各位领导、各位专家学者：

　　很荣幸有机会到这里来做这样的简单报告。有朋友问我为什么选这个题目，看起来好像跟两岸法治不大有关系，其实选这个题目的原因是因为我是东吴法律系毕业的，这是一个英美法的题目，东吴法学院从1915年在上海开始教书，一直到今天都教英美法跟本国法同时并重，希望从1911年开始追求现代化法治的路程上能够兼取世界各国之长，窗户多打开，大陆法系、英美法系都能够吸取它的方法，这是东吴的一个传统。我们今天谈的英美法核心习惯或者一个传统是因循先例原则，在台湾追求法治的路上，其实也有很多经验。也许有人会说，这里头有一个移植过来会不会有橘与淮为枳的问题，我就台湾这个问题的经验做一个介绍，关于中国大陆的法律问题、司法状况我不敢妄议也不敢妄言，但这个题目是世界各国各法域都会碰到的题目，讲台湾经验或许在两岸之间有其可参考之处。这是我今天选这个题目的原因。

　　在座苏永钦教授曾经说过这样一句话，我非常信服，司法公信力关键取决于司法的一致性。也就是说法院的判决不能够初一十五月亮不一样。一个很有名的法官说过，如果诉讼当事人要对司法公正产生信心，那遵循先例必须是原则而非例外。今天我作为一个被告，如果法院判我败诉，那我会期待，如果我今天是原告的话我也会得到同样的判决，否则我必然会感到愤怒，而觉得正义没有被交付。也就是说，同样的案子要给予同样的判决，这是司法公信力建立的原因。司法的一致性代表了司法的可预测性。苏永钦教授这个论据跟那位法官的说法是完全一致的。重点是所谓的因循先例原则在英美法上一项是原则，可以说是理论、实践、传统，但从来不是规则。这里面有一个很有趣的现象，西方各国法律在传播过程中，英美法系跟大陆法系传播方法不一样，英美法系靠语言传播，一定都只有在说英文的国度里施行。所有说英文的国度，用英美法的国度，最简单办法是他们的法官直接引用英美法的判例，所以是在实践中传播。但这样的传播到了非英语式国家就没有办法传播了，非英语式国家法律传播方式是法典，大陆法系的方式是用翻译法典的方式或者模拟制造、复制法典的方式传播，这当然形成了法学方法的基本态度不同，与其说是法系差异，在我看来不如说是思维角度、向度的不同。英美法系在传播过程中就实践遵循先例，但大陆法系会把重点放在规则的形成、放在法典的形成。这里头对于同一个问题会产生出不同的假设跟方法。什么问题?就是一个法律写出来是一个抽象的规则，但碰到个案的时候，每个个案的法官都必须理解并把抽象的法律适用在个案。一个会出现的现象是类似个案由不同法官判的时候，可能会对法律形成不同的理解，这是常态。因为任何一个法律写出来，甲说、乙说、丙说，学者之间很容易有不同看法，法官也就会有不同的判决，司法公信力就会受到挑战。

　　但英美法系和大陆法系在我个人浅见看来产生了前提假设的不同，英美法系假设法官互相判决不一致，是常态，但大陆法系假设法典如果写得好，法官应该不会判决不一致。所以判决不一致是异态，只要解决异态的问题就好。而且接下去假设异态产生的原因是规则不一致，所以会去检讨规则。仍然认为有了规则以后判决就会一致。可是英美法系知道判决不一致是常态，因此采取的方法是司法解决的方法，期待法官要在实践中去遵循先例。但是遵循先例中间会有一个很大的难题出现，就是與先例有可能会有意见冲突。因此英美法系原则上遵循先例，但在两种情形下不遵循，法官觉得不该遵循的时候有两个办法，一个办法是说我这个案子跟前面的案子事实不一样，不一样的事实有重要性，因此我做区别，就是我这个案子跟它因为哪点不一样，因此得出不一样的结论，这叫区别。另外一种情形是认为前面判错了，不采区别的方式，而直接说我的看法跟它不一样，因为他判错了，因此我要推翻他。后面的法官明白地讲，我要不遵循先例、区别先例或者推翻先例都会直接交代理由，特别是在推翻先例的情况下会讲得清清楚楚，为什么我认为这个判决是错的，我们现在要重新做新的思考，做调整。换句话说他愿意接受因循先例原则的例外，因为是为了个案公平正义的要求。也就是说，英美法系这个因循先例原则同时在两者之间做取舍，一个是要维持司法的公信力，可预测性;但另外认为先例有错或者先例已经陈旧的时候，他勇于改变先例，来维持个案中司法正义的公信力，两手并进的同时，追求到平衡点。难处在于要求所有的法官都要能够自己自发地自觉地形成这样的能力跟习惯，因为司法的判决是必须尊重每个法官自己的决定，这个通常叫做司法独立。因此，司法独立不是靠规则可以获致的，因为司法本来就是要独立的，唯一的方法是司法产生自觉，认为公信力重要，所以会认为遵循先例是有价值的，如果这个遵循先例并不违反个案正义要求的话。

　　台湾在过去经验中(主要是1949年之后的经验)用的方法是由比较资深的法官做抽象的规则形成，或者是选择比较好的案件先例来做取舍，选出来叫做判例或者甚至做成决议，希望以后由后来的法官或下级的法官能够遵守。但这里头并不是所有的歧义都必然形成判例和决议。这里头其实产生了另外一个麻烦，会让法官以为只要没有选判例或者没有做决议，先例是不必遵守的。这时候并没有真正能够解决判决一致性的问题，其实仍然带来当事人对法官的不信赖，我们的最高法经常同一个案子上下发回很多次，在不同庭之间形成完全相反的见解，各庭法官觉得不必在判决书中交代为何不遵循先例的理由，因此公信力受伤害，造成司法公信力的问题。最近十年左右出现了另外一个问题，就是大法官先后有两个解释，都对于判例制度是不是合乎宪法的要求发生质疑，这两号解释，先是由有3位大法官在协同意见书里直接挑战判例制度违宪，后来在689号解释里大法官基本上认为判例并不拘束下级法院，因此法官不必也不可以就判例是否违宪申请大法官解释。这种情况下，其实解消了判例的拘束力，所以如此有两个主要的观点，一个是认为这样可能违反了权力分立，另外一个是以为在意识上伤害了司法独立。这种情况下，台湾的两个终审法院(最高法院与最高行政法院)已经开始慢慢不再选判例，现在判例的数量非常少，其结果是用来解决司法一致性的判例制度，因为这样的发展而实质上类似解体，其实状态回到了原点。也就是说经过了数十年，好像判例制度在某种程度引进了因循先例，但却又有橘淮为枳的感觉，这是因为法院没有认识到也没有养成每案都能够因循先例的司法修养跟传统，因此反复更审改变意见所形成的大问题。

　　我必须要说，台湾也有一个好的例子、遵循先例的例子，就是大法官的宪法解释，每一案都试图或者很努力地去遵循先例，这其实是一个好的标杆，但并没有形成所有法官的习惯。也就是因为这样，所以台湾的司法公信力到现在都是司法改革中的一个题目，我把这个题目拿出来，台湾的例子相信在两岸之间或许是一种实务经验，对于现在要依法治国、发展法治的中国大陆司法来讲，也许台湾的经验可以让我们从错误中得到一些新的启示。这是区区一点浅见，时间超过之处请大家原谅，谢谢各位。