4月13日，江苏省法学会民事诉讼法学研究会2013年年会在兴化召开。本次年会由省法学会民事诉讼法学研究会主办，泰州市中级人民法院承办，兴化市人民法院协办。来自省内各高校及法院、检察院等法律实务部门的专家学者围绕年会主题“先行调解”和“第三人撤销之诉”进行了深入研讨。现将本次年会研讨的主要观点综述如下：

　　一、先行调解制度的司法实践与立法解读

　　围绕先行调解的制度定位、价值功能及调解程序设计，与会专家学者进行了热烈而深入的研讨。

　　(一)如何准确定位先行调解

　　江苏省高级人民法院立案庭副庭长王淳就先行调解制度作主题报告，认为先行调解制度的确立是对以往调解实践的总结和肯定，是完善诉讼与非诉讼相衔接机制的一项重要内容。首先，关于先行调解的范围，根据全国人大法工委的解释，指向立案前和立案后不久的调解。他认为诉前调解应处于案件审理的前端，包括诉前调解、立案阶段调解和庭审前调解三个方面。先行调解体现了案件审理中优先适用调解的思想，但调解、判决的选用完全取决于案件本身的情况，在价值判断上并不存在孰轻孰重的问题。其次，先行调解的理念更加接近于能调则调、当判则判。第三，先行调解应当遵循三大原则：适宜调解原则，即应确定适当的案件范围;自愿原则，即当事人应当明示同意;效率原则。省人大常委会法工委副主任刘克希认为，起诉到法院就必须立案，起诉到法院不立案就进行调解不合法理。如果没有立案就调解，到底应该由诉讼法来规定还是人民调解法来规定?立案了再规定一个调解期限可能更好。省高级人民法院研究室主任马荣以亲身参与最高法院民诉法修改论证的经历认为，不管是最高法院还是立法者规定先行调解制度的出发点都是好的，但法律的实施可能受到一些因素的干扰，应当将立法的好坏、制度的效能与干扰因素分解开来。在法律实施过程中应该避免急功近利。南京师范大学法学院刘敏教授认为，法院调解从全球来看包括两种：起诉前调解和诉讼过程中的调解。一般而言起诉前调解是与诉讼相并列的纠纷解决方式。本次立法理解为起诉前调解，可能缺乏法理依据，理解为起诉到法院后由法院外的机构进行调解更为准确。南京师范大学法学院教授陈爱武从立法文本本身进行了解析，先行调解是起诉到法院的案件，与法院外的案件调解是不同的。从应然的角度讲先行调解还应称为法院调解，是法院主导下的调解，有些类似于刘敏教授所讲的域外的诉前调解，案件虽没有系属法院，但需要法院的支持。现在通过人民调解来实现这样的功能，未尝不可，以此可以推进将来的诉前调解立法。

　　江苏 省法学会民事诉讼法学研究会会长、南京师范大学法学院李浩教授对先行调解进行了深入的解读。其一，在性质上先行调解属于诉前调解，不是全程调解。一审程序中有四个时区的调解，分别是立案前调解、立案后由立案庭进行的调解、审理前准备阶段的调解、法庭辩论终结后判决作出前的调解。后两个阶段的调解已有133条、142条的立法规定，立案庭立案后移送到审判庭之前进行的调解，因最高法院出过司法解释也有了明确规定。唯一没有规定的就是起诉到了法院，尚未受理，但适合调解时如何调解，先行调解的规定恰恰可以解决这一问题。这样理解，也可以解决审判实务中法院未受理但可以委托调解的无法可依的困境。其二，本次立法较修订稿增加了“但书”规定，避免了先行调解变相成为“强制调解”葬送中国民事司法制度情形的出现。第三，法院尚未受理案件凭什么委托?这一问题确实未得到解决。第四，如何保证调解的自愿性。从法理上只要当事人自愿接受，调解协议就没有问题，我国民诉法也强调调解的自愿合法。但实践中没有得到很好的实施，其根源在于调审合一的制度设计，由同一法官或同一合议庭先调后审，这种制度设计决定了强制性调解难以避免。要解决这些问题，我们应当回归调解的本质，让调解的归调解、审判的归审判。

　　(二)先行调解设立的价值权衡与反思

　　盐城市中级法院院长徐军赞成先行调解制度的设立，就性质而言应界定为法院主导下的非诉讼纠纷解决机制。是在当事人起诉到法院之后法院立案之前的一种独特的纠纷解决办法。先行调解制度价值体现在：一是制度的设立是当事人程序处分权的体现;二是通过先行调解可以有效地处理大量的纠纷;三是成本比较低，比较经济;四是能够缓解一些本来可能激化的矛盾;五是法院的司法实践为设立先行调解制度提供了存在的合理性与正当性。同时，也认为先行调解尽管民诉法有规定，但仍存在瑕疵，理论地位比较尴尬。在操作层面上，在某种考核机制影响下这种制度可能为不及时立案提供借口。而且如果审查不严，可能会产生部分虚假诉讼或者恶意诉讼。此外，对法院的管理也带来新的挑战。关于先行调解协议的效力，徐军认为仅具有民间性，经过司法确认才能具有执行力。南京大学法学院副院长吴英姿教授从实证研究的视角对先行调解或调解优先政策做了深入研究，发现先行调解的目的实际是为了推进人民调解等诉讼外纠纷解决机制的振兴，以实现调解的归调解、审判的归审判，真正实现调审分离。结合在某中院的调研，她发现司法实践中改革的目的也是通过诉调对接形成案件的过滤机制，把没有技术含量、没有法律争议的案件分流到社会解决纠纷的途径中。但因为大调解运动，法院实际上已融入了维护稳定的社会治理目标中，进而提出的全程调解以及简单化的数字绩效考核机制，导致法官对考核指标的追求完全置换了先行调解的目标。由此形成的初步判断是法院先行调解的政策和法院诉调对接的举措非但未能实现调审分离，反而越来越远。南通市中级法院调研员顾卫平也提出冷思考，调解中权利人放弃权利、义务人放弃义务，而法院放弃是非。如果一方不能自觉履行或一方反悔，先行调解的结果又会重新处于一种不稳定的状态，因此某种程度上又浪费了法院的审判资源，无法实现“两便”原则，无法达致和谐。陈爱武教授指出，调解不见得都是权利牺牲型的调解，只要控制好就能发挥作用，首先是源头控制，即必须遵循自愿，自愿即具有正当性。对当事人来讲，他可以理性地看待，比如陈燕萍所讲当事人“只要现的，不要欠的”，所以权利放弃型的调解并非都是不正当的。还有一些纠纷如涉及家事的本来就不一定要分清是非。苏州大学王健法学院党委书记胡亚球教授强调应关注法院调解考核指标的合理性，防止其成为“助纣为虐”的推手。省高级人民法院民一庭副庭长杨晓蓉反对调审分离以及调解就是权利的牺牲，只要当事人是自愿处分就是正当的，关键看权利放弃是在谁的主导下放弃的。她以自己经手审理的案件解释经调解更可能获得双赢。

　　(三)先行调解在实践中的程序设计

　　刘敏教授认为法院可以鼓励当事人在起诉后利用ADR解决纠纷。最好的方式是借鉴日本和我国台湾地区的做法进行立法，如暂时不能马上修法，可以向美国哥伦比亚特区初审法院学习，设立“多门纠纷解决部”，或称“临时ADR部”，聘请志愿者从事调解工作。徐军认为法律既然已经作出了规定，重点应放在推行、运转、规范制度上，应适时作出司法解释或者进行立法明确调解程序：谁来主导调解、调解的时间、调解成功后调解协议确认的程序、如果调解不成，如何与诉讼进行衔接以及利用先行调解规避法律的行为如何发现和纠偏。省人民检察院民行处处长俞大军认为，先行调解既然已经在立法中规定，从检察的角度，应注意：其一应限定调解时间;其二应合理收费;其三与诉讼中调解和司法确认程序要衔接好;其四要防止滥用职权和虚假诉讼。

　　二、第三人撤销之诉的法理辨析与司法问道

　　新民事诉讼法第五十六条增加了第三人撤销之诉，作为民事诉讼中对案外第三人权益的立法保护。与会专家学者就第三人撤销之诉的制度原理、程序性质与司法适用进行了研讨。

　　(一)第三人撤销之诉的制度原理与价值功能

　　刘克希指出，增设“第三人撤销之诉”致力于应对恶意诉讼，是一项重大的新制度。但应注意到对案外人权利进行救济实非一款内容所能解决。苏州大学王健法学院教授张永泉在主题报告中指出，首先，第三人撤销之诉功能定位不明。域外第三人撤销之诉是基于实体法上的原因，一个法院作出的判决可能约束未参加诉讼的案外第三人。如原告把连带保证人作被告，不起诉主债务人，主债务人会觉得裁判有问题而提起撤销之诉。但我国的必要共同诉讼制度却使这一情形不存在，需要考察我国第三人撤销之诉的功能定位。其次，我国第三人撤销之诉的条件是，前两款规定的有独立请求权第三人(后文简称有独三)、无独立请求权第三人(后文简称无独三)因非归责于自己的原因未参加诉讼，且生效裁判确有错误，并造成了损害。这样严格的条件设置，恶意诉讼能获得救济吗?在裁判没有错误但损害第三人利益时能否起诉?要用这一制度解决串通性恶意诉讼，必须作扩大解释，才能成为适格原告。非归责于本人的原因怎么判断，要注意到我国大陆立法与台湾地区的差异。此外，在民诉法总则中应增加规定“任何人未经审判不受执行”的原则，以避免因执行中被执行主体的任意变更与追加，而对未参诉当事人权利造成损害，并助益于司法公正。杨晓蓉指出第三人撤销之诉案件目前全省一共有15件，6件审查有了结论，案件数量较少的原因可能与当事人和法官尚未适应和接受该制度，或者通过审判监督程序及另行起诉已解决纠纷有关。但为保障当事人诉权再增设这样一个制度是有必要的。刘敏教授认为立法部门希望以第三人撤销之诉解决恶意诉讼的问题，但实际上，真正受到侵害的是案外人而不是有独三或无独三。要发挥第三人撤销之诉的功能，应该在立法中增加规定侵害防止参加第三人。并就侵害防止参加第三人的界定、参诉情形、时间、方式及案件审判作出说明。淮安市淮阴区法院审监庭庭长滕威则认为刘敏教授提出的侵害防止参加第三人制度具有积极意义，但操作起来可能有一定的难度：“可能侵害债权”如何把握;现有的批量案件，债权人都有可能怀疑其他人是恶意诉讼，都要求追加，如何操作?谁能保证申请参加诉讼的第三人本身不是恶意?俞大军认为，如果能通过审判监督或检察监督纠正原判决错误，是否非要设立另行之诉?目前对生效裁判确有错误，检察机关主流观点是依法进行全程监督，监督方式不一定是抗诉，主要用检察建议，辅之以提醒通报，因审判人员的违法行为造成的，可采用纠正违法通知书的形式。

　　(二)第三人撤销之诉是通常之诉还是再审之诉

　　张永泉教授认为我国第三人撤销之诉应属于通常诉讼程序。其理由是：一、第三人撤销之诉设置于民事诉讼法第五章“诉讼参加人”中的第一节“当事人”，而不是规定于再审程序中。二、根据再审程序的规定，当事人或者第三人欲通过再审程序改变或者撤销生效裁判，需向法院“提出再审申请”，而不是“提起诉讼。”三、我国民事诉讼法第227条，最高法院《审监解释》第5条均已规定了第三人申请再审的程序。持同样观点的常州市天宁区法院院长黄亚庆认为撤销之诉是一个独立的诉讼，与案外人申请再审不同，第三人提起的撤销之诉是基于新证据要求撤销，落脚点不仅是撤销还有改变，它绝不是一个纠错的程序。杨晓蓉指出省高院对于第三人撤销之诉的定位是审监程序，与最高法院的指导意见相似。关于撤销之诉与民诉中原有制度的关系问题，应通过扩张撤销之诉的主体，涵盖227条与最高法院《审监解释》所规定的案外人救济，防止制度间“叠床架屋”。另外立案受理的条件、申请人证明其权利受到损害应证明到哪一步等都需要研究。淮阴师范学院喻怀峰老师从实案代理角度指出，对案外人而言，提起撤销之诉关心的是自己的权利是否被侵害而不是纠错，法院现在的立案审查是否过分偏重自身利益?能否考虑将程序分割，首先对第三人权利本身是否能成立、是否被生效裁判侵害进行判断，如果成立，再启动高难度的撤销之诉?现在的规定使维权的难度增加。扬州市江都区法院院长袁江华结合该院的审判实案指出，应充分看到第三人撤销之诉在维护当事人权利方面的作用，应根据我国国情探索其具体程序。第三人撤销之诉名曰“撤销”，但其审理对象不仅仅包括原判决、裁定、调解书是否应被撤销，还包括申请人主张的实体权利内容是否成立，因此其裁判结果可能是撤销原裁判也可能是改变，既然如此，能否将第三人撤销之诉定位于审监程序?如果是审监程序，对原裁判是否错误可以依哪些再审事由进行审查判断都值得探讨。南京师范大学副教授赵莉提出实案研讨，男方起诉离婚，并对以女方名义在婚姻关系存续期间购买的房产进行了预登记，但随后女方到房产所在地法院起诉开发商，要求以原价解除房屋买卖合同，法院当天以判决方式解除了合同。判决程序上没有错误能否适用第三人撤销之诉?张永泉教授回应了此案例：第三人撤销之诉中的案外人如何界定应考虑两点，一是在实体法上与这一案件是否有利害关系，二是裁判作出后对他是否有不利的影响，判决不一定要有错误。吴英姿教授指出，需要关注恶意诉讼可能不仅仅发生于当事人这一有限主体之间。另外，应该明确国外这种制度其实很少用，并且只是相对撤销。我们本次立法论证不足，导致误解了第三人撤销之诉，误读了第三人，正本清源才是出路。

　　(三)第三人撤销之诉的司法适用

　　兴化市人民法院民二庭庭长王军在主题报告中探讨了第三人撤销之诉的司法适用问题。其一，在起诉和立案审查方面，应给予第三人合法权益更快更好的保护，撤销之诉可以与其他确认、给付之诉形成合并。依第三人申请确定撤销的范围。无须进行实体审查，应依照民诉法第119条和本诉的构成要件进行形式审查。其二，关于中止原生效法律文书的执行。采取由当事人提出申请并提供担保，经听证程序后，由人民法院作出是否中止执行的裁定。其三，受诉法院及审判组织。生效裁判、调解书是一审法院作出的，第三人应向一审法院提出撤销之诉，经过二审程序的，应向二审法院提出。关于审判组织，考虑到诉讼的复杂程度，该类案件的审理应适用普通程序为宜。同时，原诉审判人员不宜参加审理。其四，审理程序。第三人撤销之诉的审理程序，民诉法未作规定，但作为对权利人权利的第一次救济，应按照一审程序进行，不服一审裁判的，可以提起上诉。泰州市中级人民法院副院长冯毅认为，第三人撤销之诉的适用是否有必要从当事人权利类型来进行考虑、在第三人源头问题上即对第三人立法的完善应进一步探讨，可根据现实问题作出解释。黄亚庆院长强调在程序中应注意三点，一是如何保证效率，二是撤销之诉当事人是否有上诉权，三是应如何规范滥用撤销权的惩罚机制。