中国民法学研究会2013年年会

暨民事立法与民法适用理论研讨会

简报

第四期

分组讨论（上）

主办：中国民法学研究会

承办：西南政法大学

时间：2013年9月29日

中国·重庆

会场一：民法总则的制定
地  点：（模拟法庭二楼报告厅）
时  间：13:30——18:00

第一节：13:30——14:45

第一节：13:30——14:45
主持人：
张玉敏（西南政法大学教授）
孙宪忠（中国社会科学院法学所教授）
 
发言人：
易继明（北京大学研究员）：论私法的统一
简资修（台湾地区“中央研究院”法律学研究所副研究员）：过失作为私法原则
易  军（中国政法大学教授）：私法上“法不禁止皆自由”的精义
王冠玺（浙江大学教授）：中国民法的回顾与展望
 
评论人：
渠  涛（中国社会科学院法学研究所教授）
段  匡（复旦大学教授）
 
张玉敏：
    　今天下午的学术讨论现在开始，这一个单元由我和孙宪忠教授来主持，我对民法的问题非常感兴趣，一直关心民法的发展。
    　今天这个会，由我和孙老师共同来主持，刚才我们商量了一下，一共有75分钟的时间，四个发言人每人发言10分钟，两个评论人每人评论8分钟，剩下的时间做一点互动。现在请北京大学的研究员易继明教授做报告。
 
易继明：
    　尊敬的主持人，各位嘉宾，我今天谈的这个题目比较宏大，我简要谈一下我的思想观念，我认为在中国的民法典制定过程当中，其实就是一个中国的私法怎么样统一，如果我们抛开了立法者或者某一个法学家言论的话，我们从庞大的趋势当中去找线索，我觉得还是能够找到一点。
    　我想一个方面就是谈哪些构成私法统一的线索。第一个是历史性的，我们总是立一个要打碎一个，我觉得这种做法可能缺乏合理性的分析。按照一种新的说法，说我们现在所面临有“三统”的话，我们有中华民族传统的，有马克思主义，还有面向市场、面向法治的，如果能够把这“三统”结合起来，适应中国社会，寻找我们的一些脉络，来尊重这个历史，而不是说在目前的场景下还要去隔离切断，这个线索在民法的发展当中既能够保证私法统一的联系，同时又能保持历史的延续，这是从历史观的角度。
    　第二个角度，私法还是应该具有统一的自然理性，作为私人生活的理性，也被历史切割过，把劳动法切出去，还有就是把家庭切出去，实际上体现一个私人的自然理性。这种切割，过去是切出去的过程，但是我想慢慢地，我们又会发现，其实在改革开放以后，其实应该再往合的方向走，统一合同法，私法的统一理性是应该具有的，是回归民法典作为私人生活民法典的本位。
    　第三，民法典现在面临最大的难题是德国法僵化不适应现在社会的发展，把一些知识产权等等放在了私人生活之外，不符合现在社会私权扩张的发展趋势。
    　大的历史线索，叫做“民法九章”，既尊重目前的立法现状，同时又保持私法的理性相对统一，但又能够具有相对开放性，叫做通融性、时代性。第一章是民法通则，民法通则之后就是婚姻家庭法，之后就是继承法，继承法之后是物权法、知识产权法，有了这个权利基础就是合同法，因为劳动合同是特殊的，劳动合同法之后就是侵权责任法，再有就是涉外法律关系适用法，如果这九章统合起来，既跟现在的立法脉络相切合，很多时候我们批判民法草案，但是我们也要注意到民法草案所起的作用，02年的民法草案尽管在很多方面有推动作用，比如像人格权，但是民法草案也有很多不合理，包括当初搞这个模式的时候，有一个观点，民法草案可以慢慢的加进来，无数的法律都可以加进来。但是思路听起来有一些荒唐，这样的民法草案所开创的有什么东西，对后继的民法有什么影响，事实上是统分结合的模式。如果有历史经验可以吸纳的话，就是保持民法典的一致性，这是涉及的民法九章，对现行的立法冲击不大，也不是说就是推倒重来，基本说叫做修复式的，适应民法典的统一运动。
    　为了实现这个民法九章，现在分四步走：第一步婚姻家庭的统合，婚姻家庭统合之后。第二就是将知识产权纳入进来，再就是劳动合同法，在此之后进行大的民法通则的修改。修改民法通则有很多像搞财产法总则的，商事总则的，可以把有一些吸纳进来，作为民事通则的内容。同时可以制定民法的施行法，这样就可以完成中国私法统一的运动。既可以说它是一个法典上的运动，我们叫做统分结合示范统一的运动，这是我的一个基本想法，提供给大会，供各位学者批判，谢谢！
  
张玉敏：
    　谢谢易继明教授，给我们节约了三分钟。下面请台湾地区“中央研究院”法律研究所的简资修研究员做演讲，他的题目是“过失作为私法原则”，让我们掌声欢迎！
 
简资修：
    　谢谢主持人，大家好，我今天要报告的题目是“过失作为私法原则”，相对于易老师提出的民法九章，我这里报告的题目不是在于解构或者重组民法，在台湾地区的民法架构下我想解释一些，现在看起来大家可能认为不合理，或者是不够现代。现在我要从过失的观点去谈这件事情。
    　过失一般在民法上最常看到的应该是在侵权法。现在整个侵权法现代性，好像就是一个无过失责任制。我在这里要讲说，这是因为大家把过失误解，所以造成了侵权行为法，好像都是往无过失责任方面走。其实不是的，应该还是在过失责任底下走，只是我们原来把过失理解错了。
    　第二部分，过失责任大家比较容易限制在侵权法，侵权责任虽然是有过失责任，大家没有提到这么多。如果把侵权行为法的过失提出来以后，其实契约过失法跟侵权法的过失观念一致的，还是可以用过失的观念处理一件事情，包括无因管理，更大的问题是物权和债权，现在好像是非常大的问题，但是好像没有跟过失存在关系。现在这里强调，物权上的过失，物权和债权的区分是过失的一个态样。不应该有物权效力的，等于是无过失责任，我们去限制哪一些东西有物权效力，在这个意义底下，如果对这个过失做正确理解的话，可以作为统一的私法原则，我确实是要把过失责任拉到私法责任里面去。后面会讲到，当过失做正确理解的时候，你会发现到它为什么是一个私法自治的原则。就刑法，如果是因为过失造成损害的话，不应该由刑法来处罚，这是非常重要的一点，当把过失做了正确的理解以后，你就会发现它为什么是私法自治的原则，如果是因为过失而造成他人财产损害，不应该由刑法来处罚，这是非常重要的原则。这是我在前面在国际民法论坛里面提到的。当把过失进行正确理解之后，就会知道它为什么是私法自治的原则，不应该用刑法来处罚它，侵害人与受害人是以契约的方式订立一个契约，他们附了一个停止条件，就是说侵害人一旦有过失时，应该负损害赔偿责任。这是私法自治的正确理解。它是契约，不应该用国家刑法来处罚。这是我的整个文章的主轴。
    　我想要讲这个的话，就是要讲过失，我想在大陆跟台湾地区一样，在大陆叫做过失客观化，什么叫过失客观化？以王泽鉴老师文章中的典型例子，你有没有弱视驾驶，弱视是眼睛看不清的人，弱视驾驶人，一旦开车出去，尽你最大的努力损害还是发生的时候，法律还是认为是过失。但是按照过失的理解，如果你是以一个主观罪责的观点看待这件事情，一个人尽其所能，为什么还是说他有损害赔偿责任？这里把过失和罪责扯上关系。过失应该是作为人的认知状态，在这个阶段先不应该考虑罪责。弱视驾驶人驾车出去，你要判断他过失，要判断他有没有认知到他的行为的危险性。如果他是一般人的危险，认知到同样的程度的话，他的过失标准，即所谓的认知标准一样的话，这才叫过失。所以过失行为，这时候违反他的过失标准，什么叫过失标准，越从事危险行为的时候，你就越容易过失。为什么大陆酒驾要入刑，也是一样。如果酒驾，或者你弱视，开车出去，如果这里是酒驾的话，可能只能开20公里。如果你要开到50公里，如果你会说那时候出了事情的时候，你尽了最大的能力，法律根本不会承认。同理，弱视人知道他自己的弱视，如果去开车的话就会危险，所以弱视驾驶跟明眼人的认知能力是一样的，但他是危险行为。所以其实过失标准比明眼人更高，明眼人的安全时速是50公里，弱视是20公里，他比明眼人更容易造成过失，然后要负责任。所以在这个理解之下，如果大家把过失理解为认知的时候，那么这个时候路就非常宽广，都是过失的标准去看。我的专长是法律的经济分析，在这个地方其实有一个推波助澜的作用，也是因为经济分析现在太注重客观，所以也把这个事情搞混了。现在英美法把过失责任当成过失的损害赔偿，把它从私法作用提高到公法的层面去。从我个人的观念看这样是不对的，因为它已经破坏了整个过失责任在私法里最主要的原则。
    　过失责任其实就是危险责任。你从事危险活动，就越容易承担损害赔偿责任。所以在民法里面现在很多所谓的严格责任就是过失责任，在台湾地区常常称为无过失责任，其实这样不对的。无过失责任好像它需要赔偿，但本身不具有过失，因为本身是从事危险活动，所以当极端危险活动的时候，只要你不做这件事情，基本上百分之百不会发这个事情，所以这里的严格责任基本上是过失责任的一小部分。在民法上面有很多的严格责任跟过失责任做区分，我觉得这是误解，造成过失更加的僵化。其实过失与故意是一样的。在台湾地区的“民法”第124条，故意和过失其实是相等的。如果你把过失客观化的话，故意大家都知道这是一种认知状态，但是过失大家都不觉得是一种认知状态。过失跟故意，我觉得这里是没有区别的，过失跟契约，如果大家在契约的责任没有约定清楚的时候，要考虑到债务人获得多少利益来决定他的过失责任。那是因为危险责任是当事人自己来的。当你在契约责任的时候，危险不是侵权行为人的行为造成危险，而是他去订立来的。所以你一定要考虑到债务人所获得的利益，这也是为什么无因管理管理人的责任比一般人的责任是轻的。我就讲到这里，谢谢！
  
张玉敏：
    　谢谢简教授的发言，在听了简教授的演讲后，有两点体会：第一，你是把过失原则提高到作为整个私法原则的高度，是民法意思自治的体现。第二，现在所谓的危险责任，在你看来也是一种过失责任，这个问题我觉得可以引起大家的讨论。
    　下面请中国政法大学的易军教授做报告，他的题目是私法上“法不禁止皆自由”的精义。
 
易军：
    　尊敬的各位老师、同学们下午好！下面我开始报告，法不禁止皆自由，这不仅仅是私法上，可以说是整个法学上最典型的问题，几乎是一个常识。一般认为法不禁止皆自由体现了私法的特色，并且一般认为这个命题体现了私法的优越性之所在，有助于保护私法自治。换句话来讲，内在机理是什么，在中国大陆社会的司法实践中，这个命题有没有被误用，在我有限的范围之内，我没有看到系统的研究成果。有一个美国的法学家亚狄瑟说过这样一句话“命题不能够建立在我们认为不证自明的事物之上，很多谨慎的思想家认为是不证自明的命题，后来却发生了问题。”那么私法自治的命题具有一种常识的地位，会不会发生这样的问问题。我的报告由三部分组成：
    　第一部分，什么是我所认识的法不禁止皆自由。第二，这个命题功能的限度在哪里？第三，在社会司法实践中，有哪些被误用？因为时间的关系，重点略微详细的把第一点说一说，第二第三方面把基本观点说一下。
    　如果我问一个人，什么是法不禁止皆自由，他可能会说这是多么简单的问题，不就是说法律不禁止的就是自由的吗。但是我就要追问了，限制私人自治的强制性规定，我想表现为两种形态：一种设置积极的义务或者是肯定性的义务，规范人们必须做什么。另外规定人们不能做什么，设置消极的义务，是禁止性的规定。前面一种可以称为肯定性义务的规范，法理上直接称作为义务上的规范。不管是积极义务的规范还是消极义务的规范，都是对自由的限制，为什么说法不禁止皆自由，而不是说不违反积极义务规范皆自由，或者笼统的说法不强制皆自由。据我个人的理解，要真切的理解这个命题，必须要了解两个知识的基础或者说思想的基础：其中一个是私人自治或者是私法自治在民法中的基础性地位，第二个基础应该要理解民法很重要的特质，归结为消极性或者是否定性。
    　我想大多数的人不反对我的以下说法：只有当私法自治在私法中居于主要地位，成为民法的基本原则，乃至最高指导原则的条件之下，“法不禁止皆自由”这个命题才能获得生机。根据德国著名的法哲学家阿列克西的看法，所谓原则是最佳化的界定，要求在法律事实的范围内获得最大程度的实现，私法自治的原则就是自由的最佳化界定，目标正是为了求取最大程度的自由，因此是实现私法自治原则重要的手段和步骤。只有在这样一个大背景下，才能很好的理解这样一个命题。第二是私法的消极性或者否定性，有一个英国的法学家说民法的功能大部分是消极性或者是否定性的。根据自由主义大师哈耶克的理解，所谓消极性或者否定性是正当行为规则，不向遵守他的行为人施加肯定性的要求，而仅仅只是施加否定性的要求。私法为什么具有否定性呢？根据我个人的理解有三个原因：
    　第一，立法者只能够如此。如何理解这样一句话？主要的原因在于包括立法者在内的人类，实际上处于结构上无知的状态，人类对于决定行动自由的多样的特质处于不可变更的无知的状态，立法者不知道什么是好的，从而无法相应的强制性要求别人去做。但是人类既往的社会经验足以表明有一些行为和自由是发生冲突的，在人类追求目标的过程当中发生了纠纷，这些行为应该被认为不正义，从而应该被禁止。换句话来讲，立法者并不拥有评价什么行为是正当的、肯定性的标准，但是用了一些告诉人们什么行为是不正当的否定性的标准。第二个原因，否定性的立法比肯定性的立法相对容易，有一些思想家在此方面做了论述。引用一个德国学者说过的一句话：罗列我们不能做的事情并监督我们不做，比罗列我们有权做的事情并监督我们不做无权做的事情容易一些。第三个理由，否定性有巨大的优越性，虽然是属于强制性的规则，但是不要求实施特定的行为。强制实际上是处于一种隐而不发的状态，这个意义上来讲，亚当·斯密把正义称为消极之德。换句话来讲，在否定性强制性规定之下，行为人根据自己的意志行事。根据哈耶克的论述：不同个人按照他自己的知识并且追求自己的目标去行事，这一点点恰恰是自由的精髓所在。哈耶克还说，在自由人所组成的大社会，一个政府所能做的最美好的事情都是否定性的。
    　总之，我想做一点点简单的归纳。在私法上，强制性规定原则上大多数都是否定性的规则，例外的是肯定性的规则。否定性的规则基本上可以作为强制性规则的代名词，并且和肯定性的规则相比，否定性的规则更有助于私法的自治。因此在私人自治作为民法基本原则这样一个大背景下，提出法不禁止皆自由，这样一个命题是自然不过的事情。
    　这里想说明一个问题，为什么法不禁止皆自由这个命题有助于自由的最大化。在我的理解，实际上除了禁令，剩下的都是个人自由的空间。因此，法不禁止皆自由是为个人注入了巨大的自由行动的空间。我就想到一个很好的比喻：一个一望无际的大海上面点缀几个孤岛，孤岛是禁令，大海是自由，一个船长绕开孤岛，可以在大海自由航行，真正实现自由凭鱼跃。
    　第二部分是说不禁止皆自由这个命题，有它功能的限制。我觉得在三种情况下，它的功能会有所限制。第一种情况：立法规定的瑕疵，禁止性规定不足，对某个行为实在法并没有去禁止它，在应然法的角度应该加以禁止，特别是在应然层面上有特别正当理由的时候，在此种情况下，就不能说“法无禁止皆自由”。第二个情况：一个行为可能不违反禁止性的规定，但是有可能违反公序良俗，公序良俗不禁止皆自由，我想说的第三个问题，这个命题只适用于意定主义调整模式下的民法领域，大家知道民法上面的调整方式有两种：意定主义和法定主义的方式。法不禁止皆自由这个命题在法定主义调整模式的领域，应该说是它的禁区，为什么道理非常简单，因为绝对权不仅仅关系到绝对权自己的利益，特别是关注到其他的社会成员的利益。因此当一个法官或者是一个立法者，他决定要不要保护一个主张某种新型物权或者新型人格权的利益的时候，他还要兼顾到对方社会成员的自由。物权法180条列举了七项抵押财产的范围，第一项就是法律行政法规不禁止抵押其他的财产，好多都说好评如潮，这就体现了法不禁止皆自由的理念，极大的扩充了抵押物的范围。我觉得是立法误用，学者解读有所轻率。最后想说的一句话，我在里面做了论证，不管是在物权法定的结构原则之下，即使实行物权自由，即使一个财产是处于法律、行政法规不禁止的抵押财产的范围，当事人也完全不可能凭借自己的意志创造抵押权。我所反对的是，理所当然是无限扩大其功能的惰性。我们实现法治的目标，不仅靠喊几声法不禁止皆自由这种大口号，还有很多精微细致的工作要做。
  
张玉敏：
    　易军教授对这个命题做了比较深入的研究，对我个人来讲深有启发。下面请王冠玺教授演讲，他的题目是“中国民法的回顾与展望”。
  
王冠玺：
    　谢谢主持人，谢谢大会给我发言的机会，今天的题目是“中国民法的回顾与展望”，今天交上来的报告是两个月前写好，今天把框架串联起来给大家做报告。中国民法主要来自欧洲，一样的法律体系和法律制度在中国法律平台运作下会有落差。法律到中国经过具体的实践会产生和西方不一样的样貌，背后的原因非常重要，我们一直都没有摆脱这个困难带给我们的影响。从中国民法宏观的来看，我自己总结大概有下面几个问题：
    　第一，意识形态的问题，我们为什么当时会出现现代化的民法，背景主要是我们国家受到西方列强的影响，导致不得不做这个事情。第二个时期是苏联对我们强大的影响，从新中国成立以后，即便一直到80年代、90年代，甚至在21世纪我们订立法律的时候，我们会看到计划经济的影子。
    　另外，中国特色确实是存在的，中国的法律往何处去，怎么样体现中国法律的特色，又能够和西方法律现代化接轨，这些都是我们需要讨论的问题。另外具体在法律条文的理念上，主要问题有两块：一是技术层面，大陆立法主要是垂直性的立法，每一个法律出来是解决问题，这个问题在这一部法律里面能得到解决，很多概念的内涵和外延非常不清楚，导致体制结构的困难。从这样的背景来看，我们的法律文化会形成现在这样的样貌，一个是来自于传统，第二个来自在近一百年来中国民法的发展，我们在制度以及在实然面互动造成的现状，很多人对我们的研究提出新的看法，一个是现在既有的法治方式能不能解决问题，尤其是解决细致的问题。另外本土的因素跟所列举问题的互动如何，以苏力老师为代表提出的本土资源论，有很浓重的中国色彩。确实也受到很多注释法学家的置疑，可能不是特别成功。这个问题还是存在的，如何把中国人的特质体现在现代化法律中，同时让西方法律现代化精神体现其中，这是我们一直要面对的问题，我是在这个前提下思考民法未来怎么样呈现一个新的样貌，在研究会范式上有没有新的补充。在这一段时间做的其实是法人类学的研究，我花一点时间给大家做报告。
    　整体的理论框架就省去，因为时间很短。许烺光先生，一个很著名的人类学家，曾经提过中国人分三个圈子概括：一个是熟人圈，一个是亲属圈，一个是陌生人圈。在每一个圈里面权利义务以及法感情不一样。实际上中国并没有个人真正的观念，即便在现在社会个人的观点不是特别突出。中国人所谓人都是在人世间或者世间来讨论人与人之间的关系和角色。在这样的情形下，契约精神在我们社会真正体现出来比较困难。我举两个例子，一个是秋菊打官司。秋菊为了声张自己先生的权利，不断诉讼或上访，为什么最后连自己的先生和村民的人不支持她。因为秋菊生活在大山里面，全是熟人和亲人，你对熟人和亲人不会持续的去告他。秋菊的行为模式已经和中国人的行为模式发生了误差。陈水扁大家都知道，他卸任后被抓起来，法院判定是贪污罪。即便是如此，但是社会上还是有一些人支持他，民进党甚至让他回到了民进党。民进党的起家是标榜清廉。因为陈水扁是他们熟人圈乃至亲属圈内的人，法律社会很难对熟人圈进行陌生圈的规则。马英九反过来，清廉的状态大家比较肯定，但是近期施政，他对自己的亲属圈乃至熟人圈支持他的人，在考虑很多事情的时候都是依法办事，所以很多人在他身上没有得到法治以外的很多期待，包括他自己的政策上，导致了他很多具体施政上的困难。反映在法律上面，我们可以看出来，即便是在大陆以外的香港和台湾地区，华人的色彩仍然极为明显。在这样的背景之下，我们怎么样在现在当前立法碰到很多困难，和既有文化产生冲突的时候，有机地把比较好的层面融入到法律里面，让它能够运行得更好，同时又与西方的法律文化和法律精神不冲突。实际上我们的冲突到处都是，早上孙宪忠老师做了报告，物权法在具体实践的时候，出现很多的问题。我们知道农民是没有资格去承包农村的集体土地的，只有农户才有这个权利。农户里面体现每一个成员权怎么界定，从来都不清楚。实际上中国人本来就是在模糊的概念之下完成很多的事情，很多事情不能太清楚，清楚以后就不能成就整个伦理体系。就像另外有人讲的，土地承包经营权没有时间限制，当一个国家最重要的几个领导人说这样的话的时候，我们的法律是不是能跟上，或者法律能不能克服这样的问题，当他成为这样地位的人的时候可以说这样的话，我们这个社会针对他这个话想方设法解决或者朝这个方向努力，但是它跟所引进的西方文化背后所带来的精神和含义有多远，我们要充分的理解。我想我们在民法上的研究，在此方面方法论，应该予以考虑。谢谢大家！
  
张玉敏：
    　第一个阶段的发言结束了，下面请渠涛教授来做评论。
 
渠涛：
   　 大家下午好！很荣幸到这里来做评论。我刚才跟段匡教授商量了一下，由段匡教授就简资修教授和易军教授的发言做点评。我现在先说民法典私法统一的问题。中国的民法典是不是应该再继续做下去，或者是应不应该制定民法典，今天早上包括姚红主任说得很清楚，一定要说服立法者，民法典是需要的。从我自己的观点来说还是需要的。我们现在就这几个报告的评论跟它有关系的问题说一下。
    　应该说民法典究竟应该怎么制定，自从改革开放以来，包括民法经济法论争开始到现在，都是一直讨论的问题，现在有各种各样的观点。最近发现新的观点又在逐渐的出现，比如说易继明教授今天提出来的观点，再加上王冠玺教授的报告之中更多谈的是如何从现实出发，从哪一个角度来考虑。我注意到他的报告最后有两句，一定要从中国的法律文化以更小的成本起到潜移默化的功能。从这个角度来说，民法典和民法制度是不是有普适性，这个问题也在讨论。在现在之前的前一段时间的民法界讨论当中，我们应该学法国法，还是应该学德国法，还是学荷兰法，包括徐国栋先生的绿色民法典，都是从这个方面来提出。普适性到底存不存在，这是今后制定也好不制定也好的民法典，制度设计上必须要面临的问题。刚才报告当中提了很多的原则，什么过失等。实际上更大的原则，我觉得就是民法典上最基本的两个，应该是自由与平等之间的博弈与平衡。平衡好了达到公平，平衡不好达不到公平，达不到公平实效性就很差。从这个角度来说，一个民法制度，我们不管它叫不叫民法典，整个民法制度是维护社会的稳定。从行为规范上，什么东西是禁止性的，需要明确。
    　今天上午王利明教授讲的人格权法也好，民法典也好，还是消法中惩罚性赔偿也好，这些都有关系，这些都应该注意。易教授提到三个问题，一个是中国传统的问题，马克思主义问题，和现实的问题，总结起来是通融性和时代性的问题。所谓马克思主义应该就是在一定阶段代表最科学最先进的理论，随着时代的发展不断的进步，而不是所谓修正主义不能动的。社会主义市场经济可以说是崭新的社会主义，现实应该把这样的社会制度作为一个现实。这个现实里面有几个：一是传统的文化，一是现在的研究状况，还有一个是现实社会中一般民众，也就是百姓他的自觉与不自觉形成的这些习惯，这些习惯应该保留或应该尊重的部分，有一些必须要通过立法修改的部分，这个事情应该受到高度的重视。西方有一个非常有名的法学家，说过一句话，法典的条件需要三个：政治气候，社会的需要，还有一个是有能力的法学家。我们现在看，记得20几年前，无论是哪一个从亚洲来的也好，日本也好，韩国也好，包括台湾地区也好，包括西方学者，一般的学者来了讲一下我们都觉得好有学问。刚才易教授的发言很好，这证明民法的研究到了一个相当高的高度。我们现在的单行立法已经受到国外很高度的重视。有一个例子，2010年的时候，过去的东京大学教授，现在日本法务省负责日本的民法的债权修改的官员到中国访问的时候说过一个重要的问题，我们现在修改日本的债权法，也在参照中国的法律。我想中国的民法典应该有核心的价值取向，如果确定好才能以更小的成本，所谓的潜移默化，更容易的为广大民众接受。
  
段匡：
    　第二篇简教授提出一个很传统的法律概念，就是我们怎么去认识过失这个问题。的确，可能在今天发展到现代社会，有很多的危险责任，我们常常会对过失责任觉得怎么样，比说它有罪吧，但是对它是有所贬的。可以说它一定程度上定形了，但是在一定程度上有发展。
    　实际上对过失责任如何去认识，换而言之对无过失责任我们又应该怎么去认识，因为这是完全对立的，一个有一个没有。最近尤其是日本发生了“311大地震”以后，通常来说这种大地震是不可抗力的。但日本政府提出了一个新的观点，人类没有经历过的才是不可抗力的，换句话来说根据人类记录来看，最高有过9.1级的地震。所以从这个角度来看，我们对过失责任本身，现在说客观化的认识，究竟在什么程度上能够达到？再有一个简教授提到的行为能力的问题，实际上就是一个对过失的认知能力。这刚才渠教授也提到，日本债法修订的时候，在法律行为当中说到，使人能否理解某一个行为，有这样一个意思。因为过去对人的行为能力一概平等考虑，不管你是什么样的人，这当然带来了一个可能对整个民法典的立足点的颠覆。但这也不知道最后能不能通过，当然能不能通过我们决定不了。现在我们的处理方法由法官个案处理，但是一般不一定为大家处理，这是一个问题。
   　 回到第三篇，说到法不禁止皆自由。我们对自由就要有一个认识。在大陆，大多学者认为自由就是你想做什么就可以做，实际上自由不是这个含义。在我看来，自由的含义实际上，毛泽东也说过，自由是从必然王国到自由王国。换到民法上来讲，行为的自由是建立在预测行为结果的基础上来。每一个人都有行为自由，但是你的自由是什么，预测你的后果不能侵害到他人，这才是和通常讲的真正的自由。这个自由实际上和自律自觉应该是有一定联系的。因为合同法为了避讳自由两个字用自愿，实际上大家知道自愿是一个纯主观的意思，而自由是主客观的结合。回到前面说到的过失问题，实际上自由和过失的问题应该联系在一起，当你有一定行为的自由，和一定对过失的认识，实际上是你走上社会进行行为的一个基础。
       
张玉敏：
    　谢谢段教授。利用主持人的特权我讲一个想法：
    　第一，我赞成要搞民法典。第二，借用一个形式上的民法典是远远不够的，其实需要全社会从观念上来讲，认识到民法典在这个社会当中的重要地位。如果我们的民法典或者说我们现在的这些属于基本法性质的法律，可以随随便便的被一些单行的法律、行政法规加以修改，那么民法典再好可能也不会发挥它的作用。
 
孙宪忠：
    　现在大家进行自由发言阶段。
 
王铁雄：
    　各位专家好，我是上海海事大学法学院的王铁雄，我对易教授的发言谈一点看法。易教授提出的是民法典希望能够囊括我们私人领域的生活。说到九篇民法典的构造，民法典的体例应该有一个标准。我没有在他文章中看到以一个什么样的立法标准来形成九篇。我们知道德国民法典总则就是关于人和行为抽象的总的规律。所以我们的合同法，放在德国民法典里面讲应该是在总则里面的，因为合同是双方民事法律行为，每一个分则，比如债这一篇，是具体的人和具体的单方或者是双方法律行为，产生债权合同的行为。物权是具体的人和物权当中的法律行为，亲属是人和人产生亲属权的单方或者是双方的行为。我认为继承也是一样的，也是具体人和人的单方或者是双方的法律行为，比如说遗嘱是单方行为，遗赠扶养协议是双方法律行为。所以这样的体例就非常清晰，我想了解你的体例标准。
    　再一个把现行的单行立法罗列到民法体例中。现行单行法已经制定较为完善，那民法典应该再现有单行法基础上体例、抽象和深化。再这样简单罗列一下，那我们的上层领导是不是能够支持我们再制定民法典，我想有困难。谢谢！
  
孙宪忠：
    　各位主讲老师，请在让自由讨论完以后，进行统一回答。
 
姜战军：
    　谢谢主持人，我对王冠玺教授的发言非常的感兴趣。我觉得中国目前似乎有一个最基本的问题还没有很好的解决。因为我们作为一个法律继受的国家，面临所谓要不要中国特色的问题。日本和台湾地区也考虑过这个问题。作为一个近代西方的法治文明，本来是有它的土壤，那东亚国家拿过来是欠缺这样的土壤。问题是我们要走什么路，我们是用制度引领这样的土壤慢慢培养，还是慢慢拘泥于这种土壤的约束和限制。我觉得清末以来，基本上走的就是制度来引导社会，整个社会基础慢慢跟上的过程。我觉得这样一个过程应该是我们继续支持这样的一个过程，就是用先进的制度，先进的法律去引导这个社会慢慢跟上它。这样的东西应该成为一种共识，而不是现在强调各种各样的特色，把我们的原来的共识也化解掉，这样就很麻烦。这里有很基本的问题，社会科学的问题，可能永远无法做到论证非常充分，一定要把所有人能够说服，这是做不到的。
    　所以我们要坚定用制度引领社会这样一种共识，作为信仰的共识，即我们把共识当做某种信仰的东西。信仰的东西并不需要通过理性论证的。这样的话我们才能真正做一些更有效的工作，才能够更有效果出来。另外涉及到民法典的问题，我看社会学的著作，有一个观点认为，我们生活在仪式的社会当中。民法典的颁布相当于这样一个仪式，仪式是非常非常重要的。
  
李潇洋：
    　我想问简资修老师，您把过失作为私法原则，那怎么看待物权自由？它涉及到物债二分的问题，你在这种情况下怎么看待物权自由。
孙宪忠：
    　因为时间原因，请被提问的几个老师尽量简单回应一下。
 
易继明：
    　第一个，德国人解释他们民法的逻辑关系，先说人，然后是行为，然后设定的权利，最后去交易，最后结婚还有继承，这是他们的描述。人是一个循环，逻辑的起点看你放在哪里。民法通则包含性很强，它的包容性能力远远超过了总则。在此之外，从我们的生活经验看，从家庭中走出来出生，然后有一定的资产供你去读书和创业，在家庭的起点之后有权利，物权、知识产权，然后再进行交易合同，劳动合同，侵权，这样一个逻辑顺序，这是一个描述的方法。只是一个逻辑起点，并不是说一定要先有鸡，也可以先有蛋，这是不同的理解和维度。
    　法典的碎片化以及它的统一运动相互交织在一块。我就说到这里，谢谢！
 
简资修：
    　我是支持物权自由，反对物权法定，但是我的物权绝对种类是受公示制度的限制。如果公示制度强的话，本身物权种类会越多。如果自己本身系统内公示制度弱的话，自己就会限制住自己，不需要立法机关来制定这个事情。
 
王冠玺：
   　 我完全赞成姜战军教授的看法。丘吉尔有一句名言大家都知道，人造房屋，房屋造人。这一百多年我们就是被这个制度所影响。接下来所以不能讲说我们现在和100多年前的中国人没有区别，实际上距离很大。但我们确实是在学习和改变的过程当中。很多的法律讨论，比方说要有平等权，大家就一直讨论怎么样设立这个制度，实际上我们如果没有看一下中国人原来是怎么样，现在是怎么样的话，现有的研究范式又不可能呈现现在的问题，在改变的过程中，成本可能会很大。有很多人会用很多我们认为应该是这种状况看这个问题，其实在变化的过程当中，时间就更长。那么提出新的范式其实就是希望能解决这一部分的问题，我是完全赞成说法律应该体系化，应该有自己科学的依据，而不是说你想怎么样就怎么样，因为每个制度就它的成本和惯性。现在问题是，没有更好地去理解我们，认识我们之间的问题是什么。如果能找到一个范式更好的看到我们的缺陷，这个时候，我们进行改变，可能会更心甘情愿，或者是更愿意放下。谢谢！
  
孙宪忠：
    　这个单元非常顺利，而且是光荣的结束了，谢谢大家！
 
 
第二节：15:00——16:15
 
主持人：
龙卫球（北京航空航天大学教授）
 
发言人：
彭诚信（上海交通大学教授）：原则理论的法律适用
王利民（大连海事大学教授）：民法精神构造与法治生态转型
董学立（南京财经大学教授）：诚实信用原则与公序良俗原则的界分
汪渊智（山西大学教授）：我国民法典总则中代理制度之立法构想
评论人：
眭鸿明（南京师范大学教授）
夏雅丽（厦门大学教授）
 
龙卫球：
    　这一场一共有四个主报告人，彭诚信教授、王利民教授、董学立教授和汪渊智教授，然后两位评论人是眭鸿明教授和夏雅丽教授。因为时间关系，现在开始报告，严格控制时间。先请彭诚信教授，报告题目是：“原则理论的法律适用”。
 
彭诚信：
    　谢谢龙老师，想了这么几个问题，一谈到原则都会想到这几个问题，什么情况下适用原则，如何选择适用什么原则，如何适用原则，即适用原则的规则化问题，以及最后的原则的法律适用问题。我提交的论文就是一个提纲，写了有五万字，加上字符六万字。我论文中用了12个案例，节约时间提一个最简单案例，发生在成都的案例。李谦诉刘少文买卖商品房纠纷案，原告买完房屋后发现房屋有碎尸案，我们的法官用诚实信用原则，说他构成了欺诈。提出了这么几个问题，通过这个案例来演示一下。原则当中“适用”是最重要的命题，如何规则化？这个案例当中表面表现的是规则与原则的冲突，这个案例本身如果按原来的买卖合同办事的话，没有什么可撤销的。那么这个冲突本质表现是原则和原则之间的冲突，买卖合同背后所依据的是合同自由原则，这一原则和诚实信用原则相冲突。
    　在这里面下一步包括原则的选择问题，时间问题不讲了，同样的一个案例，有的法院用了公序良俗，不是用的诚实信用原则，关于公序良俗和诚实信用，我们董学立老师会讲。下面我演示以下原则如何决定化、规则化。这里面借鉴了德沃金和阿列克西的原则碰撞理论，尤其是阿列克西的理论，分三步规则化：第一步要确定原则之间的纠正关系，合同自由就不能用诚实信用，用诚实信用就不能用合同自由。第二步基于一般的优先条件来确定一般的优先关系，在一般的两类原则来看，合同自由无疑是优先的。那如果按照这样的一般理论得出了什么呢，合同自由原则优先于诚实信用，得出买卖合同规则优先适用，这个合同是不能撤销的。第三步，要基于特定的优先条件来确定有条件的优先关系。这就是碰撞法则的核心问题。问题是你怎么样来找这个优先条件，这就是阿列克西命题当中最核心的部分，在本案当中怎么来找，那是法官的问题，所以说在这里面我并不能提供一个答案，而只能给在座的各位学者、各位老师、各位同学提供我所理解的一种思路。如果我是一个法官的话，我会找哪些条件来判断是诚实信用原则优先还是合同自由优先呢，在这里面我找到了两个条件：
    　第一个条件，在原被告所生活的区域内，在房屋内发生过命案，发生过凶杀这样的案件会不会影响房屋的价格，因为房屋价格体现在意思表示中的效果意思，会影响合同的成立。毫无疑问在这个案例当中，从判决书当中来看的话，是影响到房屋的价格的。为什么呢？用判决书当中的一句话，虽然发生凶杀的事件，在实物形态上没有损失，但是影响了买房的购买意思，这已经构成了合同标的物的重大瑕疵，这个信息会影响到房屋的价格，这是一个条件。
    　第二个条件，其实这个条件并不比法官聪明，在原被告生活的区域内，该信息的存在是否会影响买受人使用。在这个案例当中，影不影响买受人的居住和居住效果，判决书的内容是：根据现实生活中，人类的观念和风气习惯，对于住宅内发生的凶杀事件感到恐惧，是一种客观存在的现象。这是本案原告提出来要撤销合同最重要的原因所在，感到恐怖，不适合再居住。
　　在这两个特定的条件当中，我们得出用哪一个原则呢？房屋内发生过凶案这个信息，因为它影响了房屋的价格，因为它影响了房屋的居住和适用效果，而且这两个都是效果意思当中最重要的效果，用法律原理推出来的话，一个诚实信用的人应该告知，有义务告知。在这种情况下，我们认为他应该告知，这种条件下，诚实信用原则应该优先于合同自由原则。通过两个优先条件得出的优先命题，就是诚实信用原则优先。
   　 是不是诚实信用原则优先了，想当然得出结论，本案依据诚实信用原则就把案子判了，是不是这样？我们国家的法官就到此为止。其实我们知道有一个基本的原理，原则是不能直接作为判案依据的，能作为判案依据的必须是法律规律，通过优先条件确定了诚实信用原则适用仅仅是完成了最重要的一步，怎么把诚实原则具体化，这才是工作的刚刚开始。怎么样让它规则化呢？根据阿列克西碰撞原则的这么一种理论，原则优先的条件，不仅仅是确立哪一个原则优先适用的条件，而且是一种规范构成要件，最后形成规则的规范构成要件。怎么演示呢？从前面的两个优先条件确定成立诚实信用优先，得出来的规则。在作为买卖合同标的的房屋内发生凶杀等非正常死亡事件，如果该事件影响房屋的价格，或者是影响居住使用的目的，该卖房人就有披露的法律义务，这个规则在法律上叫做“个案规范”，那个案规范原则所形成的法律后果就取决与个案规范，每一个原则适用的个案不同，个案的规范不同，产生的法律效果也不同，所以原则产生的法律效果必然是多元的。
 
龙卫球：
   　 下面有请王利民教授，报告题目是：“民法精神构造与法治生态转型”。
 
王利民：
    　谢谢会议的安排，谢谢主持人。我想大家跟我一样，肯定会思考一个问题，我们国家改革开放30多年，我们国家的民事立法确实取得了历史性的突破。尽管大家在讨论当中，对国家现在的民事立法还有不同的评价，是不是确定统一的民法典，但是中国民法的体系框架已经形成。但是思考另一个问题，这30多年当中，我们国家的法治状态，到底起到了多大的作用，可能从不同的角度有不同的评价。从学术批判的角度讲，这个方面不容乐观。
从民事行为这个角度来讲，我们国家这30多年来，我们突然发现我们有多少种商品就有多少种假冒伪劣，有多少种交易关系就有多少种欺诈。如果说我们从作为裁判规则这个角度来讲，我们也会发现很多法官的裁判对事实的认定，对法律的适用会超过立法者包括法学家的想象，甚至在司法界有一种“法律虚无主义”弥漫，这是我们不得不承认的现实。有的时候考虑一个问题，中国有传统的伦理，但是我们却缺少理性；我们中国人有文明的历史，但是我们却缺少法治；我们改革开放有社会经济的发展，但是却缺少秩序。这就让我想到了，我们的法治需要法律，法律是一个基础性的条件，但是法治不是法的秩序，而是人的生态秩序。法治生态是以人的内在竞争秩序为本体，并构造成的法治的根本秩序。法治生态是社会秩序的实然性，中国社会正处于转型期，法治转型是社会转型的根本形态与条件。中国作为非传统的法治社会，法治转型根本是法治生态转型。根据中国社会的法治发展的目标，中国的法治建设一是要生态构造，二是要生态构造基础上的转型构造。法治的生态构造与转型是整个社会系统的人文秩序形态的重构与优化，是以人为本的法治要素有机整合的人文社会生态系统运动，切入人性本质、一般理性与普遍真理。需要以人为本的民法精神构造的推进模式，并构成法治生态及其转型的内因和动力。
    　民法构造是市民社会制度与精神的整体与统一，是人文社会生态的整合，兼顾法治生态及其转型的模式，是法治的构造要素与精神本体优化组织的社会生态运动系统。中国法治生态的优化与转型在根本上，是从公法强制到私法自治，从法律形式到法律的优化和转型的实践过程。法治生态以一定的法律制度为基础，以法律关系的内在精神，也就是法治精神为灵魂。后法律体系时代，中国法治生态的优化转型与系统的构造，关键在于发现并实现社会内在的精神，也就是法治精神，是人的精神，也就是秩序的品质，属于一个法律体系所代表的民主和社会的内在本体秩序的构造。人的精神是法律生态系统，优化转型并实现超越法律发展的民主驱动，是一个民族的形成发展的特质和品格，这个特质和品格是彰显人与人的主体性，从根本上实现人的民事法律地位。
    　民法的精神是法治的根本精神，民法精神构造是法治生态的根本构造。以人为本的中国社会的法治生态转型，根本上就是民法精神构造下法治社会转型，精神本质与构造要素的动态整合以及构造的从静态形式向生态运行、从法律条件向行为秩序、从公权主导向私权本位、从政治国家向市民社会的法治生态发展、法治生态转型与优化发展。其必然展示人格的本质并确定人的法治地位。显然，后法律体系时代的中国法治生态转型不同于以往的法治和法治建设，在静态与动态有机结合的基础上，构造人文生态系统并在法律体系下，构造出了生态统一。
    　最后，概括我的观点，法律生态的民法精神构造发展，是从感性到理性的法治认知，从工具到人文的法治理念，从制度到精神的法治生存，从形式到实质的法治体系，从静态到动态的法治运行，从政治国家到市民社会的法治，从公法到私法的法治价值，从他律到自律的法治运行。如果中国社会法治建设，仅仅是在制度的层面上实现，而没有社会生态实现的话，我想法治建设就仍不圆满。中国的法治社会实现最终需要民法精神构造的社会生态，而这个生态是社会生态文化的转型，谢谢各位！
  
龙卫球：
    　谢谢大连海事大学王利民教授。下面有请董学立教授，题目是“诚实信用原则与公序良俗原则的界分”。
 
董学立：
    　谢谢主持人，这几年在教学中，常常会研究民法的基本原则，在我们的教科书中通常是作为专章，其他国家没有这样教学的理论。看最近专家起草的中国民法典的总则，像梁慧星教授和王利明教授，他们起草的民法典的总则都有专章来规定民法典的基本原则。再把眼光放大一点，俄罗斯和越南的民法典，和其他国家的民法典，我们发现民法基本原则的内容也是不一样的。比如说《越南民法典》，关于越南民法基本原则条数是十几条，我们看梁慧星教授起草的基本原则是六项。所以我在思考一个问题，民法基本原则作为民事法律规范最高的抽象，有哪一些基本原则，基本原则的关系是什么？最终会抽象出多少基本原则，我们民法通则有六条、七条或八条，《民法通则》是五条。俄罗斯民法典和越南的民法典有十几条，如果我们说这些基本原则再出现的话，就提出一个问题，他应该有哪些基本原则？我对这个问题这几年有思考，今天提的论文是在这样的背景下，具体问题的探讨。
    　根据民法的理念，我们国家民法的基本原则应该有六项基本原则，主体平等、私法自治、权利保护，叫做民法的正面的基本原则。相反有民法的负面原则，诚实信用原则和公序良俗原则、权利不得滥用原则。刚才彭诚信讲诚实信用和公序良俗是两个不同的原则。但是，我们通常在司法判例中看到，同样的法官，同样的案例，可能会有诚实信用来判定，有时也会用公序良俗来判定。民法的基本原则，不能被替代，也就是在调整一个法律观点的时候，如果要用诚实信用原则的话，就不能替代公序良俗。因为你所调整的法律关系是不同的。这样决定了民法的基本原则具有不可替代性。比如，一个建筑物从几何的原理来讲，最少三根柱子才能是一个立体几何结合体。民法基本原则用此来解释，所有的法律关系，用抽象的原则概括的话，这些基本原则就像三根柱子一样。我们的民法有六项基本原则，我想不同的学者，从不同的视角会得出不同的答案。从民法的角度，有六项基本原则，诚实信用所调整的法律关系，当然不能和公序良俗进行混同的。在这里对诚实信用和公序良俗的界分，从我自己学习和研究判断，还没有一个明确的观点。
    　根据对民法的理解，我在这里特别强调，我所处的问题的场景，是在私法自治的前提下运行的，前面老师讲的关于民法法定的制度和意定的制度，我只在意定的制度上来谈这个问题。上一次有学者提出来，“不当得利，你的原则能适用吗？”不当得利是法定的制度，所以不适用。我认为从民事权利的分类来讲，可以分为两种：获取权利的权利和实现权利的权利。刚才讲到自由，获取权利的权利是自由，实现权利的权利也是一种自由。获取权利的自由一定要受到限制，实现权利的自由也要受到限制。所以讲到三个负面的民法的基本原则，诚实信用、公序良俗和权利不得滥用的原则，它是对上述两种权利的限制。我想我的界定是这样的，实现权利的限制由一个原则来限制，就是权利不可滥用原则，但是获取权利的权利具有外部性，在获取的过程当中会产生外部性，有两种，一是，你在获取权利的时候，对其他人利益的实现造成了伤害，这要受到法律的限制。第二是，可能没有对其他私人利益的实现受到妨害，而是对公共利益的实现造成了妨害，所以获取权利的自由也要受到限制。在这里出现两种法律关系。这是我要讲的诚实信用，应该适用于获取权利的权利。公序良俗是保证公共利益的实现原则，“法无禁止即自由”，民事的禁止条款，实际上都是公序良俗原则的具体化，所以刚才也讲到，如果没有一个禁止性的条款的话，当然要适用公序良俗原则，在我们获取权利的时候，我们对公共利益造成妨害的时候，我们以非常严格的态度来否定权利的实现，就是公序良俗原则。相对应的，公序良俗适用的法律效果是无效的，而诚实信用通常是可撤销的。如果有界分的话，诚实信用原则适用的领域是调整私人之间的利益评定原则，而公序良俗调整的私人利益与公共利益之间的原则。当我们进行这样的把握的时候，这两个原则就区分开了。这就是我的观点，谢谢！
  
龙卫球：
　　感谢董学立教授，下面有请汪渊智教授，题目是“诚实信用原则与公序良俗原则的界分”。
 
汪渊智：
    　各位老师，各位同学，我讲的这个题目是“我国民法总则中代理制度之立法构想”。现在有关代理制度的规定，除了民法通则之外，还有合同法上，以及其他的一些司法解释。这一些规定总体上说还是有很多的问题需要进一步完善。尤其是将来民法典制定的时候，我们如何去整合这些相关的规定，也确实是我们需要思考的一些问题。我个人觉得有五个方面的问题需要我们引起注意。
   　 第一，关于立法体例的选择。大陆法系国家一般把代理制度规范到民法典当中，代理不再是一个立法，没有一部独立的代理法。在英美国家，在形式上有代理法，是独立的法律部门，这是立法形式上的差别。但两大法系在处理代理和基础法律关系的时候有很大的差异。例如代理和委托的关系，在大陆法系国家，是代理和委托关系相区别，可是在英美法系国家仍然把代理和委托混为一谈，原因不仅指法律文化方面的原因，还有在英美国家没有形成独立的委托合同制度，它的代理法的内容已经包括在了委托合同制度，所以委托和代理在英美法系国家没有分家。
    　我们国家民法典在设置这个代理制度的时候，应该怎么处理？我个人看法要继续坚持这个区别论，一方面是中国民事立法史上的统一规定如大清民律草案等，和债法是分开规定的。再一个方面，有委托并不一定会产生代理，因为受托事务可以通过事实行为完成的时候，不一定产生代理，只有需要法律行为的实施时才有必要产生代理制度，所以委托和代理并不是必然捆绑在一起的。基于这样的原因，未来的民法典应该将委托和代理区别开来。
    　但是现行的立法上没有把这个问题处理好，比如现在的合同法当中，在总则上还有两条关于代理的规定，同时在委托合同这一章里面，第402条和403条涉及到代理制度，这显然是把代理和委托混为一起，所以将来立法时要把这些拿出来放到代理制度当中，不要在委托合同法上。
    　第二，代理权的变更。代理权的产生、变更、消灭，怎么规定？我觉得这应该尊重被代理人的意思。必须接受代理人以他的名义所实施的全部后果，这本身对他是一种约束和负担，既然是一种负担，不是经过自己的意愿而产生的时候，绝对是不能接受的，从这个角度来讲，代理权要给别人的时候，一定要尊重被代理人的意思。所以表现在制度设计上，关于代理权的设立，还有代理权的范围也要根据意思表示的解释规则来制定。代理权的消灭，尤其是在撤销的问题上也要允许被代理人基于自己的意思来撤回，或者是撤销。
   　 第三，关于代理行为的实施。我们知道代理人拥有代理权之后，至少在理论上或者逻辑上可能会基于自己利益的考虑来滥用被代理人授予他的代理权，这样必然会产生损害被代理人的行为。比如自我交易行为，或者我们常见的双方代理、自己代理、代理人随意的转托给别人，以及其他滥用代理权的行为。这些在现行的立法当中，有的完全是空白，有的不一定很完整，有的甚至一点也没有规定，所以从这个角度我们觉得要在这些方面进行完善。
   　 第四，关于代理后果的设计。我们中国关于代理制度和传统大陆法系的代理制度，在价值取向上基本上是一致的。特别注重对交易安全的保护，特别注重对第三人利益的保护，各种制度设计就明显看得出来，比如关于代理权授予的问题上有好多都主张代理权授予行为无因性和独立性，实施代理行为的时候必须以被代理人的名义去实施，如果不以被代理人的名义实施的话，就不会产生后果。这是保护第三人的设计，目的就是考虑第三人的利益的设计，设计就是从第三人的利益去考虑的。还有关于表见代理制度的设计，完全是为第三人考虑的。关于代理行为后果的设计上，不能够完全考虑交易安全，对第三人利益的保护，重心应该放在对被代理人利益的保护上，因为毕竟代理制度是专门为被代理人设计的一项制度，要让被代理人通过这个制度享受到好处，这就方便于交易。如果把代理制度设计的价值取向全部趋向于第三人利益，根本不考虑被代理人利益，那使得代理制度功能不能够释放出来。所以在代理后果的设计上，一定要考虑被代理人的利益。具体表现英美法系上不能够公开被代理人的身份和被代理人的姓名，已经被我国所吸收。在403条的设计上存在严重的缺陷，比如委托人的介入权和第三人的选择权，这两项权利的行使条件一样的，但是是错误的。被代理人是处于暗处的，第三人处于明处，他们对于交易信息的把握是不等的，第三人处于很不利的地位，因为不了解信息，这种情况下第三人非常被动，所以他要行使选择权和委托人使用介入权的条件完全一致是不公平的。将来要在这个地方侧重对第三人利益的考虑。比如说关于选择权的行使条件上应该再放开一些，而不应该和委托人介入权的条件一致，这样是不合适的。
   　 最后，谈一下关于在无权代理的规制上，要把重心放在交易安全的保护上，这一点刚才已经讲过了。在具体的制度设计上，有两个制度，表见代理制度和无权代理人对第三人承担的责任制度。在表见代理的条件上，没有考虑被代理人言行的可归责性，并不是任何构成有权代理的表象都要由被代理人去承担责任的。只有因为他的言行引起了代理权外观假象的时候，才对第三人承担责任。因为对第三人的利益保护，对于被代理人来讲，不能没有任何的可归责性，这是不合适的。再有表见代理制度后果的设计上也是不合适的，现在的合同法规定构成表见代理以后，被代理行为表现是有效，这种是不合适的。实际上被代理人自己的言行引起了有代理权的外观假象，由此要由被代理人对第三人承担授权人责任的问题，而根本不是一个完全同等于有权代理的问题。还有无权代理人对第三人所承担的责任，按照民