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房绍坤:民法总则的处理问题

时间:2016-08-24   来源:  责任编辑:elite

尊敬的各位领导、各位来宾:大家下午好!

    十分感谢大会组委会的邀请,让我就民法典的债法体例的安排谈一些看法。我的题目是民法典总则的处理问题。大家知道,民法典的编纂是一项浩大复杂的系统工程,也是一项技术性很高、很强的立法工种,因此要编纂一部体例科学、结构严谨、规范合理,具有中国特色,体现时代精神的民法典,就必须要按照体系化的思维方式、科学合理的设计民法典的体例及各项具体制度的体系安排。

  按照关于民法总则草案的说明,民法典的篇章结构被确定为总分结构,分成五编:合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编。从体例设计来看,立法者目前并没有考虑在民法的分则部分设立债法总则编,而是将传统民法上的两大债法核心制度:合同编和侵权责任编并列,这种缺失了“债总”的总分结构是否科学合理?这个问题在理论界的争议相当大。但是,主流观点认为,我国民法典应当设置债法总则编。

  我个人认为,从应然的角度讲,或者说从形式理性的体系合理性角度讲,我国民法典应当设置债法编,并在债法编的体例结构上采取总-分结构,设置债法总则。按照提取公因式的法律构造技术,把债法的一般问题规定于债总部分。当然,基于现代侵权责任法的发展趋势,且因责任不能完全归属于债的缘由,侵权责任应当从债法中独立出来,单独成编,不宜再设计为债法分编的内容。理由主要有这几个:

  第一,不设置债法总则无法保证民法典体系的严谨性。在民法理论上,物权与债权的界分已是理论共识,也是大陆法系国家民法典通常采取的结构模式。尽管我国未来民法典将侵权责任单独成编,但是也不能完全否定侵权责任中的一些规则具有债的属性,如过失相抵、损益相抵等等。这两个规则也适用于合同法,如果不设置债法总则,类似这样的规则就要在合同编及侵权责任编分别规定,这既不利于条文的简约化,也有损于民法典的严谨性,更不符合立法技术的要求。

  第二,不设置债法总则无法实现民法与商法的有效衔接。债法制度不仅体现于传统的民法当中,在商法当中也有大量的体现,比如说公司法当中的公司债、破产法中的破产债权、票据法中的票据债权债务等等。无论我国未来民法典是采取民商分立还是民商合一的情况。如果在民法典当中不设置债法总则,上述这些商法规则就缺乏了合同的制度基础,处理起来就失去根据。在民法典当中不设置债法总则的情况下,各个单行的商法势必要把这些债法的规则做出详细具体的规定。这样做显然是不符合立法技术要求的,也根本是无法实现的。所以,只有设置了债法总则,才能有效实现民法与商法的有效衔接。

  第三,合同总则不能代替债法总则。有一些学者主张在民法典当中有了合同法总则,就没有必要再规定债法总则。我认为,尽管合同总则与债法总则在内容上有很多是相同的,而且两者的关系十分密切,但,合同总则不能完全取代债法总则。因为在除了合同债之外还有其他的债,比如说不当得利之债、无因管理之债等等。如果民法典分别设置债法总则与合同总则,就可以充分发挥它们各自的功能,使债法总则起到统领所有债法规则的作用。

  第四,目前的《民法总则草案》明确提出了债权的概念,并规定了债权的发生原因,如果不设置债法总则,这些债的发生原因就无法在具体的制度上得到落实。尽管现在的《民法总则草案》规定了不当得利、无因管理,但是这两个庞大的制度仅一个条文是无法满足需求的。既使按照现在的做法,勉强在《民法总则》当中规定,显然也不符合民法典立法技术的要求。因为民法总则是通过提取公因式的方式,从分则当中抽象出来的共同规则,而不当得利、无因管理、单方允诺等等,并不具备在总则当中规定的属性。所以,如果在总则当中规定,显然是不伦不类。

  目前,按照关于民法总则(草案)的说明,我国未来的民法典在债法体例的设置上,很可能会采取缺省了“债总”的结构模式。因此,学界主流观点未必能上升为真正的立法,这就促使我们不得不思考另外一个问题:在未来民法典不设债总的情况下,有关一般债法的内容应当如何体系化地融入民法总则和分则各编当中?

  对此,我提一个建议:把我们目前准备起草的合同编改为债与合同编,下设四个分编,一个是一般债法的规定,相当于大陆国家民法典的债法总则;二是合同编,分设总则与分则两部分;三是不当得利编;四是无因管理编。

  以上是我报告的内容,不当之处请批评指正。

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