中国法学会为了加强智库建设,推进课题研究成果的应用转化,更好地服务中央决策,于今年起建立课题结项提交成果要报的制度,请课题主持人在研究成果的基础上,选取成果中最具有对策建议性的部分,提交至少1份成果要报。通知发出后,得到课题主持人的积极响应,首批共收到成果要报192份,针对当前和今后一个时期我国法治建设中迫切需要解决的重大理论和现实问题,从法学理论和法治实践的角度提出了许多对策建议,具有鲜明的问题意识和较强的针对性。从8月26日起,《法制日报》将开辟“中国法学会课题成果要报选粹”专栏,摘选部分成果要报,敬请关注。

邹立刚

　　一、我国的核心利益和重大关切已转向海洋。我国与除印度、不丹等12个陆上邻国划定了陆界,为我国海洋战略奠定了基础。我国主张的管辖海域只占各国管辖海域总面积1.3亿km2的2.3%。无争议的约100万km2,人均为世界人均的三十分之一。我国GDP约50%依赖海运完成,油气和铁矿石等战略资源约50%依赖海运进口。我国百年屈辱主要源于来自海上的侵略。现在美日联手在海洋遏制我国;海上邻国与我国争夺海权激烈;海上非传统安全问题困扰我国。

　　二、加强海洋管控是我国应对海权斗争的基本对策。国家海洋局和海警局尚处于组合理顺过程中。我国海洋立法包括实体法和程序法供给不足。国内学界相关研究尽管取得了不少研究成果,但从整体上说尚属起始。国外相关研究有诸多值得借鉴的经验,但其旨在拓展本国海权。国家海洋管辖权及其实施是管控海洋的经常化手段,最具抓手作用,对于保障海洋安全、维护海洋权益、保障海洋经济发展安全、构建沿海富庶地带的安全屏障、延伸国家防御纵深、遏制对手和应对突发事件意义显要。

　　三、完整确立国家海洋权益与海洋管辖权。《联合国海洋法公约》确定了国家在不同海域享有的海洋权益:领水主权;在毗连区对海关、财政、移民或卫生4类事项的管制;在专属经济区的2类主权权利、3类事项的管辖权、其他权利;在大陆架的1类主权权利、3类事项的管辖权等;公海除开例外情形,实行船旗国专属管辖权。公约确立了国家保障其海洋权益得以实现和不受侵害的海洋管辖权,包括立法权、司法权和执法权,可按照性质不同分为刑事、民事、行政管辖权。国家的海洋权益与管辖权,界定了其立法、司法、执法的权限范围。国家可制定相关国内法,依法享有和行使在不同管辖海域的海洋权益和管辖权。

　　四、科学界定国家海上执法主体与执法对象。国家有权自主设置本国的海洋管理与执法体制。在公约中,执法主体是以政府舰机即军舰军机或履行政府公务的船舶和飞机等执法工具为标志的。海上执法必须借助执法工具。执法主体对象是船舶和飞机并及于其上的人、物、事及其所发生的社会关系。主要是船舶而非飞机,因为是船舶而非飞机从事经常性的用海活动。主要是外国船舶和飞机,因为本国船舶和飞机无论处于何种海域和空域,国籍国对其始终具有管辖权,只是管辖顺序或内容不同。只要界定了对外国船舶和飞机的管辖权限,也就厘清了对船舶和飞机的管辖权界限。政府舰机在不同海域享有不同程度的主权豁免即免受他国管辖,但并非豁免对他国的责任。执法客体对象即国家海上管辖权所及的事项范围。分为内部和外部事项,前者属于船旗国(登记国管辖范围);后者分散于不同海域制度,取决于沿海国的主权、主权权利和管辖权的范围。

　　五、厘清国家海上管辖权与海上维权执法的关系。维权执法是指对外国船舶和飞机的执法。管辖权是维权执法的权能或权限,否则后者就是无权执法或越权执法;而后者是前者的施行或运用,否则前者就被束之高阁。因此两者是内涵和外延的统一体。两者的效力和范围依据主权影响力由近到远弱化,被制度化为属地管辖权、保护管辖权、普遍管辖权等。在领水,可采取概括法和排除法予以确定,即国家在领水享有主权和属地管辖权,管辖权广泛;而外国非军用船舶在领海享有无害通过权,即限制国家管辖权的行使。在其他管辖海域,国家有保护管辖权,其管辖权宜采取列举法予以确定:在毗连区,国家只能就4类事项进行管制;在专属经济区和大陆架,国家只能为实现和保护其特定主权权利、管辖权和其他权利而实施管辖权;在公海,国家不能进行立法,但可基于对海盗的普遍管辖权进行司法,可基于公约规定的例外情况对外国船舶进行执法。

　　六、全面行使海洋维权的立法权。在领水,国家依据主权进行立法,包括根据公约第21条制定适用于无害通过的法律和规章。在毗连区,国家可根据公约第33条制定相关法律规章,防止和惩治在其领土或领海内就4类事项的违法行为。在专属经济区和大陆架,国家可就保障其2类或1类主权权利、3类管辖权和其他权利得以实现和不受侵害而立法。在公海,国家可就特定事项进行转化性立法,比如公约打击海盗的普遍管辖权、第110条就特定事项的登临权。

　　七、全面行使海洋维权的司法权。在领水,国家可依据属地管辖权进行司法,但公约第27-28条就特定刑事和民事事项排除了沿海国的司法管辖。在毗连区,国家不可基于“防止”而提起司法程序,只能采取阻止进入等预防性措施;但可基于“惩治”而提起司法程序,如对走私提起刑事程序。国家对外国商船在其陆地领土、领水内发生的上述4类违法或犯罪行为,即使其已驶离领海,也可在毗连区依法采取惩治措施。在专属经济区和大陆架,国家仅可就保障其2类或1类主权权利、3类管辖权和其他权利不受侵害而司法。在公海,国家可就特定事项进行司法,比如根据第105条审判海盗和第109条审理非法广播。

　　八、常规性实施海洋维权的执法权。主要有行政许可、巡航、监督检查、治安、环境管理和行政强制措施,包括对外国船舶和飞机的船员和机组人员的人身自由实施暂时性限制,对外国船舶和飞机本身及其之上的财物实施暂时性控制;接近、登临、紧追和使用武力;海洋行政处罚如警告、罚款、没收违法所得(非法财物)、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证(执照)、行政拘留等。这些方式具有既定程序合规性要求,在不同海域适用于不同的事项,与国家在不同海域所享有的权益具有内在本质的联系,否则就是无源之水无本之木。

　　九、强化在争议海域的适度性执法。我国管辖海域约三分之二为争议海域;应将我国和平发展基本国策、周边外交政策、海上丝路建设与建设海洋强国、海洋维权有机结合。适度性符合公约的和平利用海洋、禁止滥用权利、适当顾及等原则。他国恶意管辖,我国加强应对符合国际法上的对等原则和报复、反报规则。适度性如何掌握?如在我占岛礁及周边海域进行岛礁主权维护和资源维权执法;在他占岛礁及周边海域进行防止他方改变现状的阻却性执法和护渔执法。

　　十、加强对海洋突出现实问题的应对。在争议海域我国渔民长期受到他国驱赶、罚款、扣留、判刑、打伤打死的打压。渔业纠纷的本质是海权争夺。应有对策:建立远洋渔业合作组织、渔业保险、渔业补贴等制度;对被捕渔民进行外交保护,对被诉渔民提供司法援助;强化护渔措施;通过渔业合作协定预置防范性条款。对外国在专属经济区的平时军事活动,尽管公约没有明确禁止,但系统规定了所应遵循的诸多原则,如和平利用海洋、禁止任何武力威胁或使用武力、禁止滥用权利、适当顾及和第59条的规则。

　　十一、完善我国海洋维权的执法体制。构建跨部门协作机制,我国涉海部门诸多,而国家海洋局是副部级机构,因此存在与其他部局的协调;还可建立区域海洋协调管理机制;在海军与海上执法机构之间建立协作机制;海警既能在平时履行政府机构职能,又能在战时加以整备进入战斗序列;建立新型海警招收和培训机制;可持续从海军、海洋、国际法、海洋法等院校和专业选招,改变人员结构;建立“军地民”联合维权机制;海洋执法能避免海军直接介入的弊端,但海军仍可随机支援;民用船舶在海上发现有关情况,可通过既定渠道报告,如美国一些侦测船对我国抵近侦察就是渔民先发现的;应建立可分享的海洋执法信息系统,加强对民间有关设备的供给;执法海域从浅海走向深海。较长时期我国实施近海防御性国防政策和执法政策。我国各类执法船只数千,千吨级以上执法船上百还有在建和待建的。

　　十二、完善海洋维权执法的立法。《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》条款简陋,两者共计33条3400字,不可能充分确定我国的海洋权益、管辖权及其执法权。应修改或制定“海洋法”。急需制定统一的“海洋执法法”包括实体法和程序法,一并适用于中国海警和中国海事等执法主体的海上执法活动。我国已在东海建立防空识别区,应制定相关法律或法规,如规定对外国飞机抵近侦察的应对措施。修改《涉外海洋科学研究管理规定》,完善管控外国船舶海洋测量活动的操作条款。完善配套规范,重点解决存在的重陆轻海、重实体法轻程序法、重近海轻远海的海洋规范缺漏问题。

        原文链接：《法制日报》（2015年9月9日）

                                   http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20150909/Articel09003GN.htm