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2020年11月29日 星期日
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中国法学会副会长张鸣起:民法典编纂应该统筹规划商事立法

时间:2016-08-24   来源:  责任编辑:elite

尊敬的乐泉会长,各位领导,专家学者:

  大家上午好!

  民法典是社会生活的百科全书,编纂中涉及到的问题很多,中国法学会高度重视参与民法典编纂的工作,专门成立了协调机构,组织协调专家学者,对民法典编纂的问题进行了全面的研究和认证。限于时间关系,我就三个方面的问题谈一下认识。

  一、民法典编纂应该处理好总则和分则的体系关系

  民法典是对民事法律规范体系化、系统化的集中表达,应当对总则和分则的制度设计做出体系华的安排。这就需要在编纂时对民法总则的有效性和有限性有充分的认识。以民法总则和婚姻法的关系为例,一方面民法总则的建构应着眼对身份法和财产法的共同提炼和概括,避免过于偏重财产法的思维方式和价值取向,同时还要包容婚姻领域的例外规则和补充规则。另一方面,婚姻法对于自身的伦理特征和价值需求应有明确的认识和地位。民法分则婚姻家庭编在借鉴市场载体财产法规则的同时,应该严格遵守婚姻家庭的伦理,限制民法总则财产法规规则的无限度的适用。

  在民法总则与婚姻家庭法编衔接上应当,注意以下几个方面的问题:

  1.主体制度方面,结婚离婚主体可适用民法总则的规定,但是结婚、离婚行为必须是当事人本人来完成,他人无权代理,婚姻效力为法律行政赋予,除夫妻财产外一般不允许双方自行约定,监管制度主要在婚前家庭编规定,总则可以做出一般性规定,但应为分编规定预留必要的空间。

  2.法律行为制度方面,婚姻关系、亲子关系、收养关系、监护关系的变动等,应在婚姻家庭法编中做出强制性规范,为国家公权利的干预留出空间,不适用民事法律行为的制度,法律界制度发展的方向应该更加注重从身份行为的特制出发来规范,总则预留规范空间。

  3.在代理制度方面,婚姻家庭领域广泛存在的家事代理,家事代理权虽然与民法中的普通民事代理在代理的目的、身份授权的法律后果及范围有很大不同,但是这种代理权仍具有明显的法定代理权性质,因此我国在民法典婚姻家庭法中应该明确规定,家事代理权及其法律后果和行使的限制。以此和民法典总则编中的代理制度形成逻辑统一关系。

  二、民法典编纂应该统筹规划商事立法

  民法典编纂应当统筹规划与其他相关法律部门的关系,其中特别是与商法部门的关系。在整个法律体系中,民法与商法律关系最为特殊,是联系最为密切的两个法律部门。在学理上不论是民商合一、还是民商分立,商法都被认为是民法的特别法,民法与商法固有的紧密联系,决定了民法典的编纂不能忽视、统筹和协调与商实立法的关系,特别是商法与民法同为我国市场经济法律制度的重要组成部分。

  中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定专门强调加强市场法律制度建设,编纂民法典,这表明编纂民法典的主要出发点和目的是为了加强市场经济法律制度建设,而商法对市场经济的作用尤为突出。在我国目前的法律体系中,与民法相比,商事立法的不足比较明显,迄今为止,商法单行法律法规缺少类似民法通则或总则规定一般商事法律制度、统领整个商法领域系统性的法律文件。为此,这些年来商法学界和有关实务部门一直在关注研究,并建议制定商法通则。因此构建和完善我国民商立法的科学体系。从目前已经提交全国人大协议的民法总则的内容看,并未包含和设计商法通则的制度和规范。因此商法通则的立法任务需要在民法的编纂中予以专门的筹划和安排,这方面商法学界和相关部门的立法建议和主张,应该得到充分的重视和考虑。

  三、民法典中的创造性条款应当有充分的实践支撑和理论论证

  我们已经处于网络时代,相对而言,我国民法典编纂面临很多其他国家所不曾面对过的新问题。对这些新问题,我们应在认真调研的基础上创造性的拟定相关条款,既充分反映时代精神,也促进相关社会关系的发展。创新一定要有充分的实践支撑和理论论证,实践支撑不强、理论认证不充分的,最好先不列入,但可以为后来完善留下空间。比如民法总则草案关于网络虚拟财产作为物权客体的规定就应该这样处理,这里主要是指QQ号码、邮件地址、ID账号、游戏装备等。目前对于网络虚拟财产的具体类型化研究尚不充分,也没有对虚拟财产的内涵及外延进行明确有说服力的界定,虚拟财产的虚拟特征旨在强调该财产存在形式的特殊性,而不是对此确定虚拟财产究竟为何种性质?基于这种性质,虽然虚拟财产的存在形式有别于传统财产,但这并不影响其依据本身性质受到民法的平等保护,因此虚拟财产事实上并非具体的权利客体类型,而是权利客体的存在形式。

  要否创造新制度的关键是现有制度是否能够解决问题。就虚拟财产而言,多数研究以为,现有的法律制度完全可以解决此类问题。首先,电子邮箱地址与现实空间里的通信地址在本质上并无二致。其次,包括QQ号码在内的各种网络通信号码,类似于现实空间里的电话号码,其本质是消费者享受服务的身份和代码。再次,所谓的经验、指令,其本质类似于现实空间里的资质。最后,至于网络游戏中的虚拟装备,其外形属于版权保护的作品,可以独立于网络游戏而存在,而其载体则是记录在服务器上的电子数据——信息,属于信息财产的范畴。所以我认为类似虚拟财产的立法必须保持谨慎而克制的态度,在进行充分论证后再确定在法典中如何规定。

  各位同仁,目前法学会在民法总则提交全国人大常委会审议之后,又组成了五个专题课题组,针对民法典分编涉及到的和单行的法规进行梳理,提出问题和建议,我们一定更好的集中广大专家学者的智慧,为民法典的编纂做出应有的贡献。谢谢大家。

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