中国东南亚南亚法律合作磋商会暨21世纪海上丝绸之路法律研讨会综述

　　潘新艳 王一琳

　　2014年12月20日至22日，由中国法学会主办的中国东南亚南亚法律合作磋商会暨21世纪海上丝绸之路法律研讨会在云南腾冲召开。来自柬埔寨、老挝、缅甸、马来西亚、印度、印度尼西亚、越南、泰国、菲律宾和中国的专家、学者100余人出席会议。会议就亚洲金融法律合作与互联互通、伊斯兰金融体系、人民币跨境交易、上海自贸区2014金融新政等问题展开了研讨与磋商。中国法学会副会长张鸣起、云南省法学会会长乔汉荣、柬埔寨驻华公使衔参赞努齐望、印度驻华参赞迈穆里、马来西亚律师梁柏林出席会议开幕式并致辞;开幕式由中国法学会外联部主任谷昭民主持。开幕式前中国法学会副会长张鸣起会见了部分外方代表。现将研讨会相关学术问题综述如下：

　　一、 亚洲金融法律合作问题

　　习近平在2013年9月和10月分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的“一带一路”战略构想。“一带一路”不是一个实体和机制，而是合作发展的理念和倡议，是充分依靠中国与有关国家既有的双多边机制，借助既有的、行之有效的区域合作平台，旨在借用古代“丝绸之路”的历史符号，高举和平发展的旗帜，积极主动地发展与沿线国家的经济合作伙伴关系，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。

　　与会专家提出，“一带一路”是一个经济贸易合作体系，它是在全球性国际法和区域性国际法的前提下展开的。国际金融法律合作的内容主要包括：市场准入、货币流通、外汇管制、投资开发、证券市场、司法裁判等合作机制。其实施途径主要包括，国际法实施层次问题、国内法实施层次问题和金融法律合作的实现步骤问题等。

　　“21世纪海上丝绸之路”是我国在世界格局发生复杂变化的当下，为全面深化改革创造良好的机遇和外部环境，而主动创造合作、和平、和谐的对外合作环境的有力手段。专家学者指出，中国-东盟金融合作法律机制，从后金融危机的中国到近代中国、中国-东盟的发展历程，每一个阶段的目标、主体和方式均有变化;其目标完成了由维护金融稳定与安全到实施金融外交战略，主体由跨政府组织网络转变为参与区域性金融治理，方式起初以软法为主，发展至今逐步加大了硬法控制。磋商会中，专家学者提出目前仍然有很多问题亟待完善与解决：大量资金如何监管?非国家实体如何参与?私人投资者利益如何保护?等等。

　　与会专家学者认为，要实现丝绸之路的畅通，最重要的一点是基础设施与互联互通建设的国际合作。交通网、信息网、金融网及其他网络都涵盖其中。目前最重要的国际合作投资方面的法律问题有中国企业向东南亚投资基础设施问题、相关国家投资法规与政策的问题、投资争端解决途径的问题等。2014年10月，中国宣布成立亚洲基础设施投资银行(Asian Infrastructure Investment Bank，简称AIIB)，计划于2015年12月前落成，总部设在北京，并出资500亿美元。2014年11月，中国又成立400亿美元的“丝路基金”，这都是我国在海上丝绸之路的建设上作出的积极努力。加强区域金融合作，实现在经常项和资本项上本币兑换和结算，有利于降低流通成本，增强抵御金融风险的能力，有利于发展跨境交通基础设施建设，实现道路联通、民心相通，实现区域内国家、地区间的互利共赢。

　　二、与伊斯兰金融体系合作问题

　　伊斯兰金融泛指按照伊斯兰教法创立和运营的金融实体。伊斯兰金融禁止收取利息的贷款，所有的交易形式都只能以商品买卖合同的形式表现。根据《古兰经》禁止利息的原则建立的银行称为伊斯兰银行。与会专家学者指出，从1963年全球首家伊斯兰银行成立，伊斯兰金融发展迅速。伊斯兰金融资产的年增长率高达10%至15%。海上丝绸之路的建设与畅通不能没有对于伊斯兰金融体系的理解和分析，不能没有两种金融体系的兼容并包共同发展。

　　伊斯兰金融体系鼓励贸易与商业化，其最基本的法则是：贸易双方的风险相同与利益均摊;讲求公平公正并由构成贸易的商业行为或资产作保证。

　　伊斯兰债券是指在有形资产的所有权、使用权、服务、特定项目的资产或特殊投资活动中，与未分割股份具有同等价值的凭证。伊斯兰银行业每份合同均须包含所有基本要素，每项基本要素都符合必要条件，并符合伊斯兰教法禁令。中方加入伊斯兰金融体系需要注意禁止赌博，包括全凭运气而非凭技巧选择和输钱;需注意禁止生产和销售烟草相关产品;禁止提供诸如迪斯科舞厅、夜总会等娱乐服务;禁止生产和销售非清真商品，如酒精饮料(酒)、猪肉及其相关行业。这些都是伊斯兰教法的明确禁令。

　　同时，投资商还需注意，伊斯兰金融体系区别于传统金融体系的一些概念。没有利息的借贷是伊斯兰金融体系中的唯一一种贷款，有息借钱不以“贷款”为名，而一律叫做“融资”。贷款双方称“借方”“贷方”，有息借钱(融资)的双方则称为“客户”/“申请人”与“金融家”。贷款项目使用“偿还”名词，而融资时则不称还钱而为还贷。

　　另外，涉及法律保障以及相关监管保护时，专家提出，只有民事法庭有受理伊斯兰银行交易相关案例的管辖权。伊斯兰教法庭并非判决伊斯兰银行业案例的恰当法庭。至今为止产生的伊斯兰教银行业交易纠纷不仅只涉及伊斯兰教法律，还涉及民法下其他法令的适用，诸如《国家土地法典》、《公司法》、《合同法》等，而伊斯兰教法庭无前述法令的管辖权，且伊斯兰教法官未经此类相关培训，亦不熟悉此类法令。伊斯兰银行业客户并不仅局限于穆斯林，还包括非穆斯林。伊斯兰教法庭没有非穆斯林的管辖权，且非穆斯林律师不得出席伊斯兰教法庭。另外，伊斯兰教法庭的强制执行力和救济力有限。

　　三、中国企业赴马来西亚发债券问题

　　马来西亚拥有最大的伊斯兰资本市场，占全球伊斯兰债券发行量的60%，同时也拥有全球最多数量的伊斯兰基金，拥有大量符合伊斯兰教法的股票。拥有世界上第一个终端到终端的符合伊斯兰教法规定条件的商品交易平台和伊斯兰银行界流动性管理的交易平台。2013年中国与马来西亚双边贸易总额达到1060亿美元，马来西亚成为中国在亚洲仅次于日本和韩国的第三大贸易伙伴，并且依然是中国在东盟国家中的第一大贸易伙伴。

　　中国企业赴马来西亚发行债券的意义：宏观上，通过引入伊斯兰债券，可以扩大发行人的范围和发行种类，扩大我国证券市场的规模;可以通过发行模式的创新增强债券市场内部资金的流动性和使用效率;可以通过沟通货币市场和资本市场，完善我国的债券期限结构。微观上，鼓励中国企业赴马来西亚发行债券，一方面可以扩大中国企业的融资渠道，另一方面可以为中国企业的对外投资活动产生积极推动和辅助作用。同时，中方赴马发行伊斯兰债券过程中，需要防范以下法律风险：中-马两国法律规定差异风险;伊斯兰教法合规风险;沟通不畅的风险;监管风险;债券发行获得融资投入发行人后的管理风险。

　　四、跨境人民币业务的经营权与监管权问题

　　有关学者提出，建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”，必然导致贸易、投资、资本等在相关国家跨境流动，主权货币跨国支付、结算变得尤为重要，货币的国际或区际流通成为必然。人民币国际流通已经成为现实，人民币国际化已经成为我国金融体系大趋势之一。开展跨境人民币业务，是建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的重要手段。

　　根据环球银行金融电信协会(SWIFT)统计，2014年6月份，不包括中国境内支付的全球人民币支付金额为4.11万亿美元，在所有货币中的排名从2012年6月份的第16位升至2014年6月份的第7位。2014年6月份，全球人民币外汇交易4万亿美元，在所有货币中排名第6位;全球人民币贸易融资金额达到277.7亿美元，成为仅次于美元的第二大贸易融资货币。2014年前10个月，跨境人民币结算规模近8万亿元。截至2014年10月份，我国先后与12个国家或地区的中央银行签订了人民币清算安排，其中2014年与英国、德国、法国、韩国、加拿大、澳大利亚、卢森堡、卡塔尔等8国央行签订了清算安排。截至2014年11月，已有28个国家或地区的货币当局与我国签订了双边本币互换，总金额超过3万亿元人民币。

　　在国际金融市场，不仅有人民币存贷款传统产品、人民币外汇交易、人民币拆借等，而且人民币债券发行规模稳步增加，品种包括国债、金融债、公司债、企业债等，发行主体涵盖境内机构、外国政府和境外的银行和企业等，投资者的地理和行业分布日趋多元化。此外，人民币计价及交易理财产品、存托凭证、保单、各类基金、期货、人民币衍生品等也逐步增多。

　　专家学者提出，人民币跨境交易中涉及最重要的法律保障——人民币财产境外经营权，主要分为三种：

　　一是货币财产境外经营主体设立权。经营外币财产的金融机构，主要有内资金融机构和外资金融机构两种。就外币财产经营主体设立而言，东道国享有审批权，设立经营外币业务的机构须经东道国监管机构审查批准，东道国的法律可以规定外币经营机构的设立条件。根据巴塞尔银行监管委员会于2012年9月正式公布的、经第17次国际银行监督官大会审议通过的第三版《有效银行监管核心原则》，银行设立过程中的审批权属于东道国，同时设立外资银行时，还须事先获得其母国监管机构的同意。因此，经营外币财产的内资金融机构，本国(或地区)监管当局享有设立批准权;经营外币财产的外资金融机构，母国和东道国在各自的范围内，享有设立批准权。在中国境外经营人民币财产的金融机构，就内资金融机构而言，东道国享有设立批准权;就外资金融机构而言，母国和东道国在各自的范围内，享有设立批准权。

　　二是货币财产境外经营范围确定权。通常情况下，金融机构的经营范围是由东道国监管机构审批，有的经营范围需要得到东道国中央银行的批准。外币财产经营权的范围取决于东道国相关法律。货币发行国对于境外本币的经营范围事实上不具有决定作用。比如，根据我国《商业银行法》的规定，银行业监督管理机构有权批准商业银行的经营范围，另外，商业银行经营结汇、售汇业务，须经中国人民银行批准。 根据《外汇管理条例》的规定，外汇管理机关有权批准金融机构经营或者终止经营结汇、售汇业务，按照职责分工外汇管理机关或者金融业监督管理机构有权批准金融机构经营或者终止经营其他外汇业务。根据《银行外汇业务管理规定》相关规定，银行具有下列部分或者全部外汇业务经营权：外汇存款、外汇贷款、外汇汇款、外币兑换、国际结算、同业外汇拆借、外汇票据的承兑和贴现、外汇借款、外汇担保、结汇、售汇以及国家外汇管理局批准的其他外汇业务。《外资银行管理条例》规定，外商独资银行、中外合资银行的经营范围须经银行业监督管理机构批准，在批准的范围内有权经营部分或者全部的外汇业务和人民币业务。境外的主权货币需要有金融机构或其他机构经营其相关业务，哪些主体能够享有主权货币境外业务的经营权，取决于东道国相关法律规定，该主体获得外币财产经营权的范围也只能是东道国相关法律。人民币在境外流通，对于流通国而言，是人民币外汇。哪些主体能够享有我国境外人民币业务的经营权，以及经营权的范围取决于东道国相关法律。我国对于境外人民币的经营范围事实上不具有决定作用。

　　三是货币财产境外结算清算权。境外主体以他国货币进行的结算行为，可以通过货币发行国境外本币业务清算银行进行资金的跨境结算和清算，也可以通过货币发行国境内商业银行代理境外商业银行进行货币资金的跨境结算和清算。主权货币跨境流通业务有两种清算模式，即“清算行模式”与“代理行模式”。境内商业银行等机构到境外开设分支机构，经营本币业务，依据属人管辖的原则，商业银行的母国对其享有管辖权，并且巴塞尔委员会《核心原则》也明确要求母国实行并表监管。各国通常不允许外国银行作为结算银行，境外机构在行使吸收本币存款、发放本币贷款等经营权时，如果得不到货币发行国的支持，将会面临结算清算方面的障碍。货币财产最终必须通过银行账户实现国际流通，货币发行国对境外本币可通过结算清算进行控制，一国境外以本国货币表示的所有资产的最终债务人是该国银行，该货币资产的最终支付行为总是需要货币发行国的银行进行结算清算的，最终的结算清算行为是要受货币发行国的强制管辖的。从这个意义上讲，货币发行国对于境外本币财产的经营行为具有控制权。因此，外币财产流通国应与货币发行国签署协议，货币发行国根据协议，同意境外金融机构成为本币业务特约机构，由其行使本币境外经营权。境外主体以他国货币进行的结算行为，可以通过货币发行国境外本币业务清算银行进行资金的跨境结算和清算，也可以通过货币发行国境内商业银行代理境外商业银行进行货币资金的跨境结算和清算。

　　人民币财产境外监管权：在主权货币国际流通的条件下，国内金融市场与国际金融市场是直接相通的，我国金融市场与国际金融市场的联系将日益密切，国际金融市场的波动将会更加迅速和多渠道地引起我国金融市场的波动，我国金融市场的风险暴露也将随之扩大。没有强大的金融宏观调控和监管能力，难以保证金融机构和金融市场不出现系统性风险，难以保障本国的经济利益和金融利益，甚至可能成为金融危机的导火索，而有效的金融监管则可以通过减少信息不对称、规范相关主体的行为、协调供求双方等方式来实现市场信心，提升货币国际流通的效率，从而防范主权货币国际流通可能造成的潜在风险。

　　在我国大力推动人民币国际化的趋势下，加强对货币财产跨境流动的监管从而降低国际因素对我国金融乃至经济稳定的影响将成为今后非常重要的工作和任务。在主权货币国际流通过程中，境内货币监管当局面临如何掌握境外相关市场的本币供求状况，如何参与境外本币市场的运作和监管，如何防范同一金融机构在境内和境外分支机构之间的本币存款的调拨使用，对货币政策的冲击等问题。

　　五、上海自贸区2014新政及其对外互联互通影响

　　2014年上海自贸区出台了一系列金融新政，有关专家学者分析了出台新政的背景、目标、措施以及新政对上海与东南亚南亚法治合作的影响。

　　一是国家金融政策。进一步扩大金融业对内对外开放。(外资银行管理条例-法人银行-WTO-自贸区，推动资本市场双向开放);完善人民币汇率市场化形成机制，加快推进利率市场化;建立跨国监管协调合作机制，维护全球金融整体稳定。其背景：中国金融开放需要回应全球治理和高端规则重构的新形势(TTP, TTIP, TISA)。中国需要积极参与和应对并解决自身问题，以开放倒逼国内改革，特别是政府管理模式的变化(准入前国民待遇+负面清单管理);金融要素市场逐步完善，但是金融脱媒现象严重，金融资源配置效率低下;金融市场竞争不充分、金融技术落后;金融对投资和贸易便利化制约严重。

　　二是自贸区新政目标与措施。目标是：金融为实体经济服务;风险可控;配合投资贸易自由化方面的改革;市场在配置金融资源过程中发挥决定性作用;与上海国际金融中心建设实现联动。措施是：深化外汇管理改革，进一步减少行政审批;探索投融资汇兑便利化(跨国公司资金业务，FT账户);在区内就业并符合条件的个人可按规定开展包括证券投资在内的各类境外投资;扩大人民币跨境使用，建立上海为中心的人民币循环机制。

　　三是未来的难点。全球宏观经济的不稳定性，对放宽准入(一线放开)条件带来的阻力;一线放开和二线管住的能力;跨国资本流动与反洗钱、反恐融资和国际热钱国际犯罪之间的矛盾;各国法治水平的不均衡性和制度的差异性(含纠纷解决机制)。

　　专家学者一致认为，法治是金融改革的基础措施，共同建设国内外合作的海上丝绸之路双赢系统应从三个层面进行法制合作：国内层面、国际层面和超越制度。国内层面是我们自己的事，要进一步完善向未来合作共赢的有效的国内市场法律体系(例如存款保险、宏观审慎);国际层面，要积极参与推动国际间交流与合作，争取达到互利互惠的实体法、监管合作和国际仲裁规则的统一;超越制度方面，通过积极参与双边和多边协定，扩大全球和区域法治一体化，推进法律文化的交融，减少国际经贸及政治摩擦。(王一琳翻译并整理)