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上半场发言人冯霞:新时代中国区际私法学的发展与展望

时间:2018-08-09   来源:  责任编辑:fml

各位领导、各位专家学者:

  大家早安!非常开心能在一个小组讨论当中跟大家分享我的一些心得。我们这个单元是关于区际私法方面的。昨天各位教授回顾了整个30年的过程。我论文集当中的论文题目是关于港澳台法律查明的问题。后来发现杜老师也是讲这方面的,我就临时把我发言的内容换了一下,换成现在的题目:新时代中国区际私法学的既有成就、发展与展望。

  大家可以看到十九大报告关于中国特色社会主义思想从14个方面进行了阐述,其中第11部分是坚持“一国两制”,推进祖国统一。这部分大家要关注的是第一次在党报告中把香港、澳门和台湾写在一个部分里,用了一千多字,我认为是对于中国区际私法的定位。众所周知,对于“区际”来说,跟“国际”是相对应的,国际是国家与国家之间的关系,“区际”则是在一个国家主权境内不同法域之间的法律冲突,即香港、澳门和台湾在“一个中国”主权国家境内来谈这个区际问题,所以十九大报告特别是《宪法》第31条,对于这样的区际问题,无论是立法上还是理论上都给了明确的区际法律地位。

  先谈一下中国区际私法的立法现状与既有成就。

  从内地角度来说,宪法还有香港基本法和澳门基本法,特别要强调的是香港基本法、澳门基本法是在宪法之下的立法,也就是说香港、澳门两个特区是在中央全面管制权之下的特区,所以在香港和澳门先要实施宪法,然后才说要实施《基本法》。《宪法》体现了“一个中国”,《基本法》更多的体现的是“一个中国”之下的“两制”。台湾作为中国不可分割的一部分,这是历史的定位,不仅在宪法序言以及《反分裂国家法》中确定了这个定位,而且在1994年《台湾同胞投资保护法》(以下简称《投保法》)中明确了要给与台湾同胞同等待遇,今年2月28日国台办联合29个部委出台的“惠台措施31条”,与《投保法》一样要给予台湾同胞同等待遇,目前为了落实31条,各地纷纷出台了各地的保障措施,从台胞投资待遇的保障扩大到台胞权益的同等待遇的保障。另外,还有2011年的《涉外民事关系法律适用法》,2012年新修订的《民事诉讼法》以及司法解释、《仲裁法》及其司法解释等立法也为解决区际法律冲突问题提供了法律依据。此外,从中央和地方调整区际法律冲突的规范还有很多,大家可能比较关注2015年最高人民法院出台的关于涉台判决与仲裁裁决的认可与执行的两个规定,还有电子送达的规定。

  另外已经取得的既有成就还有司法安排和民间协议。司法安排,香港澳门都已经比较全面了,特别是2017年内地与香港特区签署了提取证据的安排和婚姻家庭判决相互认可与执行的安排,加上之前协议管辖之下判决相互认可与执行安排,去年年底还有一个非协议管辖之下判决相互认可与执行安排。至此,内地与港澳之间在民商事领域的司法互助的安排基本上都签署完成了。两岸之间主要是通过海基会与海协会签署民间协议来实现合作,在2016年之前已经签署了23个协议,从“太阳花”运动阻止服贸协议实施后的几个协议都没有签署,特别是现在所有的协议实施几乎都已停摆。大陆这边,对于协议还在努力的落实。但是两岸本打算继续签署新的协议,如社保湖面协议、两岸税收互勉的协议等,都因为台湾当局不承认“九二共识”而搁置了,非常遗憾。

  还有一些学者关于区际私法立法研究的既有成就,如1989年大陆与台湾的关系法律建议草案,还有韩德培教授、黄进教授在1991年起草的关于内地与港澳台四个法域法律适用的条例,这些都起到了示范作用。

  香港这边的冲突法为判例法形式,内容都涉及到司法协助、法律适用、管辖权。

  澳门也一样,澳门是五大法典,葡萄牙的,现在本土化了,国际和区际比照适用、参考适用。

  台湾有三部,一个是2011年修订的“涉外民事法律适用法”,1992年“两岸人民关系条例”,1997年“香港澳门关系条例”,与大陆相关的最重要的是“两岸人民关系条例”,已经修改了17次,我们对17次“两岸人民关系条例”都做了研究,包括标点符号的修改,根据研究我认为是1997年和2003年做了两次比较大的修改,但都没有转变对大陆人民歧视的规定。马英九任期也想对“两岸人民关系条例”做修改,陆配不能获得跟外籍一样4年获得身份“同等待遇”,而是要6年时间才能拿身份证,6改4但没有实现。

  从区际私法协调模式来看,四个法域没有一部统一的区际私法,这方面学界是两派观点,一是觉得有涉外民事关系法律适用法了就不用给港澳台单独立法,二是主张要给区际单独立法。我个人认为要单独立法,主要原因是调整对象不同,一个是国际、一个是国内,一个是有主权,一个是没有主权,宣示意义很重要。所以到目前为止,我一直觉得要有一部对港澳台的区际冲突法。

  还有我认为做为法律人应关注每一部法的第一条即立法宗旨或目的,“两岸人民关系条例”第一条写的是大陆地区人民跟台湾地区人民,是在一个国家基础之上谈两个地区的问题。现在无论是“台独”还是“一边一国”等政治问题,按照“两岸人民关系条例”第一条来说都是不应该存在的,是没有法理基础。

  其他方面没有时间讲,就谈谈展望吧。

  第一,现在全国没有统一的区际冲突法,从内地或者从大陆角度应该继续出台示范法,特别是给各个法域做一个参考,比如美国出台的统一商法典一样,出台示范法,港澳台包括在座各位学者都应当贡献自己的力量。

  第二,制定全国统一的区际实体法现在也没有完全做到。我认为应该出台专门的立法,特别要发挥最高人民法院判例法的示范作用。

  第三,在司法协助方面的安排已经比较全面,包括送达、取证、判决与裁决的认可与执行,不过我认为还缺乏内地与港澳台之间法院管辖权冲突的协调,四个法域能不能有这样关于管辖权协调的安排?

  第四,增加法律适用的协调,现在是四个法域各自有自己做法。

  第五,关于两岸民间协议,我觉得应继续深入协商,应该从冲突法、实体法、程序法方面来结合案例的具体问题签署民间协议。

  第六,我认为要设立区际法院,像国际法院一样,传递和交换内地与港澳台各法域的法律信息,遇到疑难案例由来自内地及港澳台地区的法官研究协商做出咨询意见,这样能够协调四个法域的法院对于某一些问题解决都遵循区际法院给出的咨询意见而使得判决逐渐趋于一致性。

  第七,建立判例法的汇编机制,这在没有相关统一区际立法的司法互助方面更为重要。

  最后,我认为,在现在的基础之上制定一个统一的区际司法互助法(民商事的)时机比较成熟,区际司法互助法的内容具体而言:1.在中国统一的区际司法协助中一定要坚持“一个中国”的原则、公共秩序保留原则;2.在管辖权方面,要坚持原告就被告原则、协议管辖、专属管辖、一事不再理等原则。3.在送达方面四个法域应该加强电子送达,现在大数据时代,电子送达对于一个国家四个法域而言极其方便和便捷。4.在取证方式、证据证明力的认定上不一定要走认证程序。5.在判决和仲裁裁决的认可与执行的条件上可以放宽些,因一国之下的区际问题没有主权的障碍。

  总之在区际法律冲突的解决与融合方面要做的事情很多,内地或者大陆可以做出榜样,让我们全体华人用中国人的智慧解决自己的问题。

  我就说这么多,谢谢大家。

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