关于保障侦查阶段辩护律师权利的建议

中国政法大学 汪海燕教授

　　(中国政法大学汪海燕教授主持中国法学会“新刑事诉讼法视野下侦查阶段辩护律师权利保障问题研究”课题结项成果)

　　一、保障辩护律师会见权的问题与对策

　　1.犯罪嫌疑人被指定居所监视居住、拘留和逮捕后，侦查机关应通知其家属的内容

　　新《刑事诉讼法》虽然规定在对犯罪嫌疑人指定居所监视居住、拘留和逮捕后，除特殊情形外，侦查机关应当在24小时内通知其家属，但是却没有规定犯罪嫌疑人被拘留、逮捕、指定居所监视居住后应当通知羁押、执行的原因和处所。相关司法解释也没有对此进行妥善的弥补。辩护律师要会见犯罪嫌疑人必须先知晓犯罪嫌疑人羁押或者执行的处所。因此，为了保障侦查阶段辩护律师的会见权，相关司法解释应当明确，除特殊情形外，办案机关应当在24小时以内告知犯罪嫌疑人的家属和辩护律师其被羁押或者执行的地点。

　　2.三类案件律师会见须经许可问题

　　新《刑事诉讼法》第37条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师会见在押或被监视居住犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可。对于这三类案件，相关的法律和解释已进行了相应的界定。但是，在司法实践中，一些公安司法机关对案件作扩大解释，不当限制律师的会见权。对此，在实体上，应对三类案件作出合理解释，如为了防止侦查结果对“恐怖活动犯罪”作扩大解释，全国人大常委会应当对其所涉具体罪名进行列举式的解释;公安机关不能随意解释“危害国家安全的其他犯罪”而恶意阻止辩护律师会见;最高人民检察院应当进一步明确何谓“有重大社会影响的”、“涉及国家重大利益的”。除此之外，还可以通过程序来加以控制，在目前体制下，对于相关案件是否属于“特别重大贿赂案件”，是否限制律师的会见权，应当经过上级检察机关的批准。

　　3.律师会见被监听与非法证据排除问题

　　新《刑事诉讼法》第37条第四款规定：“……辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。” 然而，实践当中却存在侦查机关监听律师会见的情况。从立法者意图来看，不被监听是为了保障律师与当事人之间交流的单独性和秘密性，以实现全面而有效的沟通。为了切实保障律师与其当事人的秘密交流权，法律应当明确规定，对于通过监听律师会见方式获取的证据材料，应当予以排除，不能作为对律师伪证罪和被告人犯罪起诉、判决的依据。

　　二、保障辩护律师调查取证权的问题与对策

　　1.辩护律师在侦查阶段应享有调查取证权

　　根据原刑事诉讼法，律师在侦查阶段没有调查取证权并无争议。但是，新《刑事诉讼法》赋予了律师在侦查阶段辩护人的地位，并且增加和修改了一些条文，此时律师在侦查阶段有无调查取证权存在不同理解。在采用立法者意图、文理解释不能得出明确的答案的情形下，应当采用体系解释的方法对此进行解释。第一，从法律确定侦查阶段律师辩护人身份的角度考量，侦查阶段律师应当有调查取证权。新《刑事诉讼法》和1996 年《刑事诉讼法》规定的侦查阶段辩护律师的诉讼权利变化不大，如果仅仅是将侦查阶段“提供法律帮助的律师”改称为“辩护律师”，意义不大。只有侦查阶段辩护律师享有相应的权利，才可谓“实至名归”。第二，从法律所规定的辩护人职责的角度考察，辩护律师在侦查阶段应享有调查取证权。根据新《刑事诉讼法》第35条，辩护律师自此侦查阶段就有“提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见”的职责，而履行此职责的逻辑前提显然是辩护律师有调查取证权。第三，从法律规定的辩护律师对特定证据的展示义务来看，辩护律师在侦查阶段也享有调查取证权。根据新《刑事诉讼法》第40条的规定，辩护人特定证据的展示义务是公安机关、人民检察院，对应的诉讼阶段分别是侦查阶段和审查起诉阶段。相关司法解释应对此加以明确。

　　2.辩护律师调查取证权的问题与消解

　　从内容上来说，辩护律师调查取证权包括自行调查取证的权利和申请调查取证的权利。由于立法的缺陷、司法机关阻碍、知情人的不配合导致辩护律师调查取证困难重重。这些问题在刑事诉讼法修改之后，律师在侦查阶段进行调查取证时同样存在。

　　第一，律师调查取证权缺乏保障力。根据新《刑事诉讼法》第41条规定，辩护律师调查取证时要经过有关单位和个人的同意，向被害人一方调查取证时需要经过被害人一方和司法机关的“双重同意”。关于申请调查取证，有关机关按照何种标准进行审查，法律没有规定，司法解释也含糊不清。司法机关往往以“不需要”、“没有必要”而将辩护律师的申请拒之门外。第二，律师伪证罪的缺漏使辩护律师不敢调查取证。

　　有鉴于此，应当立法保障辩护律师调查取证权的效力。首先，应当取消控方许可，被调查取证人同意的规定。其次，应当明确拒绝调查取证申请的情形，如与案件事实没有关联;事实明显，无收集证据的必要等。再次，明确审查批准的期间、实施调查取证的期限、审查的形式和作出决定的方式。最后，为了避免检察机关的角色冲突，应当规定辩护律师无论在审查起诉还是审判阶段都应当向人民法院申请调查取证。另外，应当降低辩护律师调查取证的风险。实体上，删除《刑法》第306条“改变证言”的情形，禁止被追诉人揭发律师伪证罪适用立功制度的做法。程序上，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，而且立案时间应当在辩护律师所承办的案件的裁判生效之后。

　　三、确立侦查阶段辩护律师在场权

　　新《刑事诉讼法》对辩护律师的诉讼权利进行了完善，但是却没有设立律师在场权制度。从增加辩护律师的诉讼权利、强化其辩护职能，实现控辩平等对抗，保障实体正义和程序正义，监督侦查机关的讯问活动、遏制刑讯逼供、保障人权的角度考虑，应当设立律师在场权制度。赋予律师在场权也具有可行性：“保障人权”的立法规定奠定了理念基础;律师队伍的壮大和律师素质的提高提供了现实可能;律师在场并不必然导致妨碍侦查。在我国建立律师在场权制度也存在不少现实困难。第一，印证证明模式下侦查机关对口供的依赖;第二，现有侦查讯问制度造成讯问和律师在场的时空阻隔;第三，辩护律在侦查阶段的参与程度有限。

　　针对上述确立律师在场权的现实困难，应当调整相应的制度措施。首先，在简易程序和刑事和解的基础上引入辩诉交易的优秀内核，缓解口供供需的压力。其次，为了避免律师会见与非法取供的时空隔离，侦查机关第一次讯问时，应当告知犯罪嫌疑人有权要求律师在场，如果犯罪嫌疑人主张律师在场权，那么侦查机关应当停止询问直到律师在场。最后，应当扩大法律援助范围，使其与律师在场权的适用范围相一致，合理确定经济困难标准，废除以最低生活保障标准或低收入户标准为法律援助标准的做法，建立律师值班制度等。

　　四、完善辩护律师的权利救济

　　新《刑事诉讼法》第47条增加了辩护人、诉讼代理人的诉讼权利遭受侵犯的救济程序，但是存在以下问题：首先，审查主体行使侦控职能，难以保持客观、中立;其次，审查程序时间过长，不利于诉讼权利的及时救济;最后，审查决定不具有强制效力，救济效果有限。针对审查程序历时较长的弊端，应当通过司法解释将人民检察院的审查时间缩减为3-5天，并且明确被审查机关应当立即改正。但是，对于审查主体难以中立、客观以及审查决定缺乏强制力的问题，恐怕难以在现有申诉、控告框架下加以完善。辩护律师诉讼权利的救济既不能通过程序性制裁也不能通过行政复议和诉讼来解决，而应引入诉权理论建立程序性诉讼。设置程序性诉讼时应保障辩护律师的诉讼权利得到快速救济。程序性诉讼以不开庭审理为主，特殊情况下开庭审理为辅。而且审理期限不应过长，在审级上实行一审终审制。现有救济程序具有一定的功能和价值，因此不能对其加以绝对地否定，应当实现现有救济程序和程序性诉讼的良好衔接。