民事执行检察监督和执行救济的序位关系

郑世保 郑州轻工业学院校特聘教授

　　中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第28次会议于2012年8月31日对《中华人民共和国民事诉讼法》做出了60处修订，其中第2处修订为“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”、第53处修订为“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。” 这就以立法的形式把检察监督正式引入了民事执行领域，立法的介入虽然不能说服所有人，立法的介入也不一定就自证其合理性，但是在成文法系国家不论法律条文是否具有合理性，该条文必须得到遵守则是公认的准则。但是民事诉讼法的此次修订仅仅是宣示性的引入民事执行检察监督机制(以下简称执行检察)，至于执行检察的目的、监督原则、监督范围、监督方式、监督职权等方面的内容则完全没有涉及，而是处于立法空白的境地，这种立法空白本应引起学者们更大的学术争论，但现实并非如此，学者们对于执行检察的研究热度不但没有升温反而有所降低。而执行救济作为民事执行程序中一种研究热度很高的救济程序，它和执行检察在权利救济(即当事人用来纠正错误的民事执行行为的救济方式)的序位上有无先后关系，也是当下理论界和实务界需要迫切厘清的一个难题。

　　一、现行立法对序位关系的界定

　　根据笔者的研究，以下法律条文对执行检察和执行救济的序位关系做出了明文规范：

　　第一，直接的法律条文。所谓直接的法律条文就是法律法规对于执行检察和执行救济序位关系的直接规定。笔者收集到的直接的法律条文共有2条，分别是：① 2011年最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》第4条：当事人或者利害关系人认为人民法院的民事执行活动违法，损害了自己合法权益，直接向人民检察院申诉的，人民检察院应当告知其依照法律规定向人民法院提出异议、申请复议或者申诉;②最高人民检察院2013年颁布的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第33条：当事人认为民事执行活动存在违法情形，向人民检察院申请监督，有下列情形之一的，人民检察院不予受理：法律规定可以提出异议、申请复议或者提起诉讼，当事人没有提出异议、申请复议或者提起诉讼的，但有正当理由的除外;当事人提出异议或者申请复议后，人民法院已经受理并正在审查处理的，但超过法定期间未作出处理的除外;其他不应受理的情形。这两条法律条文均要求当事人申请检察监督前必须先向法院申请执行救济，在执行救济救济无效的前提下，才能向检察院申请检察监督。从这个角度上讲，该两条法律条文均支持了“申请救助说”。

　　第二，准用的法律条文。所谓准用的法律条文就是法律对于执行检察和执行救济序位关系的间接规定，在界定执行检察和执行救济序位关系时可以参考、借用的法律条文。根据2012年《民事诉讼法》第209条的规定，有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请抗诉：人民法院驳回再审申请的;人民法院逾期未对再审申请作出裁定的。该条实际上是对当事人申请再审(当事人自我救济渠道)和检察院抗诉二者序位予以了界定，即当事人不能直接向检察院提出抗诉申请，而只有上述两款规定的情形出现时(当事人自我救济渠道受阻)，当事人才能向检察院申请抗诉。李浩教授称之为“当事人申请再审在先原则”，李教授对该原则的内涵界定为，当事人认为生效裁判存在再审事由，需要首先向法院申请再审，只有再审申请被法院裁定驳回后或者法院逾期未对再审申请作出裁定的情形下，当事人才可以向人民检察院申请提出检察建议或者抗诉。实质上在执行阶段，当事人的执行救济和检察院的检察监督二者在序位关系上同样可以适用上述原理，因为实行“执行救济在先原则”同样是民事纠纷的私益性质所决定的，同样避免了当事人既向法院申请再审又向检察院申诉所可能造成的程序重叠和司法资源的浪费。从这个角度上讲，准用性法律条文也支持了“申请救助说”。

　　二、立法对序位关系界定的缺陷及序位关系界定的建议

　　无论是直接的法律条文还是准用的法律条文均支持了“申请救助说”。但是笔者认为“申请救助说”在一定领域内是正确的，但是不能涵盖整个民事执行领域。笔者认为序位关系的正确界定应为：“申请救助说”为原则，“主动参与说”为例外，具体而言就是针对私益的错误的民事执行行为，应该由当事人首先提起执行救济，在执行救济纠错不能的前提下，才能在当事人申请下启动检察监督，此时执行检察和执行救济间序位关系应是“申请救助说”;而针对公益的错误的民事执行行为，检察院获知后可以立即启动检察监督，此时执行检察和执行救济间序位关系应是“主动参与说”。笔者之所以将执行检察和执行救济间序位关系分为两种，主要理由如下：

　　第一，纠纷的公私益性。我们知道民事诉讼主要是解决私人之间的私益纠纷，而对于私益纠纷最关心自己利益的应当是当事人本人，因此要求当事人本人首先主动的维护自己的利益，作为第一序位人利用执行救济渠道来推翻错误的民事执行行为应当是最符合理性的选择。如果当事人已经没有了推翻错误的民事执行行为的欲望和要求，而作为法律监督机关的检察院也应当尊重当事人的选择，不能在当事人放弃执行救济时自行去推翻错误的民事执行行为。对于此类私益纠纷如果缺乏当事人的请求或诉愿检察机关就介入执行程序，那么无论检察机关行使执行检察监督权的初衷和愿望如何高尚，也无论受干预的当事人的实体权益在总量上增加多少，其都匮缺足够的或最起码的正当化的根据。从这个角度上讲，当事人申请是检察监督正当性的前提，但是仅仅有当事人申请执行检察还不能启动，后文将详述原因。

　　但是有些纠纷虽然是民事纠纷但是牵扯到国家利益、社会利益，此时检察院可以主动启动执行检察。从这个角度上讲，“主动参与说”此时具有合理性。需要注意的是“主动参与式”执行检察的监督对象只能是使国家利益、社会利益受损的违法民事执行行为，而不包含使集体利益、第三人利益受损的违法民事执行行为，对于集体利益、第三人利益受损的违法民事执行行为，只能按照私益纠纷来处理。

　　第二，程序运行效率的考量。执行程序的价值理念与审判程序有很大不同：审判程序重在查明事实并依法作出裁判，价值理念更倾向于公平;而执行程序则重在实现生效法律文书所确定的权利义务关系，价值理念更倾向于效率。而执行救济比执行检察更能保证民事执行程序效率的实现：首先当事人具有保护自身利益的冲动，一旦发现执行行为错误就愿意立即启动执行救济;其次公权力在补强私权的运用上应当具有正当化根据，如果检察机关介入民事执行程序缺乏当事人的请求和意愿不仅会干预当事人对自身权利的救济，也必将会增加运行成本;最后检察监督本身也会影响执行效率，如法院对于查封、扣押等非裁判性程序事项，这些事项的组合本身就是一个动态的、连贯的执行过程，如果允许检察机关随意地提起检察监督，势必会对执行程序的顺利进行产生不利影响。因此引入执行检察监督制度应考虑执行检察对执行效率的消极影响。这样对于私益性质的错误民事执行行为，“申请参与说”就存在弊端，为防止当事人一旦申请检察院就启动执行检察所带来的弊端，必须把执行救济设置为执行检察的前置性程序，以最大化地激发执行救济的功能、弱化执行检察的消极作用。因此只有“当事人依靠执行程序权利的行使和自身力量”均不足以维护自身的合法权益时，且其申请检察院执行检察后，检察院才有必要启动执行检察。把执行救济设置为执行检察的前置程序，不但符合民事诉讼和民事纠纷私权属性的基本逻辑，也是执行检察效能最大化的内在需求。从这个角度上讲，救济私益性质的错误民事执行行为，“申请救助说”比“申请参与说”更为合理。

　　第三，检察机关法律监督性的考量。在我国检察院被定位为法律监督机关，是法律无法正常运行时的校正机关，具体到民事执行阶段，如果当事人无法行使执行救济这一权利时或者行使执行救济无法达到目的时，正常的执行救济渠道运行失灵，可以由检察院对执行救济权利予以监督保护，但是如果正常的执行救济渠道顺畅运行，就无需检察院提供检察监督保护。而检察院作为社会利益的保护神，实质上的国家利益、社会利益的权利行使者，其对于国家利益、社会利益受损的错误民事执行行为，可以立即启动执行检察。

　　第四，检察机关任务负担的考量。检察院作为法律监督机关，其主要职责应当在刑事诉讼的公诉领域，其力量分布到民事诉讼领域是非常有限的，特别是私益性质的民事执行行为，如果当事人一旦申请检察院就启动执行检察介入民事执行程序中，那么检察院的力量明显是达不到的。而对于损害国家利益、社会利益的违法民事执行行为，检察院可以立即提供检察监督，此为其职责之一。