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2024年02月24日 星期六
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顾培东:法治社会理论建设的几个问题

时间:2018-09-28   来源:研究部  责任编辑:fml

  本次会议主题是繁荣法学研究。繁荣法学理论研究,最重要的是把法学研究的关注点集中于中国法治的重大现实问题之上;如果研究失焦、研究主题与法治现实错位,再多的“成果”,也只能是虚假繁荣。

  就当下中国法治建设而言,如果说有哪一个环节较为薄弱的话,那么,我认为主要在于法治社会领域;与法治国家、法治政府相比较,法治社会建设相对滞后,突破不大。近年来,特别是近阶段所发生的滴滴车司机杀人案、P2P平台大批“暴雷”现象、形形式式的电信诈骗案以及问题疫苗案等等,这些引发全社会普遍关注、牵动全社会神经的案件或事件,都集中表明了我国社会治理或者法治社会在某种程度上的缺失。与此相关,法治社会的理论研究也十分欠缺,不仅这一主题的专门性研究成果很少,而且包括“法治社会”概念在内的主要问题尚未厘清。所以,法学界应当把法治社会的理论建设作为繁荣法学研究的重要战略任务。就此谈几点粗浅认识。

  一、当代中国社会治理的基本特征

  研究法治社会,必须了解当代中国社会治理的基本特征。有这样几个特征需要我们关注:

  1、社会治理中层级式控制的总体格局没有改变,但层级式控制的基础已很脆弱。长期以来,我国社会控制是依赖于从中央到基层的纵向体制来实现的。改革开放40多年来,这种格局总体上没有发生变化,并且从我国社会治理的传统以及新的历史条件下社会治理的需求看,层级式控制仍然是我国社会治理的基本格局。即便是依法治理社会,也需要以这种层级式结构作为载体。但问题在于,当下中国层级式控制在最基础层面出现了断裂:一是基层单位的形态发生了变化,城市社区正逐步取代居委会甚至街道,而社区在法律上没有地位,其性质、功能、组织形态等都不很明确;农村村组由于尚有部分生产资料配置功能,因而还具有一定的组织化能力,但在一些土地资源价值较低或土地分配已经固化的地区,村组的功能也大大弱化。二是作为生产经营单位的企业一般都不再承载对其所属社会成员进行社会管理和主流意识形态教育的功能,特别是民营企业已不再是社会层级控制的未端。总体上说,作为层级式控制的最基础单元,已经难以发挥社会控制或社会治理的基础作用,这样就使国家与部分社会成员之间失去了组织化的媒介,进而使层级式控制部分落空。

  2、市场在社会生活中的调节和配置资源的作用已经形成,社会成员多数社会行为或社会需求可以在市场交易过程中进行或实现,但市场主体之间的合理制约机制并未真正形成,市场主体的自我平衡能力较弱,恰当的市场秩序远未形成。一是市场主体之间信息不对称(如食品、药品生产销售与消费环节信息不对称);二是市场主体(如银行与企业、开发商与业主之间)实际上并不平等;三是市场主体诚信度较低(如P2P平台),违约违法成本很低,而守约守法成本很高;四是市场监管失范,既存在诸多监管盲区,也存在监管执法不力的问题(如问题疫苗的出现)。

  3、政府对社会行为,尤其是经济行为的部分管理职能已经转移给社会中介机构,但中介机构并未能起到应有的监管责任,更未能有效地维护恰当的秩序。会计、审计、招投标代理、工程监理、认证评级乃至鉴定等机构,很大程度上都在按商业化逻辑运作,不仅未能起到维护公正、公平的作用,而且在很大程度上扭曲了社会成员的社会行为(司法鉴定社会化就是很大的失误),但政府或司法机关对此现象似乎无计可施。

  4、社会成员社会生活的政治色彩已经淡化,政治参与的热情有所降低,但对政治生活的影响却没有减弱;在某些领域、某些情况下,这种影响比过去更大。虽然社会成员对政治的关注度有所降低,参与政治活动的内容也大大减少,但社会成员对政治生活的影响却并未减弱,这种影响有三个特点:一是以重大社会问题或热点社会事件为政治参与的契机;二是以自媒体为主要传导或表达手段与工具;三是以阶层识别或群体的自我角色认同为基本立场。

  5、社会成员对主导政治力量的服从性有所降低,但以党政权力主体为指向的各种诉求并未减少。改革开放前社会成员对党政权力的服从很大程度上是通过政府向社会成员提供各种资源而换取的。改革开放后,社会成员的生产生活资源基本从市场取得,因而对党政权力的服从性也相应降低,党政权力主体的社会动员力有所减弱,并且,社会成员以私权利对抗公权力的意识越来越强。但在另一方面,社会成员以党政权力主体为指向的诉求并未减少,甚至还有增加的趋势。各社会阶层或群体向政府要生存生活的基本条件,向政府寻求利益的保护和利益扩张的满足,向政府寻求公共秩序,向政府要公平公正。即便是发生在不同社会成员之间的冲突,也可能会归因于党政机关管理教育的疏失,从而要求党政机关为其“背书”。

  6、网络虚拟社会已经全面形成,并且越来越深刻地改变着现实社会生活,但虚拟社会的基本秩序仍然没有形成。网络对当代中国人社会生活的影响已经十分深刻,但如何面对日新月异的虚拟社会、如何建立虚拟社会的基本秩序,特别是如何保证虚拟社会与现实社会之间的良性融合,仍然是没有很好解决的问题。滴滴顺风车的经营模式以及不良司机杀人事件就典型地反映了这一点。

  前述几个特征表明,社会领域的治理已成为当代中国社会的重大现实主题,同时也表明了法治社会建设的急迫性、重要性和复杂性。

  二、法治社会建设为什么会成为法治建设中的薄弱环节

  法治社会建设成为依法治国过程中的薄弱环节,原因主要有几个方面:

  首先,也是最主要的原因是:对社会领域的很多问题,各方面认识还不十分清晰,看不透彻。虽然今天我们对“社会转型”这个概念已耳熟能详,并且,近40年来,社会转型也一直在实际发生,但对于“转成什么型”这样一个基本问题,认识与实践上都不是很清楚。中国社会从整体性国家分离出来的原因过程以及后果与西方不完全相同。在新的社会型态中,国家与社会成员是一种什么样的关系,国家如何影响、引导或支配社会成员的社会行为,国家与社会成员相互关系的内容以及媒介又是什么,中国会不会形成国家与市民社会的二元结构等等,这些都尚待认识和探索。不仅这些基本问题还看不清,而且在社会生活的多个领域中,应有的秩序是什么、以及如何具体建构和维护这种秩序也需要通过较长时间的认识和探索。法律是以成熟社会经验为基础的规则,在这些问题不明确、不清晰,对社会运行基本规律尚缺少足够把握的条件下,法治的作为也是难以施展的。

  其次,社会领域的问题很多是综合性的,有些则是极为专业性、精细化的。以传统部门法为基础的法学理论和法律架构,已远不能适应对社会领域很多问题的认识,也不能适应对社会领域的治理。社会领域的问题,常常是民事、行政、刑事等不同性质法律问题交汇于一起,因此,仅仅从某一部门法角度出发,往往不能恰当地认识或解决这些问题。而有些社会问题,由于专业性、精细化很强,事实上已无法归类为某个传统的部门法。不仅如此,当下社会领域所发生的一些情况,有些尚没有相应的法律可供规范,有些甚至对传统部门法的某些规则形成颠覆性冲击。总体上说,依照传统法学的视野,不足以充分认识社会领域的法治问题;同时传统的部门法体系或架构,也无法覆盖或规范当代中国社会领域各种复杂的社会活动。法治社会的法源基础以及相应的法律体系的缺失是法治社会滞后的重要原因。

  再次,与社会领域问题的综合性相关,社会领域执法的要求也应是综合性的,但执法主体受其职能的限制,执法的指向往往是单一的,解决的问题也是局部性的。这不仅造成了社会领域中存在着许多法律治理的盲区,而且也大大减弱了执法的效果。另外,在法治建设推进过程中,社会领域的问题,往往却缺少具有话语权的利益代表者,虽然对社会领域法律治理的吁求很多,但由于缺少能够代表多方面利益的代表者,因而相关方面立法或执法完善的实际推动力并不强。

  最后,西方法治国家的示范性不强。尽管我们强调中国走自主型法治道路,但在法治推进过程中,西方法治国家对我们的示范借鉴作用还是很强的。在法治社会问题上,我们经常面临的问题是:西方法治国家在这方面的实践是什么?西方法治国家对社会领域的问题是怎样处理的?对此,我们往往难以回答。事实上,在社会领域,西方国家与我国的实际情况差异甚大:一是西方国家中国家与市民社会的分野较为清晰,国家活动与社会成员的生活交集点不多,各安其份,相应的社会治理经验也比较成熟。二是西方国家宗教在社会生活中的影响较大,尤其是在调节社会成员之间的关系中发挥着重要作用,共有所敬,共有所畏,这无疑有助于特定的生活秩序的形成。三是西方国家市场经验较为成熟,市场规则较为完善,市场行为普遍较为规范;四是由于这些国家经济较为发达,物质条件较好,公共服务资源较为丰沛,社会保障体系较为健全,社会治理的物质基础较好,社会矛盾不很突出。五是社会成员的规则意识较强,西方国家一般都经过较长时期规则主义的熏陶,规则主义的传统较为深厚。所有这些,都决定了当代中国法治社会建设无法从西方国家获得借鉴意义很强的启示,很大程度上需要我们自身依照中国国情去探索。

  三、法治社会理论研究中的几个主要问题

  1、关于“法治社会”概念

  由于“社会”一词具有多义性,因而“法治社会”这个概念也有不同的涵义。通常在两种意义上使用:一是指国家治理的性质或形态,这个意义上的“法治社会”与“法治化国家”或“法律治理下的国家”完全相同。另一种涵义是指社会领域的法治化,在国家、政府、社会法治一体化建设语境下的“法治社会”,应当指这层涵义。但在后一种涵义下的“社会领域”又指什么样的范围?学术界认识并不统一。有的专题研究对此含糊其辞,拒绝作出定义;有的认为指私人社会生活,有的则狭獈地理解为社会组织,尤其是NGO。我认为,从法治国家、法治政府与法治社会三者分类所内含的逻辑根据看,法治社会中所指的“社会”应当指体制性公权力运行范围以外的社会成员(包括个人以及企业等社会组织)一切社会生活、社会行为和社会活动。在三位一体意义上的“社治社会”,所强调的基点是法治的覆盖面,法治社会与法治国家及法治政府的边界关系以及以此为基础的法治社会的内容及特征。

  2、法治社会的法源基础以及法律在社会治理规则体系中的地位与作用

  如前所述,由于社会领域范围广泛,涉及的问题很多,调整的关系很复杂,不可能以某一部专门的法律作为规范。在此情况下,需要从理论上揭示和描述出法治社会的法律规范体系,审视并激活包括宪 法在内的不同的传统部门法在法治社会过程中的功能与作用,提出加强和完善某些特定领域,尤其是新兴领域、新型社会生活立法的思路,为法治社会奠定可靠的法源基础,从而解决法治社会过程中法律依据不足的问题。同时,应全面梳理社会治理中各种非法律性规则的类型、性质及功能,研究法律规范与这些规则之间融合、互补以及现实或潜在的冲突,探索法律规则在社会治理规则体系中地位和作用。需要强调的是,这种探索不应只是简单强调法理学上法律规范同其他社会规则的一般联结关系,而是要深入到社会生活的每一个领域、针对具体的社会行为,实证化地考察不同规范或规则的实际作用或影响,以及社会治理对规范的具体需求,从而对规范体系的构建与完善提出的思路。

  3、关于法治社会的价值目标

  法治社会的价值目标产生于国家与社会成员共同希求的理想的社会生活状态,主要包括这样几方面:一是社会正义,主要又指国家具有公共理性,社会成员具有良善的社会品质(如昆山正当防卫事件对塑造社会正义观具有重要意义,也体现出社会治理中自力救济与国家公权力认同之间的关系)。二是社会平等。不同民族、不同阶层、不同性别、不同出身的社会成员能够平等地享受各种社会待遇或机会。三是社会福利。社会成员享有并不断扩展其在教育、医疗、就业、养老保险、文化娱乐等方面的权益,推动公共资源向民生方面倾斜。四是社会安全。社会成员在食品、医疗、居住、出行等方面的安全得到充分的保障。五是社会稳定。以经济发展以及政治政策的稳定为基础,避免社会动荡对正常社会生活的冲击;同时各种社会矛盾和社会冲突能够得到有效化解。六是社会信任。在新的人际之间社会联系基础上建立新的社会信任。形成国家、社会组织、社会成员彼此之间的信任关系,减少社会交往以及社会治理的成本。七是社会自由。允许并保障社会成员在不违反法律规定的前提下自由地选择自己的生活方式、执持自己的生活态度,自由地表达自己对社会见解,自由地展示自己的个体性格。八是社会秩序。把社会成员复杂的社会诉求、弥散的个人行为统摄在国家的整体秩序之中,逐步形成国家与社会各安其份、各得其所,具有广泛包容性的社会生活秩序。法学理论需要研究这些价值目标在法律层面上具体落实的内容与方式。

  4、关于法治社会中国家权力与社会权力的关系

  法治社会中的一个难点、也是一个关键性问题是国家权力与社会权力之间关系的处理。社会权力的形成是国家与社会分离的重要体现。国家权力与社会权力之间有共同配合、有相互吸收,有彼此借助,也有一定的博弈、冲突,甚而对抗。法律不仅直接代表着国家权力,体现着国家权威,同时又要维持国家权力与社会权力之间的合理平衡,并要促进有益的社会权力的增加,创造这些社会权力再生产机制。要通过法律的妥贴安排,把国家权力的作用与市场机制的调节作用、社会组织的资源供给及自我管理作用、社会主体之间的相互制约平衡作用、社会成员的自我约束作用协调融合于一体,恰当维护国家权威与社会性权威之间的关系,把握国家不同社会生活领域中直接在场、间接在场或无需在场的需求,从而使国家权力与社会权力之间相得益彰、彼此平衡。

  5、关于法治社会的重点领域

  法治社会牵涉到方方面面,但就我国现实而言,两大领域应成为法治社会的重点:一是基层社会的治理、基层是国家与社会成员直接发生交集的场域,也是国家实施社会治理的最后一公里。在近40年中,各地在基层模式探索中积累了很多经验,应该说,重塑我国基层的历史条件已经具备。为此,应当借助于“枫桥经验”推广这一机遇,从“枫桥经验”中提炼出具有普适性的基层治理一般模式,揭示其基本要素及内在机理,推动我国基层重塑的全面开展。二是网络社会的治理。新近出台了《电子商务法》,互联网法院也已出现,这表明我国在网络社会治理法治化方面已迈出了重要步伐。然而,网络社会所涉及的问题远非电子商务,亦不限于经济交往,从个人隐私到国家安全,从个人生活情趣到整体社会情绪,从生活琐事到国家大政方针,从个体自我言说、朋友圈交流到面向全社会的公共表达,无不呈现于其中。目前,法学界对网络社会某些专门性问题已有了不少有价值的研究,但系统化、整体化研究尚不充分,同时,对规制性内容较为关注,而对互联网开发利用的促进则重视不够。因此,网络社会治理问题也应成为法治社会以及理论研究关注的重点。

  最后,还应提到的是法治社会理论研究资源的发掘与汇聚问题。受法律体系的影响,我国法学理论研究资源是按部门法学学科而分布的,除了法理学、法史学外,其他研究者以及知识结构往往都局限于部门法学本身,有些甚至局限于部门法学的某一部分。当中国法治进程从法律体系构建转入法治体系构建后,这种研究资源的分布以及相应的知识结构显得很不适应,法学理论界在捕捉、解释法治现象方面的能力明显不足,建设性智识贡献更为欠缺。目前,大量的法治宏观问题主要是法理学研究者在关注。但面对包括法治社会这样较为重大的法治主题,某些法理学的研究不仅缺少部门法知识背景和支撑,缺少对社会实践的真切感悟,而且也欠缺政治学、社会学、经济学等理论作为底蕴,相应的研究成果较为空泛。特别应看到的是,当下我国法学研究出现了重要分化,在分化中甚而出现了两极现象:要么是追赶时髦,叙说一些不着边际、不接地气、言不由衷的空话、套话,甚至假话;要么就是沉缅在西方知识体系所构造的理论世界中孤芳自赏、自娱自乐,并且两极之间彼此鄙视。因此,不仅是法治社会方面的理论研究,整个中国法学研究的繁荣必须完成法学研究重心、方法、知识结构以及相应研究资源配置的转型,把大量的研究力量吸引到对法治现象、法治现实问题的关注之上。即便是部门法的研究,也应从部门法理论谱系中问题的阐释转向对部门法实施中实践问题的理论分析。唯有如此,中国法学的繁荣才能真正得以实现。

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