完善国际经贸规则的理论与实践

  ——江苏省法学会国际法学研究会2014年年会综述

        在江苏省法学会国际法学研究会2014年年会上，与会专家学者围年会主题“国际法：从理论到实践”，就中国（上海）自由贸易区相关法律问题、涉外民事诉讼、国际商事仲裁、国际贸易及其他法律问题进行了深入研讨和交流。现将主要学术观点综述如下：

        一、中国（上海）自由贸易区相关法律问题

        《国际商务研究》编辑部主任金孝柏提出，发展教育贸易是众多发达国家的强国之策。我国的教育服务贸易发展很快，但质量、效率与效益有待提升。WTO为我国教育服务贸易的发展提供了新机遇。上海自贸区在教育服务开放方面更是有了新的突破：对外开放了经营性教育服务；间接承认了教育服务的产业属性；教育服务贸易的管理体制有创新。我国教育服务的开放面临机遇与挑战。可以预见，教育服务贸易将获得更健康和全面的发展。但教育服务的产业属性需要进一步明确与保障，政府在教育服务中的地位与职责需要进一步明确，学生的合法权益需要得到更好的保障和保护。为推进我国教育服务发展的深入，我们必须尊重教育服务的发展规律，积极推动教育服务贸易体制改革，完善我国的教育服务贸易法律体系。

        华东政法大学国际法学院教授贺小勇认为，目前WTO多哈回合谈判处于停滞状态，西方发达国家主导的、以制定国际经贸新规则为目标的TPP、TTIP、TISA具有排斥效应，中国必须自谋发展，谋取国际经贸规则的制定权。中国（上海）自贸区主要致力于以下方面的改进：投资贸易便利化；货币兑换自由化；监管高效便捷；法制环境规范化。自贸区使我国的开放程度进一步加大，取得一系列的进展，其发展和进步包括：开创了法律、行政法规因地调整的先例；投资便利化改革；金融领域的开放创新；多元化争端解决的安排。贺教授提出了下一步开放的思路：从行政驱动转到立法驱动；细化服务贸易的负面清单；建立统一、公正、合理、可预期的行政法治；推动抽象行政行为的司法复审机制；优化三位一体的监管；税收优化的营销环境；建立完善的风险防范机制。

        江南大学法学院教授高凛认为，负面清单模式是国际贸易和国际投资协定中作出义务承诺的一种方式，上海自贸区探索建立准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式是其亮点之一，这种管理模式顺应了国际投资规则发展的新趋势，有利于我国进一步扩大对外开放和深化国内行政机构等方面的改革。中国应该顺应社会发展的潮流，建立全新高效的政府管理模式，推动投资自由化。上海自贸区的最终目标是建立集中统一的市场监管体系，转变政府职能，提高行政透明度，树立全新的执政理念。负面清单模式不仅仅是外资管理体制改革的重要举措，也是我国行政管理体制改革和完善监管型政府的有益尝试。因此，自贸区是机制和体制的全面创新和升级。自贸区是一个从经济体制到监管体制再到行政体制改革的综合试验区，它将创造出一个符合国际惯例、自由开放、鼓励创新的市场经济环境。

        苏州大学王健法学院博士生凌晔认为，准入前国民待遇是国民待遇由外资设立后向准入阶段的延伸，在其内容、使用条件和使用基准上国际社会存在着一些分歧。准入前国民待遇的发展是国际投资自由化的集中体现和成果之一，由于发达国家和发展中国家在国际投资自由化问题上的博弈，准入前国民待遇在全球性投资条约、区域一体化条约和双边投资协定中表现不一，即使接受准入前国民待遇的国家也在所缔结的条约或国内法中为其适用设定了限制。中国应当对准入前国民待遇问题采取积极态度，通过精细的制度设计实现市场自由和政府监管、引进外资和内资保护的平衡。在实施的过程中需要稳步推进，以互惠为基础建立准入前国民待遇的法律框架体系；适度调整负面清单的范围；以“等同于”为原则，“不低于”为例外；设立配套的外资审查机制。

        淮阴师范学院法学院副教授胡枚玲认为，美国《2014年双边协定范本》在《2004年双边协定范本》立法模式的基础上对环境条款进行了较大的调整，对环境保护进行了强化，细化了环境权利和义务，增加了公众参与环境条款，肯定了环境条约的作用，完善了环境程序条款等，但环境保护的重视程度还是远远低于对投资者利益的保护，要真正实现国际投资自由化与环境保护利益的协调还有很长的路要走，需要在投资条约中确立可持续发展的宗旨，全面引入环境影响评价机制，突出环境专家在争端解决中的作用，协调投资协定与环境协定冲突，明确投资者的义务。

        苏州大学王健法学院博士朱明新认为，国内公司法、国际人权法和普遍国际公法奉行股东保护的“无反射性损失原则”，并辅助以例外情况下的“衍生申诉原则”。与此相反，国际投资法允许提起股东反射性损失申诉。这种差异是国际投资协定“投资”定义从“权利到利益”扩张和投资者拥有“直诉权”综合导致的结果，引发了国际投资仲裁理论及实践方面的忧虑和风险，如法律不确定诱发风险，双重救济风险，多重申诉与非一致裁决风险等。国际投资条约并未明确规定如何处理股东“反射性损失”的救济问题、国际投资仲裁庭管辖权确立标准从权利转向利益、投资仲裁员在自身利益驱动下恣意扩大仲裁庭的管辖权，以及案件审理过程中没有吸收借鉴其他法律部门相关原则导致国际投资仲裁实践背离股东“无反射性损失原则”，引发各种风险。国际投资协定缔约方对此应有清醒认识，并在今后缔约、修约以及相关声明中趋利避害。

        二、涉外民事诉讼

        上海市第二中级法院法官曹艳梅认为，近年来上海中院审理的涉外民事案件具有鲜明特点：案件多属主体涉外；审理周期较长；适用的实体法比较单一；人身损害赔偿标准较高。司法实务中有用域外送达障碍拖延审理的情况。一审中的送达地址确认书，是否能在二审中适用，需要具体分析。其他实务中的问题还有，在继承案件中，对夫妻财产先决问题，应如何适用法律；当事人相互继承协议所约定的法律，与遗嘱应适用的法律不一致，该如何处理；在外国离婚的夫妻，多年后向我国申请承认判决，如有隐匿财产，是否适用两年的时效规定等。对境外有支付款项的判决和确认离婚效力的判决，在承认和执行时，需要区别对待。需要提高诉讼权利的保护意识；提升对法律和司法解释的研究和理解；从权利义务平衡的角度，公正解决纠纷；实施边控措施，提高应诉率。

        苏州大学王健法学院副教授张利民认为，管辖协议可以分为排他性和非排他性两类。非排他性管辖协议授予管辖权，但不具有排他性，具有保护弱者、提升管辖明确性的功能。性质认定的主要依据是文意，但也需兼顾整体性、历史资料、合同类型和法定推定。影响协议有效性的因素有约定事项、形式、专属管辖规定，但实际联系要求因与主功能冲突而不应采用。该协议不能免于法院方便性的审查，本身不足以获得禁诉令的执行支持。以其为依据所作判决，在双边声明基础上，能援引《协议选择法院公约》的执行便利。对约定法院的地位，有“普通法院”、“合适法院”的定位分歧。根据方便性进行法院取舍时，需考虑排斥审查的约定、实体纠纷的证据法、不方便事由的可预见性的因素。

        苏州市中级人民法院庭长朱劼纯认为，保险法第七条规定的“境内保险”还应当包括以下两种情形：对境内至保税区、出口加工区的运输；投保人是境外法人或其他组织，被保险人为境内的，办理境内保险的情形。此外，从性质上看，保险法第七条属于效力性强制性规定，违反此条文的表现合同，法院应当认定为合同无效。

        三、国际商事仲裁

        苏州市中级人民法院法官林银勇认为，贸仲2012版《仲裁规则》取消了1994年《仲裁规则》中的“大仲裁条款”，引发了中国国际贸易仲裁委员会与其上海和华南两家分会就仲裁案件管辖权的争端。自2012年伊始，一些当事人先后在广东、江苏、浙江、辽宁各地法院提起确认仲裁协议无效、申请撤销仲裁裁决、申请不予执行仲裁裁决案件，从而将上述争议实质性的引入司法审查之中。而各地法院先后作出的裁决，体现出了不同的观点和倾向。此类争议的解决，需要正确理解当事人意思自治原则，准确把握仲裁司法审查的范围。

        东南大学法学院副教授易波研究了228份最高法院对国际商事仲裁司法监督的复函和请示报告原文，认为涉及的案件类型共四种：申请确认仲裁协议效力案件、申请撤销仲裁裁决案件、申请不予执行（或执行）国际商事仲裁裁决案件和申请承认与执行外国仲裁裁决案件。统计数字显示，近年来最高人民法院对执行外国仲裁裁决持较为肯定的态度，对一些有争议的案件从支持执行的角度做了有效分析。

        四、国际贸易及其他法律问题

        苏州大学王健法学院副教授赵艳敏认为，重复救济挑战了美国对华产品采取“反倾销、反补贴”措施的合法性，凸显了“双反”措施的内在缺陷。美国国内法院与WTO争端解决机构均确认重复救济问题的存在， WTO上诉机构的裁决更是明确了重复救济问题在WTO框架下具有违法性。美国新反补贴税法未明确规定由美国商务部承担重复救济的举证责任，导致实践中美国商务部以中国企业未能证明所获国内补贴已降低被调查产品的出口价格为由部分地回避了重复救济问题。其第112-99号公法仅要求美国商务部“合理评估”国内补贴对倾销幅度的影响，在实践中，美国商务部遵循国内补贴“有限传递”理论，创制出的“比率变化测定法”并不能使中国产品完全摆脱重复救济的桎梏。第112-99号公法第2条（b）款事实上是对相同性质的案件，在防止重复救济方面给予差别待遇。由此，重复救济的举证责任和国内补贴的传递均是我国政府和企业在“双反”调查中的抗辩重点。防止重复救济的差别待遇问题明显与美国在WTO框架下承担的国际法义务不符。目前，WTO有关该问题的裁决已作出，因此，该规定很可能面临修法。

        南通航运职业技术学院副教授吴峰认为，由于自然人流动规则的模糊性，WTO成员方基于各自的政治经济利益在执行规则时产生了重大分歧，成员方纷繁复杂的移民管制措施更使得WTO谈判机制与GATS承诺模式在回应这些分歧时捉襟见肘。自然人流动多边自由化进程以“发展优先”理念为指导，以WTO为平台搭建多边对话机制，通过利益相关方形成共识、建立互信，澄清和完善现有规则。WTO还应转变GATS谈判模式，在多边贸易机制中建立“嵌入式”自然人流动多边监管机制，进而推动自然人流动自由化的多边进程。作为发展中的人口大国，中国自然人流动自由化方面具有重大的预期利益。因此，我们更应以积极的姿态投入自然人流动自由化的研究与谈判工作，并在多边舞台上积极把握话语权，与广大发展中国家一起推动自然人流动规则朝有利于发展中国家的方向发展。

        上海对外经贸大学副教授殷敏认为，欧盟公布的新《能源效率指令》，对日益严峻的全球能源危机作出了应对，努力提高其能源效率，这既是欧盟满足其能源必需的要求，也是欧盟履行在能源领域的国际义务的要求。另外，其技术壁垒范围广泛，内容更加细化，将会增加中国企业的出口成本。欧盟也可能将能耗高的产业迁移到发展中国家，对发展中国家的能源、环境造成负面影响。

        苏州大学王健法学院副教授顾婷认为，国际组织制裁是国际法集中性、组织化的强制实施方式。从“自愿联合行动”到全面制裁，再到“聪明制裁”，体现了联合国在维持国际和平、维护国际法治的重要作用。作为国际法主体，联合国在采取制裁行动时，有遵守基本国际人权法和人道法规则的义务，而违反这些义务所导致的合法性危机必将损害联合国制裁制度的有效性。国际法的实施方式由分散执行到经由国际组织集中执行、国际组织的执行行动从仅针对国家到直接针对不特定的个人和实体、国际人权法规则从无到有乃至部分规则成为所有国际法主体包括国际社会最强势的政治机构都必须遵守的强行法规则，应该说，国际法的发展是国际组织制裁制度发展变化的内在动因。可以预见，作为维持国际和平与安全不可或缺的手段，联合国现行的“聪明制裁”制度还将随着国际法的演进而不断发展。

        南京财经大学法学院副教授刘正认为，东盟与中、日、韩、澳、新、印共同启动的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）谈判，将于2015年底结束。谈判面临东盟共同体、中日韩FTA、美国TPP等复杂背景，充满各种挑战。我国应积极研究，投入更多精力，支持东盟主导谈判，同时推进与日、韩、澳、印等FTA，与RCEP相互促进，推动16国加强沟通、合作，早日建立RCEP，从而赢得更多的发展条件和空间。

        南京农业大学人文学院副教授张敏认为，美国曾是我国第二大蜂蜜出口市场，但自2001年10月美国对我国蜂蜜采取反倾销措施以来，我国蜂蜜对美出口急剧下降。十几年来中国蜂蜜企业多次尝试通过反倾销行政复审程序获得较低的反倾销税或零税率，但是都没有成功。总结原因，主要归因于不合理的替代国价格、无法通过善意销售审查、应诉材料瑕疵、缺乏与相关企业配合等。对于我国蜂蜜企业反倾销行政复审中面临的上述问题，要事先认真准备，避免在应诉材料上出现不必要的失误；密切结合行业生产，积极探寻新的应诉思路。要避开对我国不利的原蜜替代价格，使用养蜂生产要素方法评估企业原蜜的生产成本。