按照106条第1款的规定适用，其构成要件必须要做相应的增减。我们国家现在法学的主流观点，认为关于不动产抵押权的善意取得，其在构成要点上有这样的一个减少——合理价款条款。本人认为这种观点存在一点的视角盲区：第一，只注意到了不动产抵押权初次设立的善意取得问题，而忽视了不动产抵押权流转中的善意取得问题。因为不动产抵押权按照合同法和物权法的规定，应当是伴随债权流转而流转。债权让与采有偿让与，这个时候的不动产抵押权的善意取得仍然可能存在合理价格取得的问题。第二，这种观点只注意到了原始的不动产抵押权善意取得问题，而没有注意到因债权合同无效而导致抵押权的债权基础丧失而导致的不动产抵押权善意取得问题。产生这样的盲区可能是不动产抵押权的特殊法律结构所决定的，我们平常探讨的所有权善意取得的法律结构是双方的法律结果，而不动产抵押往往是三方法律结构，它有主债权债务关系，还有一个担保法律关系。按照物权法和合同法的规定，担保法律关系附随于主债权债务关系，这个时候就发生了一个问题，在设定抵押权时，可能物权人是有处分权的，但是因为债权的瑕疵而导致抵押权丧失基础，这个时候产生不动产抵押权可否善意取得的问题。不动产抵押权的善意取得可以分为四种类型。第一种是债权有效而抵押权利设定因处分权而发生了疑问，这种按照学术主流观点，要遵循合理价格要件，可以适用《物权法》第106条的规定。第二种是债权无效，但抵押在设定时是有效的。第三种是原始债权有效，抵押权设立也有效，但是在流转过程中出现瑕疵。第四种是原始债权无效、抵押权设立也无效，这种情形可以并入第二种或者第三种情形进行讨论。第二种问题的核心是探讨不动产抵押权的从属性与善意取得的问题。这个问题涉及在抵押权登记的时候的抵押权的确定性，债权也是需要登记在登记簿上的，这个时候在完成抵押权的设定登记以后，债权因为某种原因撤销就使得抵押权丧失了债权基础。此时，因为《物权法》第106条第3款仅适用于其他物权的适用，并没有明确说明债权能否适用善意，按照文义解释，得出的结论就是债权不能适用《物权法》106条关于善意取得的规定。现行法律体系的规定对债权的善意取得基本上持一个否定的态度，在这个情况下，抵押权的善意取得就成为法律上的疑问。从教义学的角度来说对这种情形并没有进行规范，而相反《物权法》第9条、第40条明显规定了不动产物权的设定、变更和转让，应该自登记时发生效力。此时，主债权无效，担保权无效的规定受到了一定的限制。在合同法上规定的主债权无效担保物权无效，是一种实质法律规则，而依据《物权法》第9条和14条的规定，抵押权登记并未注销，从形式角度来看，抵押权是存在的。而德国物权法对这个问题采用了一个反向拟制技术，比如说1000万的债权设定了800万的抵押权，后来债权无效，此时抵押权并不消灭，反向拟制800万债权是存在的。谢谢大家！
 
马新彦：
    　这次研讨会以这样的方式进行小组讨论，是这次会议的创新，以前的会议是没有这样的一种模式的，都是圆桌的那种，我觉得这种创新应该是收到了很好的效果。这种讨论一方面考研了报告人，他们要在最短的时间内要把长篇大作展示出来，另一方面更考验评议人，要他们在很短时间内要将主讲人论文的精髓了解到，然后进行点评。下面是点评，先是宋教授。
 
宋宗宇：
    　正如马老师说的，这么短的时间要做出一个基本的判断可能比较困难，不过对几位报告人的报告还是有一个基本的判断。
    　第一个判断就是在市场经济条件下，法律应该给市场主体提供更多的选择。陈本寒老师谈到的新类型的担保方式以及其他老师所说的，都面临这样的问题。所以说，我想无论从那个角度来看，为市场主体提供更多的选择，是我们立法的时候一个基本的出发点。
    　第二，担保物权不应当局限于担保物权，既使是担保物权也不一定局限于物权，因为从几位报告人的报告里面，我们发现一个有趣的现象，担保物权尽管是用了一个物权术语，其实担保物权到底是不是物权，大家可能还要打一个问号。在我看来，担保物权即使说它是一个物权，可能它的物权性已经非常稀薄了，有时候它长得更像是债权。
    　第三，担保物权要成为物权，应当具备一定的条件，比如说它对客体有要求，对公示方法有特殊的要求，那么从几位报告人的报告里面，我们发现，即使是不能判断是担保物权，至少我们给它贴一个债权的标签是没有问题的。
    　第四，要以一种开放的态度来认识担保物或者是担保权，比如排污权交易，尽管排污权交易到底能不能够作为一个担保权的客体还存在争议，但是我相信，从目前的发展的趋势来看，只要是排污权可以交易的、可以流转的，对它设置权利质，就是有可能的。
    　第五，最后一个报告人谈到的不动产抵押权善意取得的问题，其实无论是不动产抵押还是动产的抵押，确实在物权法上可能说得不是很清楚，但要结合有关的司法解释来判断，要成立这样的一个权利，可能不仅仅是要求善意，要求有一定的登记的方法或者是公示的方法，可能也是有相应的要求。谢谢大家！
 
马新彦：
    　有请申卫星教授。
 
申卫星：
    　非常高兴作为评论人对以上四位报告人进行一个学习的汇报，确实像马老师讲的，短时间总结是非常困难的事情。刚才四位进行的报告我都非常的感兴趣。
    　第一位报告人陈教授是担保物权的著名专家，他思考的新类型担保，我个人也持赞成态度，与刚才评议人宋宗宇教授的看法一致的。之前，我在这个地方，在西南政法大学作过一个报告，题目是“物权法定与意思自治”，我最后得出一个结论就是物权法定背景下应该尽可能多地规定一些可供选择的财产利用形式，这样的话就可满足生活的要求，具体到担保物权而言，就是提出更多的新的担保类型，诸如商铺的抵押。但有一个问题，我们永远无法列举一些可能的新型担保，在物权法定下，如何解决这个问题？这个是值得我们思考的，我个人的观点是在物权法定原则的坚持下，要根据物权种类区别对待，像所有权、用益物权要严格一些，对担保物权应该放得宽松一些，我们不可能穷尽列举所有可以抵押或质押财产，我们只要规定具备哪些品质的财产可以抵押或质押就够了。第一，这个东西值钱，第二，这个价值容易变现，第三，确保抵押权人对变现的价款享有优先受偿权。我国沿袭德国传统，实际上我们发现有一些弊端，就是我们过分关注于如刚才讨论到的流质约款问题，都拘泥于传统的框架，07年的《物权法》和95年的《担保法》相比而言没有很大的进步，仍只有抵押、质押、留置三种担保，只不过在抵押中增加了浮动抵押，此外，没有新的东西增加。其实如果我们进行一些了解，我们会发现我们规定了很多的担保制度，并没有发挥很好的效果，我们说抵押是担保之王，并没有太多适用，就像张老师也提到了抵押的成本高，设立的成本高，还有进行登记、拍卖。这就给我们一个很大的启发，我们设立的制度，在市场经济当中是不是发挥了作用？我们认为好的制度都是安全的制度，我们希望设立的这个制度使得民众使用这个制度不会吃亏，但是实际上人们会用各种各样的方法来规避，制度过分的严格就会阻碍市场的发展，具体到第一个可能要考虑的就是未来担保法的改革，不应该严格的区分什么是抵押、什么是质押、什么是留置以及是否需要转移占有，特别是讨论权利质押还是抵押问题，毫无意义。在只要担保物有价值、容易变现、可以保障优先受偿的条件下，我们的制度有很大改进的空间，如流质约款，当事人可以自主约定。
    　第二点，物权法定与私法自治之间的关系。法律应赋予自治的空间，其不仅是个人的要求，也是对经济发展的尊重。在平衡强制与自治之间，法律应尽可能进行最小的限制。包括第二位发言人谈到的涤除权，也介绍了日本法的规定，要求不允许第三人行使清除涤除权的抵押权人，增加10%的价格进行拍卖，这个规定也反映立法对当事人意思自治的限制。这就需要反思对当事人意思自治限制的正当性，这回到了一个根本的问题，我一直在思考民法的体系，就是内在体系和外在体系。对自由的限制包括两个方面，一个是信赖，一个是管制。今天就谈管制这一块，国家管制一个比如说关于物权法的类型有那些，关于涤除权又怎么设定，这个管制的正当性在哪里？实际上我们真正需要的法律不是一个通过课本画下来的，而是生活中能够发挥实际作用的。最后一个发言人昨天晚上就跟我谈了报告题目，对他的报告我是从很赞成的方向来表达这个评议，但是他的报告当中有两点可以考虑的，开始提到的106条第3款对其他物权转让的规定的准用就是类推，这需要论证的过程，两者是否一样？还有一个就是他后面的分析，我觉得很好，就是抵押权担保主债权被撤销以后，抵押权是否可以善意取得，他分了几种情况进行讨论，我觉得非常有启发性。我们认为德国法是古板的、传统的，但德国法在担保制度方面远远走在我们的前面，一个特征表现为，我们的担保物权还仅是具有担保债权实现这样功能，而在现代的担保当中，担保可以主动的出击去促进资金融通，和金融交易紧密结合在一起，如德国法80%是土地债务，20%是抵押权。德国法上有保全型抵押权和流通型抵押权，除非有特别约定，否则抵押权是可以流通的。不管保全型还是流通型抵押，都具有从属性，而土地债务没有。最大的启发在于我们的抵押实现就是卖房卖地，而他们则是流通抵押，这是有保障的。流通型的抵押可以善意取得。我们需要思考法学究竟面向什么层面来发展？是一个简单的逻辑推演还是满足我们的生活的需求，如果面向生活需求，我们的担保是确实落后。要学习陈教授所讲的提供更多可供担保的财产类型。学习第二个报告人所讲的关于涤除权的增价拍卖要求，增强抵押物的流通性。学习第三个报告人所讲的，不应该只是把一个制度写在法律上就可以了，而是要通过实证研究来保障书面上的法律可以适用于生活之中。学习最后一位报告人所讲的，如何将传统的保全型担保、流通型担保与我国的担保法进行一个系统的整合，依此促进经济发展、满足经济生活需求，这才是我们未来担保法的发展的正确的道路。这是我对四位评论人的评论，谢谢！
 
马新彦：
    　谢谢申卫星老师，他的点评不仅仅有对四位发言人报告的评价，而且还寻找到了他们四位最闪亮的点儿，他的点评非常到位。我们还省15分钟的时间，我们就自由讨论，现在我把话筒交由杨老师，由杨老师主持自由讨论。
 
杨震：
    　刚才每一个报告人都是10分钟左右，剩下15分钟是自由讨论时间，对四位报告人和两位点评人的观点有一些不同想法和论点的话，大家可以上来发言。
 
李昊：
    　我来自北京工业大学。我想请教专家两个问题，首先是刘老师，关于涤除权的问题，我们国家物权法实际上是没有涤除权的功能，那么这个功能是出于什么样的考虑，是否过于倾向于保护抵押人一方的利益，一方依法律设定了抵押权以后，同时赋予他的交易对手有一种涤除权，是否对抵押权人的考虑不周？第二个是想请教黄教授有关善意取得的问题，非常高兴能听到申老师的点评，申老师讲得很清楚，正好黄老师也做过这个课题，我想说，黄教授您刚才举的例子当中抵押权的善意取得，但是由于债权本身效力问题，那么抵押权是否还能够存在，至于抵押权不能善意取得，我看您主要的理由是抵押登记不周，这种情况下是不是基于法律行为导致担保物权消灭的，或者是不是基于物权法的规定而引起的非法律行为的物权变动，是不是有必要进行区分？
 
刘耀东：
    　涤除权确实看起来，它的功能主要是保护抵押物的受让人，在抵押权人基于抵押权的追及效力向受让人实现抵押权的时候可以保护自己，起到一种巩固和防御的作用，但你要问是不是对抵押物受让人保护过大而有害于抵押权人，确实我觉得它还是更大程度上倾向于保护受让人的利益，谢谢！
 
黄家镇：
    　谢谢，在德国法上对于物权变动发生的原因进行了区分，以法律行为而发生的物权变动不经登记不发生效力，基于法律规定原因而发生的物权变动采取限制主义，不经登记不得处分。债权因为什么原因而消失，是不会写明在登记簿上的，因为在德国民法典上有一个要求，对于债权的登记是有一个限制的，就是与抵押权无关的相关的信息是不出现在登记簿上的，以防止过多地登记债权原因而使得无法清晰得表明物上权利和相关的法律关系，因此在这个地方不动产抵押权的善意取得，因为债权无效会不会撤销而善意取得并不需要区分是否因法律行为而发生状况，谢谢！
 
刘保玉：
    　几位发言让我很受启发，黄家镇教授谈抵押权的善意取得，特别考虑到了因债权转让而引发的抵押权善意取得问题，确实以前我们忽略了这个问题，但是在这个研究会内容里面，我认为这里似乎还有一个地方没有更多地考虑，就是抵押权不因债权而转让的时候，什么情况下第三人可以取得抵押权，其中一个最重要的问题抵押权要不要办理移转登记。这个在我们现行登记办法里面规定的非常模糊，学者想当然地认为应当办转让登记，但是不办，即使没有办理转让登记对抵押人来讲也是没有影响的，对其他利害关系人也没有影响，对国家也没有逃离税费的影响。就是说受让人要实现抵押权的时候，你要对抵押物提出异议，是不是要先去办抵押权登记然后去实现抵押权，这还有考虑的必要。刘老师讲到的国外的涤除权问题，我们国内是比较忽视的，但是我们中国的制度未必一定和国外一样，我们可以根据我们的情况加以改变，我们国内大多数人认为物权法规定的还是涤除权，这个规定是不是合适，有讨论的地方。张鹤老师提到的，在我们的国内所有权的保留制度是没有办法进行公示的，以至于保留所有权的本人可能会遭受损害，我们出卖人可以不保留动产所有权，直接把所有权移转给持有人，然后设立动产抵押，这个是可以公示的，就是不需要把这个保留所有权进行登记，这样可能更简便一点，谢谢！
 
杨震：
    　谢谢，还有哪位？
 
提问者一：
    　陈教授对担保有深入的研究，我也非常同意您的观点，但是基于物权法的公示等，在法律没有规定之前，将以新型权利为客体的质权作为附条件的法律行为来对待，我有一个疑惑，包括对有效性的判断的依据。第一，您提到的条件为债务清偿，但是债权的实现是一个债务消灭，能不能把它当做条件来对待，这个要考虑一下。第二个问题就是合同法要解决的问题，就是说体把债权行为作有效性的判断，有效性判断的依据可能不是仅是依据《合同法》52条、53条的规定，就是说要区分生效和有效，这是我想说的两点。
 
提问者二：
    　我非常同意申卫星的点评，特别是某一个规则、某一个制度涉及到的价值取向和功能这个想法非常好，现在有一种说法是，我们的合同法是国际性的，物权法是本土性的，在这个问题上如何得体现我们物权法的特点，这个问题也是值得我们审视的，我们要考虑物权法的基本功能和趋向。我想大家要思考，从功能的角度去理解，关键是这个制度的“度”掌握在哪里？要保护抵押权，也要保护抵押权人的利益，这个值得我们大家思考。
 
杨震：
    　谢谢各位的点评和发言，本节讨论结束。
 
 
 

第二节：15:00——16:15

 
主持人：
费安玲（中国政法大学教授）
韩  松（西北政法大学教授）
 
发言人：
马新彦（吉林大学教授）：论不动产占有的公示效力
徐  洁（西南政法大学教授）：再论特殊动产物权变动规则及其解释
张  鹏（苏州大学副教授）：物债二分体系下的物权法定
李  宁（山东大学博士生）：不动产动产化与动产不动产化——《路易斯安那民法典》的启示 
 
评论人：
高富平（华东政法大学教授）

 
韩松：
    　尊敬的各位老师，我们下面开始第二阶段的小组讨论，由我和费老师来主持，发言的有马新彦老师、徐洁老师、张鹏老师、李宁博士，评论人是高富平老师，费安玲教授既是主持人又是点评嘉宾。下面我们先请马新彦老师发言，大家欢迎。
 
马新彦：
    　我这个论文题目是“论不动产占有的公示效力”，几次在北京参加人民大学和最高人民法院主持的司法解释的讨论会，当时就在解决一房多卖这个问题上，对若干个买受人的优先顺位进行一个评判，几乎所有人认为是登记优先，少数人认为对不动产进行占有的优先保护，我这篇论文就是几次参加研讨会的感受。就是想怎么样能够使得占有的买受人优先受到保护在理论上能够得到证成，最根本的方法就是要对不动产占有赋予公示效力。我这篇论文分为三个部分，第一个部分是对不动产占有公示效力的正当性进行论证，第二个部分是对不动产占有公示效力认定之后几个方面的理论梳理，第三部分是对不动产公示效力条文应该怎么设计进行阐述。因为时间关系，可能不会展开具体的论证，我就把主要观点说一下。
    　在论证不动产公示效力的基础上，我首先谈到了如何理解不动产公示效力这个问题。我认为不动产占有公示效力，就是基于买卖合同的取得不动产占有的买受人对不动产的占有，具有公示权属主张的效力，法律基于不动产占有的事实推定后买人具有调查义务。当后买人违反了这个义务，法律就推定后买人应当知悉标的财产上应当存在的权属争议，从而否定后买人的善意状态，进而否定后买人权属主张的优先性。即便后买人进行了登记，但是实际占有的先买人可以实际获得和已经登记一样的对抗后买人的效力，这是我对于不动产占有公示效力的一个阐释。
    　在论证正当性基础的时候，分为两大方面：一个是内源性正当基础，另外一个是外源性正当性基础。在论证内源性正当性基础的时候，我主要是从三个角度来论证：第一个方面，从占有的推定效力来看，占有公示效力具有正当性，无论是动产还是不动产，从占有所表现出来的权利外观，推定他就是权利的所有者。就动产和不动产的占有情况来看，我个人认为，不动产的占有在稳定性，排他性和公开性等各个方面的程度远远要高于动产的占有。我们能够认定动产的占有具有公示效力，从这样的角度来看我们也应当认定，不动产的占有应当具有公示效力。更何况从传统法来看，占有一直是具有权利推定的效力的，只不过现代法把登记作为不动产公示唯一的方法，淡化了占有的公示效力。但是如果说我们放弃了占有公示的功能，把登记的公示功能强化或绝对化可能会导致很多的弊端。内源性正当性基础第二点，就是从占有人合理信赖这个角度来谈的。占有人的合理信赖一直是物权法规范的最基本的诉求之一，更严格来说，是我们现代法更重要的一个标志。现代法在很多的方面，在与另一方当事人利益冲突的时候，都更倾向于保护赋予了信赖的当事人的利益，甚至是在公平原则、自由原则和信赖原则发生冲突的时候，现代法也通常是站在信赖原则的角度之上，来舍弃一方当事人的自由意志，甚至舍弃公平来保护合理信赖这方当事人的利益。那么在不动产占有的情况下，占有人基于对出卖人登记的合理信赖，然后履行了买卖合同，取得了占有，这个占有不是简简单单拿到了这个房门的钥匙，而是通过这个占有又有一定的信赖的利益的损害，比如说装修房子、改善房屋、购买家具，这样肯定会有一些信赖利益的损害，只有保护了合理的信赖才能避免这个损失。所以，从保护善意占有善意合理信赖的角度上说，也应当赋予占有的公示效力。内源性基础的第三点就是，从后买人的主观状态来看，也应当赋予占有人占有的公示效力。对于先买人的占有，后买人应当具有一定的调查义务。美国的学者有一句话非常有说服力，“土地本身就是一份人人可以查阅的手稿，谁想进行不动产交易，谁就具有查阅该手稿的义务，明明知道别人占有而不去进行权属的调查是他的过失，在过失的情况下就难以断定他是善意的，在这种的心态下我们就应该赋予占有的公示效力。”从外援性正当性基础来看，有两点：一个是赋予了占有的公示效力，一方面可以预防一物二卖，另外一方面是在一物二卖发生的时候，他可以以最恰当的理由保护先买人的合法利益。这是我对占有公示效力的正当性基础做的论证。
    　那么我梳理这一部分，梳理了几个方面：一个是不动产占有公示效力与登记公示效力之间的关系。我的观点是在正常情况下，登记仍然是不动产所有权取得的一个有效要件，就是不动所有权的公示方法，在特殊情况下我们要承认不动产占有的公示效力，比如说在一物二卖的情况下，先买人买到了进行了占有，后面的买受人无论在签订的买卖合同后是否对房屋所有权登记，我们在这样的情况下应该承认先买人的占有具有公示效力。第二个问题就是不动产登记公示效力与不动产善意取得的问题，我们现在的善意取得就是说不动产登记主要是通过不动产的登记来断定他是否善意，在我们承认了不动产占有公示效力的情况下，我们不仅仅是看登记，而且要看占有，如果他仅仅相信了登记的权属而没有考察占有的情况下，我们不能够认为他是善意的。第三个梳理了一下不动产占有公示效力和无权处分的关系问题。
    　最后在条文设计方面，我简单说一下。我觉得我们要对什么样的占有具有公示效力应该做一个明确的规定。我认为这个占有必须是公开的、明确的和排他的。此外，在导致所有权变动的原因行为发生的时候，占有人必须是已经实现了现实占有。这是我的几个基本观点，谢谢！
 
韩松:
    　感谢马老师精彩的报告。下面请第二位发言人西南政法大学徐洁教授为大家做报告。
 
徐洁：
    　今天我报告的题目是“特殊动产物权变动的规则及其解释”，关于这个主题国内同仁已经讨论很多，这里不揣冒昧，也就这个问题谈一些意见，我也想借此机会对最高法院的司法解释做一点评价。
   　 所谓特殊动产就是《物权法》的第24条规定的船舶、机动车、航空器这些大型的交通工具，24条是关于特殊动产基于因法律行为发生物权变动的规则，根据该条，这些特殊动产的物权变动有赖于登记的完善，登记之前的物权变动可在当事人之间发生效力，但是未经登记不能对抗善意第三人，也就是取得的物权是不完全的物权，这种模式就是登记对抗主义，但是24条没有规定这些动产何时发生物权变动，因此只能借助体系的解释方法推论出交付是他们物权变动的形式要件。这样特殊动产的物权变动规则就构成了交付成立、登记对抗的模式。关于这个模式问题，有很多不同的意见，因为时间的原因，我不再这里讨论，我只是提出观点。
    　交付成立、登记对抗的模式，与日本惯行的登记对抗主义是一致的，但是采用交付作为物权变动的形式要件又与日本不同，更强调交易人之间的物权变动的清晰性，由于这种模式强调登记的对抗意义，所以特殊动产的交付与普通动产的交付在效力上有很大的差距，最大的区别就是对抗意思很弱和完全没有公信力。在这种立法背景之下，为了解决特殊动产多重买卖时标的物归属问题，最高法院提出了一个解决方案，就是买卖合同司法解释第10条第4款，“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。”这一解释的立场，是优先保护因交付而占有特殊动产的买受人，而不是登记为所有权的买受人。这一立场的本质，就是交付优先于登记或者是交付对抗登记。这就和《物权法》第24条的立场完全对立了，因为也受到了学者的普遍的批评，我也是批评者之一。我曾经试图通过论证来阐明无论怎样对《物权法》第24条进行解释，都不可能推导出最高法院的立场，以此来否定该解释的正当性，但是在后来的研究当中我发现这样的论证也是多余的。因为现实情况是这样的，特殊动产合法登记必须是以买受人的现实占有标的物为前提，以机动车为例，公安部发布的《机动车登记规定》明确要求办理机动车所有权转移登记，买受人应向登记部门交验机动车，这个规定意味着如果买受人没有占有机动车就不可能完成登记。而最高法院确立优先保护占有人的规则设立的是这样的一个前提，那就是如果其中一个买受人以受领交付而占有标的物，另外一个买受人必然是在没有受领交付的情况下办理登记的，这实际上将登记和交付彻底分离并加以对立了，这样设立前提就等于是承认登记是可以在没有受领交付的前提下发生。这说明解释者根本就不了解实践操作。
    　那么，没有受领交付但是办理了登记的情况有没有可能发生呢？当然有，但是只可能是没有受领交付的买受人采用非法手段办理的登记，有人说对不法登记行为不应当保护，这个观点我是赞成的，但是最高院确立这条规定的时候，并没有以这种登记是非法为前提，而仅是推断买受人没有受领标的物但登记为所有人，所以这种推断存在着明显的漏洞。因为在现实生活当中甚至还可能出现占有机动车的买受人与登记为所有人的买受人都完成了受领交付的情况。例如出卖人甲将A车出卖并且交付给乙之后，A车存在瑕疵，甲取回维修，又将此车卖给丙并且办理登记，办完登记后甲又以瑕疵为名取回A车交还给乙，这就形成了占有和登记并存的情况，而且二者都完成了受领交付。在这种情况下按照司法解释的规定，优先保护占有人对登记的买受人丙来说难谓公平，这个问题就出在最高法院作解释的时候完全把这种情况忽略了，这种情况的确是小概率事件，但是最高法院在设定前提的时候不应该忽略这种小概率事件。如果我们把它和非法手段办理登记过户进行比较，采用非法手段办理登记过户同样也是小概率事件。最高院为何要厚此薄彼呢？这里难以找到具有说服力的理由。所以基于上述分析，法院在处理特殊动产二重买卖的标的物归属的时候，如果面对占有人和登记人并存的情况，应该审核的最核心的问题，应该是登记活动是否存在违反法定程序的情形，比如有没有交验机动车，如果交验了登记是有效的；如果没有交验，登记不合程序。对于这个问题，《机动车登记规定》第49条说的很清楚了，对行为违法或者是违反法定程序的登记，撤销机动车的登记，在这种情况下法院就无须创设其他的规则，直接依照行政规章的规定做出撤销其规定的裁判即可。产生的效果就是使占有机动车的买受人获得保护。现在最高法院创设了占有优先于登记的规则，虽然也能够实现撤销违法登记，保护占有人利益的目的，但是这个规则有可能伤害那些合法登记的买受人。所以说这个解释我认为是有画蛇添足的嫌疑，我对这个问题的结论是：法院在审理特殊动产多重买卖的时候，应当依照24条的规定，推定登记所确定的所有权有效，并且承认登记的对抗力，如果查明此登记违法法院可以依照行政规章撤销登记，使占有人的所有权得到保护。如果登记人是恶意第三人,那么也可以依据《物权法》第24条的规定对抗恶意的第三人，总之最高院的规定规则我认为是没有必要的，建议废除。
  
韩松：
    　感谢徐教授的发言，下面有请苏州大学张鹏教授发言。
 
张鹏：
    　这一次我汇报的题目是“物债二分体系下的物权法定”，文章内容也比较长，我把主要的观点，给大家汇报一下。我有几个观点：
    　第一个观点：我认为，物权的概念以及物权债权区分的现行标准，和我们现实的法律实况有很大的差距。我们现在的物权的概念主要认为物权具有支配性和决定性，但是通过规范进行检验发现并非如此。比如支配性的界定，有一些是可能对物的支配但是可能并不是物权，比如借用人对物的占有，这种对物的占有不是物权，是一种支配不是物权；有一些是物权并不具有支配性，比如德国法上的土地上的物上负担，是请求给付，但是我们也把它理解成为一种物权。如果以绝对性来检验这个标准也不行，比如有一些权利的话，它可能具有绝对性的效力，但是不是物权，比如说预告登记，经预告登记获得请求权，它还是个债权；有一些权利是物权，但是可能并不具有绝对性，在我们的国家的土地承包经营权、地役权在登记之前也并不能够对抗第三人；有些权利既有绝对性又有支配性，但仍然是债权，比如说各个国家采用的一定条件下赋予具有对抗效力的承租人对租赁物的使用权，但是还是债权。我认为现行物权概念和物债区分标准，和实况有很大差别。我个人觉得，主要是潘德克顿学派包括萨维尼在创设物权债权二分对立之前以及历史背景的需要的特殊原因。  
    　第二个观点，物权法定原则事实上承担了区分物权和债权的标准的重任，如果说支配性和绝对性不能够区分，那用什么来区分呢？可能就是物权法定原则，如果列入了法定种类的权利就是物权，没有进入这个名单的我们就只能把他称之为债权，就是很形式主义的一种划分。也有一些学者有一些类似的陈述，这个也不展开了。
    　同时，由于这个历史的原因，因为物权、债权来源于对人权和对物权，对人权和对物权到物权和债权的演化过程中，我们的物权实际还延续了对人权和对物权的区分标准，能够对抗第三人的效力的权利才是物权的核心。我们物权法定的选择的核心并不是说对物的支配利用类型必须要法定，物权法定的核心是你对物的权利，能不能对抗第三人，是不是具有对抗第三人的效力，这样的权利要法定。至于说是不是支配我觉得不重要，比如说我们的国家的承租人优先购买权，为什么08年司法解释把《民通意见》108条废除，09年做出了一个债权性质的规定，就是违反了物权法定。所以说物权法定原则实际上承担的区分物权和债权的重任，当然物权法定原则也有很多的缺陷，这就不展开来讲了。物权法中所规定的物权种类和现实生活中的物权种类真的差距很大，这个实际上是我们的国家的实况，物权法定原则没有得到很好的贯彻。
    　第三个观点，我认为特定物上的物权和债权的本质都是共通的，都是人对于物的支配，就物权而言人对于物的支配很简单，对债权来讲实际上也是人借助对他人行为的中介来达到这种支配，比如说归属的支配，或者是买卖关系中通过请求交付达到对物的归属的支配，在买卖关系中买受人的权利和抵押关系中抵押权人对物的权利，本质上有很大的区别吗？应该是都是对物的支配。在德国法上会做出两种不同的解释，但是也是非常形式化的解释，是一种逻辑化的假设。这都是法律上的拟制造成的一种分类，所以说我认为特定物上物权和债权有一定的共同性。
    　第四个观点，特定物上的权利绝对效力对抗第三人的来源，或者是来源于法律的政策考量，或者来源于当事人自治授予。物权具有支配性就一定能够对抗第三人吗？我不赞成，权利的效力都来源于法律的授予，法律为什么会授予，一个方面是基于特定的政策考量，在在先物权的占有情况下，如果恢复的话成本比较大，所以在先物权就优于在后物权。在有的情况下也可以不遵守这个规定的，比如浮动抵押中，在先的浮动抵押就不能对抗在后已经取得所有权的购买人。《合同法》第286条中建筑工程承包人对建筑物的优先受偿权，可以优先于抵押权但是又要落后于预售商品房购买人的债权，这个完全取决于法律的考量。另外一个方面应当赋予当事人一个自治的权利，他可以在物上创设权利，那为什么不能决定哪个权利优先哪个权利落后呢？这都是权利人权利的体现。当事人怎么来决定怎么来体现这个权利的优先呢？这个就可以通过登记制度来体现这一点，我们国家的《物权法》中199条中说登记的抵押权优先于未登记的抵押权，登记的地役权优先，可以体现当事人通过登记这种意思自治的形式决定哪一个权利优先，所以我最后文章的结论就是说能不能通过开放特定物的债权的登记来弥补这样的物权法定原则所产生的不足，同时对现行的物权法冲击不大，物权概念、物债二分体系都可以保持不变，只需要在未来的不动产登记法中对登记的范围做出规定，这只是我的一个思路，谢谢。
  
韩松：
    　谢谢张鹏教授，下面请山东大学博士研究生李宁发言，大家欢迎。
 
李宁：
    　各位老师下午好，我的论文题目是“不动产动产化与动产不动产化——《路易斯安那民法典》的启示”。文章分为三个部分：第一部分是不动产与动产区分的物理性标准及异化；第二部分是《路易斯安那民法典》中不动产动产化和动产不动产化；第三部分是介绍对我国的启示。
    　第一部分是不动产和动产区分的物理标准及异化。现在国内有很多文章有所介绍，通过个人查证，我觉得《路易斯安那民法典》面对不动产和动产冲突和互相转化的相关制度具有自己的特色，同时具有借鉴意义，所以说就想介绍一下。
    　文章的第二部分是文章主体，《路易斯安那民法典》到现在应该说有四部，1808的民法学说汇纂，1825、1870以及截至到现在还没有修订完毕的现行《路易斯安那民法典》。根据现行民法典第471条的规定，他们在区分不动产和动产的标准上依然是物理性标准，但是这个并没有限制或者是妨碍到个人意志在动产和不动产定性上产生的影响，比如在不动产动产化方面，第474条预置动产的规定，在动产不动产化方面，466条规定的建筑物构筑物的组成部分，以及467条因宣告的不动产。
    　下面首先说一下预置动产制度，按照《路易斯安那民法典》的解释是，预置动产制度是依据路易斯安那民法法学理论、1870年《路易斯安那民法典》和特别法制度制定的，根据我自己的考证以及结合路易斯安那一些教授的观点和1870年《路易斯安那民法典》是以法国法为基础的证据，我认为《路易斯安那民法典》和法国民法典在预置动产制度上是有着一定的关系的。但所有权的变动问题上，《路易斯安那民法典》和法国民法典都是采用的债权预置主义，所以说这个最大的问题就是即将成熟的庄稼和果实的买受人与庄稼果实所在地的所有权人对庄稼果实所在地的土地的土地交易权第三人之间可能会产生争议，为什么会产生争议呢？是因为预置动产是物理形态上的不动产，是法律上的动产。预支动产买卖案应该是动产买卖，基于双方意思表示一致就可产生物权变动，但是作为物理形态的不动产因为没有登记就不可能对抗第三人，因为缺乏外部表征，推定这些预置动产归土地所有人所有，但登记除外。但是我是认为占有转移如果具有外部表征的话也是可以产生预置动产对抗第三人的效力，比如签订合同以后对未采摘的果实进行采摘，对未收割的庄稼进行收割这也是可以的。
    　相对于德国和日本将树木未分离的果实赋予独立所有权，我觉得《路易斯安那民法典》的精妙之处第一点是尊重了当事人的意志，第二点是没有像法国民法典那样将预置动产扩展到矿石等等，它只限于即将成熟的庄稼和未采摘果实。这一点上是与建筑物有一定的区分的，因为未采摘的果实或者是即将成熟的庄稼，他们的原有形态是短暂的，这就限制了一物二卖的现象。
    　第二个是不动产附着物，《路易斯安那民法典》第446条连续做了可能四次的修订，实际上还没有脱离1978年的规定，1978年第466条规定了两款，第一款规定的是永久附着于建筑物或者构筑物的物，包括管道、取暖以及其他物。第二款规定的是附着于不动产，除非造成实质损害，不能将之移除的物。实际第466条还是来源于法国法，但是与法国法有不同，法国法上规定了依其用途成为不动产，要求不动产和动产同属于同一所有权人，而在《路易斯安那民法典》当中已经不再作要求。第466条第一款的规定包含了不确定的概念，对“其它”的解释也是当时产生了很大的争议，到最后是他们采取的是加入了一个社会期望的概念。然后是第3217条对动产，和3249条、3271条对不动产设定了特别优先权。
    　第三块是因宣告的不动产，《路易斯安那民法典》第467条的规定，因宣告的不动产是指与其私人居所之外的不动产以上的，起维护或改良不动产的作用，并归于不动产所有人的机器、家用电器及设备，因不动产所有人的宣告而为不动产的组成部分。这个法条实际上也是和法国法有一些相同，但是他比法国法的规定更为苛刻，在动产方面只限于机器和家用设备，不动产上仅限于私人居所之外即我们所说的商品房之外。第二点是动产必须置于或者是附于不动产之上，且起维护或者改良不动产的作用。第三点是动产和不动产属于同一所有权人。我看文章的过程中发现，我们国内对俄罗斯民法典规定将航空器、船舶规定为不动产甚为推崇，我认为《路易斯安那民法典》的因宣告的不动产是更具有意义的，因为因宣告的不动产实际上是登记性的不动产。
    　第三部分是启示，我觉得是一种思考。比如说预置动产方面，我家乡存在着西瓜供销的过程中无法预知全部、全额，到一定的时间内来采摘的买卖合同，对不动产附着物或因宣告的不动产这一块我认为对二手房的房屋买卖和抵押物的范围上可能有所借鉴，谢谢。
  
韩松：
    　谢谢四位发言人的精彩发言，下面请高富平老师点评。
 
高富平：
    　非常高兴有机会聆听四位发言人的演讲，因为实现没有看过这些论文，在短暂的时间内都讲了这么多话题，我也是根据我的理解稍微谈一点想法。
    　第一位马新彦教授讲了物权法里面重要的问题，就是不动产占有的公示效力问题。我觉得这个问题比较关键，实际我也思考过很长的时间。当我们物权法出来以后，不动产都是以登记公示的，占有还有没有公示效力，在这个课题上，我也觉得是有效力的。我一直认为是占有也是有公示效力的，今天听了马教授讲了系统地阐述了这个问题。她觉得，尤其她提出来的在一房多卖的情况下，先买人如果占有了这个房屋，那么他可以对抗后买人的登记，就是优先保护登记，他论证了他的正当性。因为他信赖了前面的登记，他也要保护我们的后买人的问题。这里面涉及到我们在国家买卖当中，买主的登记义务的问题。实际上他的理论可能主要是在构建我们的买卖过程当中的，买受人买房的时候需要有一些注意义务。按照我们单一的不动产登记的公示理论，只要查验登记薄就可以推定他是善意的。这种思维是比较简单的，忽略了登记薄的权利人和实际占有人不一致的时候，买受人是否还要查问占有人的权利情况。我觉得她的这个理论不仅是适用于一房多卖的情形，而且适用于所有的登记薄的权利人和这个房子的实际控制人不一致的情况下，比方说租赁也是这样的。承租人的优先购买权从哪里来？就是买受人应该知道出卖人他现在是不占有这个房子。占有的人他享有什么样的权利？是租赁的权利还是先买的权利？也可能是先买的但是没有登记，所以这个义务就可以简化我们现实当中很多案子的判决，就是说我们不能因为第三人看到了并且相信登记薄就认为