日前，浙江省法学会建设工程法学研究会、民法学研究会、房地产法学研究会在杭州联合举办2013年年会暨学术研讨会。本次会议的主题是“2013版《建设工程施工合同(示范文本)》与企业法律风险防范”。省法学会副会长牛太升出席会议并讲话。建设工程法学研究会会长王建东教授主持会议，民法学研究会会长陈信勇教授、房地产法学研究会会长方立新教授参加了会议, 来自省内各级法院法官、高校专家学者、律师事务所律师和建筑工程公司法务负责人共70余人参加了会议。

　　王建东教授对会议主题作了详细说明，与会代表围绕2013版施工合同出台的背景、2013版施工合同与99版施工合同比较、2013版建设工程施工合同的主要特征、默示条款、施工企业合理利润赔偿、税收法律风险防范和质量保修制度等问题，进行了深入而又富有成效的探讨。本次会议收到论文30余篇已编辑成册。

　　一、2013版施工合同出台的背景及基本理念

　　有学者提出，99版施工合同是由当时的建设部和国家工商行政管理总局在1999年12月联合颁布的，由协议书、通用条款和专用条款三部分组成。99版施工合同自颁发以来对于规范承发包双方行为、防止和解决纠纷以及促进建筑市场健康有序发展等发挥了较大的作用。但是随着我国工程建设法律体系的日益完善，建设工程项目管理模式、管理理念的变化发展，99版合同在实践过程中也逐渐暴露出很多问题，已经难以满足建设市场的客观需要。有关各方都呼吁对99版合同进行相应的修订完善。2011年3月，住房和城乡建设部公开发布了《建设工程施工合同(示范文本)>> (征求意见稿)，向社会公开征求意见。2013年4月新版施工合同示范文本(也称2013版)正式出台。2013版施工合同相对于99 版合同无论是在文本体系、合同要素的设置，还是条款内容编排上均发生较大的变化。

　　二、2013版施工合同与99版施工合同比较

　　针对2013版施工合同和 99 版施工合同的差异，有学者总结归纳为11个方面：(1)适用范围。2013版合同和 99 版合同适用的项目类型基本一致，主要适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程，属于非强制性使用文本。(2)合同组成和合同要素。2013版合同由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款等三大部分组成，并同时附具了11个合同附件格式。其中协议书共计13条，通用合同条款计20条。2013版合同在合同结构安排和合同要素上，相对于 99 版合同更为紧凑、简明和合理。同时，2013版合同针对建设工程活动周期长、参与主体复杂、技术性要求强等特性，结合工程管理的特点，对合同条款内容进行了细化、补充，并借鉴国内外现行建设工程施工合同文本的有益做法，加强了条款的可操作性。(3)监理人的地位和职权。99 版合同将发包人代表和监理人的现场工程师均列在工程师名下，当发包人代表和监理工程师同时存在时将无法进行有效区分，易导致工程施工管理的混乱。2013版合同将监理人和发包人代表进行了区分，建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，与99版合同有关工程师的规定相比发生了根本性的变化。 在2013版合同中，从尊重发包人权利角度和便于高效管理合同的角度出发，对于监理人相关事项做了规定。(4)对违法分包、非法转包等规制条款。99 版合同的相关内容己经与现有建设工程法律体系脱节，无法体现新形势下建设工程法律体系建设的最新成果，特别是对于在实践中出现的大量与现行法律规定相悖的阴阳合同、违法分包、非法转包无力进行规制。2013版合同通过在协议书中引入宣誓性承诺条款及合同备案条款以遏制阴阳合同的发生。在通用合同条款中，通过增加锁定新增承包人项目经理及主要施工管理人员条款、锁定专业分包人及劳务分包人主要施工管理人员条款、承包人擅自更换项目经理及主要施工人员违约责任等条款，保证承包人实际施工管理人员与投标文件中载明的人员名单保持一致，以此解决承包人违法分包、非法转包等违法违规行为。(5)合同价格类型。99版合同规定了总价合同、可调价合同和成本加酬金合同三种合同计价形式。2013版合同按照新的合同价格形式将合同分为总价合同、 单价合同及其他计价方式合同，避免了对固定价格合同的狭隘理解。2013版合同还引入了支付分解表，有利于提高总价合同计价的科学性和合理性。(6)暂估价条款。相对于 99 版合同，2013版合同新增了暂估价内容，并根据暂估价专业分包工程、材料和工程设备的不同情况，结合国家有关建设工程项目招标范围的规定，明确了暂估价项目的选择方式和程序。(7)暂停施工条款。虽然 99 版合同专条约定了暂停施工的内容，但该条约定过于简陋，对于暂停施工的程序设置和复工的约定存在缺陷，且对暂停施工造成的不利后果的承担语焉不详，无法有效指导工程实践。2013版合同立足建设工程实践，在综合各方建议的基础上，完善了暂停施工条款，并进一步增加了暂停施工解约条款，希望以此解决工程长期停工致使合同双方当事人之间的权利义务悬而未决等问题，避免因此影响工程经济效益和社会效益，并同时增加了暂停施工期间的工程照管的约定，避免因暂停施工对工程后续施工造成不可补救的损失，导致经济利益和社会利益的双重受损，以平衡发包人和承包人的权利义务。(8)发包人付款能力证明条款。针对我国建设工程市场工程款拖欠的现实，2013版合同新增了发包人付款能力证明条款及支付担保条款，以避免因发包人不具备付款能力导致工程款拖欠。(9)缺陷责任期的规定。2013版合同考虑到工程质量保证金返还及工程质量保修问题，引入了缺陷责任期，明确了缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修补义务，且发包人扣留质量保证金的期限，从工程竣工验收合格之日起计算，解决了工程质量保证金返还和工程质量保修之间的冲突。(10)关于“不利物质条件”、“异常恶劣气候条件”的对比。在 99 版合同中仅约定了“不可抗力”和“文物和地下障碍物”条款，己经不能适应国内工程实践的需要，因此在综合考虑各方建议以及工程实践需要基础上，引入了“不利物质条件”、“异常恶劣的气候条件”，并进一步约定了在前述情形下导致的工期延误和费用增加当事人承担的原则。(11)争议解决方式。2013版合同在 99 版合同的基础上，丰富了争议解决的方式和途径，尤其是争议评审模式的引入，有利于争议解决的效率和专业性。争议评审小组解决争议机制日前已成为国际上处理建设工程项目纠纷的惯例，该争议解决机制有效地解决了传统争议解决方式的专业性不足和效率低下的问题，对于提高项目经济效益有不可低估的作用，可以有效避免因争议无法及时解决对合同当事人造成的不可挽回的损失。

　　三、2013版建设工程施工合同的主要特征

　　有学者把2013版合同主要特征归纳为5个方面：(1)增加了八项新的合同管理制度。包括双向担保制度、合理调价制度、缺陷责任期制度、工程系列保险制度、商定或确定制度、索赔期限制度、双倍赔偿制度和争议评审解决制度。(2)调整完善了合同结构体系。一是合同结构体系更为完善，权利义务分配具体明确，有利于引导建筑市场健康有序发展。二是建立了以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性。(3)完善了合同价格类型，增加了暂估价规定。一是完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要。二是增加暂估价的规定，规定了暂估价项目的操作程序。(4)更加注重对发包人、承包人市场行为的引导、规范和权益平衡。一是重视合同文本的指引和指导作用，在通用合同条款和专用合同条款的设置上充分尊重发承包双方的意思自治。二是增加了防范阴阳合同、违法转包、违法分包和挂靠的内容，有利于促进建筑市场的有序健康发展。三是细化了暂停施工条款，有利于避免因工程暂停导致发包人和承包人双方权益受损。四是更加合理平衡发包人和承包人的权利义务。(5)加强了与现行法律和其他文本的衔接，保证合同的适用性。在法律层面，2013版合同在施工合同的项目管理、质量管理、安全生产管理、职业健康保障和工程担保等条款中充分体现了《建筑法》、《合同法》、《安全生产法》、《劳动合同法》、《物权法》以及《招标投标法》等法律的精神。在行政法规层面，2013版合同在具体约定双方当事人权利义务方面体现了《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《民用建筑节能条例》等相关规定。在部门规章和政策方面，2013版合同在施工合同结算、保修等条款中体现了《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》等部门规章规定，在计价模式上兼顾了《建设工程工程量清单计价规范》的要求。

　　四、2013版施工合同中默示条款分析

　　有学者认为：在建设工程施工合同实践中，如果仅仅依靠对合同明示条款的考察，往往会减少或者改变合同当事人权利义务的实质内容、范围和关系，甚至根本无法充分实现其订立合同时预期的合同交易目标并有效达成工程项目目标。所以，2013版合同中规定了诸多的默示条款。2013版合同中分别针对发包人、承包人和监理人做出了31处关于默示条款的规定，其中规定发包人不作为的默示条款有13处规定，规定承包人不作为的默示条款有8处规定，规定监理人不作为的默示条款有10处规定。对于这些默示条款，有学者进行了深入的分析，提出四个具体特征：(1)默示条款内容的确定性;(2)默示条款在适用上的法定性;(3)默示条款功能的补充性;(4)默示条款功能的平衡性。

　　如何理解和适用这些默示条款，至关重要，学者提出应厘清三方面问题：(1)关于2013版合同中默示条款的适用的效力，主要应明确三个问题：一是合同默示条款产生确认效力的法律依据。二是只有在建设工程施工合同有效成立后才能适用默示条款的程序。三是如果当事人双方在合同中订立了明确无误、毫不含糊的明示条款，则不得推定适用与此相反的默示条款。还有默示条款适用的检验标准和默示条款的效力等级等。(2)建设工程施工合同中默示条款的功能作用。一是合同默示条款的履约功能。2013版合同中规定的31处默示条款，在建设施工工程索赔中具有非常重要的地位，这些默示条款虽然可以在当事人签订的合同中不做明示，但亦应当履行。二是默示条款的合同解释功能。当合同主体不履行合同、瑕疵履行或发生履行争议时，默示条款可以作为合同解释的根据。三是默示条款对合同明示条款约定不明的补充功能。《合同法》第62条的规定就是以交易习惯为基础的合同默示条款。2013版合同也有类似的规定，如，双方就技术标准约定不明确的情况下，可以根据惯例来认定要适用的技术标准。(3)建设施工合同中默示条款的存续期间。建设施工合同默示条款的效力随合同的有效成立而成立，随合同效力的终止而终止。一般可分为两种情况：一是默示条款效力的正常终止。当建设施工合同双方当事人自愿完满的履行各自的义务时，默示条款自然失去应有的效力。二是默示条款效力的强制终止，建设施工合同默示条款的非正常终止状态。如果合同双方当事人发生纠纷要求法官裁决，并强制执行的话，则默示条款的效力要一直持续到合同被强制执行完毕为止。

　　五、2013版施工合同中施工企业合理利润赔偿问题

　　2013版合同示范文本强化了承包人预期利润索赔的约定，特别是明确了因发包人原因导致的工期顺延情况承包人可以索赔合理利润，承包人应充分利用2013版合同相关条款，及时行使合理利润索赔权，充分保障自己的合法利益。2013版合同通用条款中有12个条款约定承包人可以提出合理利润索赔。

　　如何确定预期利润的数量，有学者提出五种计算方法：(1)按合同中约定的利润率计算。(2)按建筑业的行业平均利润率计算。因发包人原因导致施工合同无法履行后，承包人主张按照签订施工合同时工程所在地建筑业的行业利润率来计算预期利润损失。(3)按建筑业利润率与承包人利润率相结合的方法计算。建筑业的平均利润率是一定时间段内建筑业整体的利润率，而承包人自己管理能力、经营模式等不同，其个别利润率可能高于该平均值，也可能低于该平均值，从概率方法的角度看，将两者按照一定比例结合起来确定一个综合利润率相对更为合理。(4)按招投标时确定的合理最低价与合同价款的差额来计算。(5)按定额标准中的利润率计算或按照承包人自己的利润率来计算。

　　关于2013版合同合理利润如何索赔问题，有学者提出以下几点建议：第一，由于合理利润数额的确定是建设工程合同理论与司法实践中的难点，所以承包人最好能在合同条款中，或者在投标文件、报送给发包人的其他文件中明确项目的利润率或者利润的确定方法，这样在发生争议时可以较为方便的拿来计算预期利润。第二、注意防止因合同中约定损失赔偿方法的不当而丧失预期利润索赔的权利。第三，合理利润索赔属于索赔的一种，自然受合同中索赔程序条款约束。2013版合同中通用条款第19条规定了严格的索赔程序，特别是规定了过期丧失索赔权利的内容，除合同解除情况合理利润索赔外，其他合理利润索赔均受该程序约束。承包人应高度重视，在索赔事件发生后应及时索赔，防止因超过索赔期限而丧失索赔权利。

　　另外，有学者就建设工程施工合同与税收法律风险防范提出自己的观点，认为建设工程实践中，存在阴阳合同，专门的涉税条款缺位，合同总价款、款项支付时间、发票条款等条款存在不足，既造成国家税款流失，又给企业带来税收法律风险。为预防税收法律风险，宜完善与建设工程有关的税收法律，发挥税务机关建设工程施工合同示范文本制定中的指导作用，在建设工程施工合同中增设专门的税收条款，对税收负担人、税种、款项性质、款项支付时间、支付方式、支付地等涉税项目做出明确的规定，约定涉税争议的处理方法。

　　有学者就现行建设工程的质保问题提出，建设工程质量关系着国计民生，而建设工程质量保修制度是国家所确定的重要法律制度，其对于完善建设工程保修制度、促进承包方加强质量管理、保护用户及消费者的合法权益能够起到重要作用。建设工程的安全性是指工程建成后在使用过程中保证结构安全、保证人身和环境免受危害的程度，是建设工程最重要的特性之一。

　　总之，综合考察2013版合同的内容设计和条款安排，专家学者们认为该合同基本反映了我国工程合同参与各方的权义关系，体现了合同管理工作的精细化需要，具有先进性和科学性。最后，王建东教授对本次会议进行了总结，省法学会建设工程法学研究会、民法学研究会、房地产法学研究会首次尝试联合举办年会暨学术研讨会，紧密结合工程建设的实际需要，深入探讨建设工程施工合同的相关法律问题，对准确解读2013版《建设工程施工合同(示范文本)》，并在今后处理建设工程施工合同纠纷案件中灵活应用操作规范，准确把握疑难案件法律问题的研判与处置，维护建设工程施工合同当事人的合法权益，提高建筑与房地产行业建设施工合同管理水平，规范建筑市场秩序具有重要的理论价值和现实意义。