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2024年06月16日 星期日
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《中国法学》2023年第6期目录及内容提要

时间:2023-12-12   来源:《中国法学》公众号  责任编辑:敖婷婷

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□ 枫桥经验与社会治理研究


论新时代中国社会治理理论

徐汉明: 中南财经政法大学国家治理学院教授

内容提要  习近平总书记系统阐述的社会治理理论是习近平新时代中国特色社会主义思想中具有原创性贡献的内容。社会发展转型时期诸多矛盾、社会治理呈现出的阶段性特征、应对国际风险与构建全球治理体系为其形成发展提供了内生动力、现实基础,注入了时代要素。这一理论科学回答了什么是、为什么以及怎么样推进中国式社会治理现代化,涵盖根本保证论、根本宗旨论、工作布局论、治理格局论、治理动力论、治理主体论、基本原则论、治理体系论、民主协商论、依法治理论、网络综合治理论、基层治理论、城市治理论、全球治理体系变革论等系列观点,呈现出实践性、科学性、时代性的鲜明特色。这一理论是马克思主义关于国家和社会管理、国家与法基本原理在新时代的继承和发展,是持续创造社会长期稳定奇迹,保障全面建成社会主义现代化强国的行动指南,也是加快建设社会治理法学新兴学科“三大体系”的根本指导。

关键词  习近平新时代中国特色社会主义  习近平法治思想  社会治理  社会治理现代化


“枫桥经验”与当代中国纠纷解决机制结构变迁

彭小龙: 中国人民大学法学院副教授,法学博士

内容提要  随着纠纷多元化解理念渐成共识,各种纠纷解决机制的结构性关系已成为当前法治实践和理论研究的焦点。“枫桥经验”60年的发展始终着眼于纠纷解决机制整体构造,为理解这些结构性关系提供了基本轮廓和丰富素材。以“枫桥经验”为基础,结合社会理论的发展,可以提炼出一种纠纷解决机制结构理论。这种理论主张纠纷解决机制结构是国家干预、社会自给及其与各种机制互动的结果,不仅可以解释我国纠纷解决机制结构的形成变迁、近年来的结构紧张以及新时代以来结构调整的整体思路和深化调整的策略重点,同时也能说明“枫桥经验”何以历久弥新、具有广泛适用性并从一种局部经验上升为全局性要求,展示出坚持和发展新时代“枫桥经验”的重大意义。

关键词  枫桥经验  纠纷多元化解  纠纷解决机制结构  国家干预  社会治理



□ 司法理论研究


正确认识和评价马锡五审判方式

郝铁川: 河南大学法学院特聘教授

内容提要  马锡五审判方式虽以马锡五名字冠名,但实为中国共产党人集体司法智慧的结晶。之所以提出正确认识和评价马锡五审判方式,一是因为马锡五审判方式根植于党的宗旨和群众路线,体现的是全过程人民民主和全过程能动司法理念,而不同于域外局限于法庭审判中的司法民主和能动主义。二是因为马锡五审判方式没有过时,我们正在把马锡五审判方式中的调解传统,进一步发展为党委领导各方参与的大调解工作格局;正在把马锡五审判方式中的重视实质性化解纠纷的传统,进一步发展为诉源治理;正在把马锡五审判方式中的司法便民传统,进一步发展为科技赋能的“共享法庭”。深入开掘中国红色法律文化资源,是构筑中国自主法学知识体系的一项基础性工作。

关键词  马锡五审判方式  集体司法智慧  全过程人民民主  全过程能动司法


认罪认罚从宽制度视野下的“以审判为中心”

汪海燕: 中国政法大学教授

内容提要  以审判为中心的诉讼制度改革和完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度根植于相同的时代背景,服务于共同的司法目标,但二者有不同的功能定位。前者指向“推进严格司法”,是对程序法治和司法规律要求的回应,而后者是“优化司法职权配置”的重要内容,强调司法资源的优化配置和刑事诉讼体系的科学构建。相较而言,以审判为中心更具宏观性和基础性,完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度应以其为依托。从构造层面考察,检察主导责任在认罪认罚从宽场域体现明显,但不能游离于审判中心之外。从程序层面分析,认罪认罚案件的庭审具有程序简化、将认罪认罚的“三性”作为审查对象等特征,虽然与传统的庭审实质化表现不同,但仍有其实质性功能与价值。从证据层面来看,无论案件是否适用认罪认罚从宽程序,定罪证明标准都不能降低。《刑事诉讼法》再次修改时,有必要将“以审判为中心”作为一项基本原则写入。

关键词  以审判为中心  认罪认罚从宽  庭审实质化  检察主导  证明标准


“审执分离”本质与路径的再认识

张卫平: 烟台大学黄海学者特聘教授

内容提要  就“审执分离”的原旨而言,审判权与执行权分离的核心是各自权力行使对象的区分和剥离,不抓住这一实质就难以做到真正的“审执分离”。审判权的行使对象是实体权利义务争议以及附带事项;执行权的行使对象是在实现执行根据所确定的实体请求权的过程中的执行程序性事项争议。但“审执分离”的实践存在偏离其原旨的问题。受审执“外分”与“内分”之争的影响,“审执分离”被引入了执行权范畴下的“内分”路径,即执行裁决权与其他执行权能的分离,将执行裁决权与审判权等同。但执行裁决权处置的执行程序事项争议并非审判权的行使对象。执行裁决中的执行程序性事项争议涉及的是执行行为和执行程序,与执行权的行使有关,而与审判权的行使无涉。故此,“审执分离”的改革应当在其原旨意义上推进和深化,对现行民事执行制度进行相应的调整,进而实现我国民事执行制度的现代转型。

关键词  审执分离  民事执行  民事审判权  执行裁决权  执行实施权


论类案的结构性相似特征及其运用

杨知文: 华东政法大学法律学院教授

内容提要  相关性判决是类案的初始含义和本质所在,适用类案裁判先要找到能够与待决案件构成高度相关性判决的先例。相较于“表面性相似”,“结构性相似”才是保证事物具有真正相似性的基础,类案必然也是以“结构性相似”为根本特征。仅找到案件之间对应的一定数量的相同点并非就能成就类案,实质的类案要求案件之间的共同点必须在关系/构造层面达到系统的相似性。结构性相似特征对适用类案的裁判活动具有明显的运用价值。一方面,通过考量司法的逻辑构成,可以把司法认定的案件事实、法官提炼的案件争议、裁判作出的法律解释和必要问题的价值衡量确定为案件“结构性相似”的基础性要素,而基于这四个基础性要素关系或构造的相似,就成为判定类案的司法标准。另一方面,按照“结构性相似”特征确立类案的法律适用关系,需要型塑与之相应的司法思维,包括从具象思维转为一定程度的概括性思维、将概念思维与类型思维并重、合理运用目的性思维等。在我国案例指导制度下,有关指导性案例的参照适用也应以类案的结构性相似特征为基本遵循。

关键词  类案  结构性相似  类案判定  类案适用  指导性案例



□ 学术专论


“五湖四海”:政法系统干部交流机制的发生与形态

刘 忠: 复旦大学法学院教授

内容提要  “五湖四海”是当代中国干部选任的一项基本原则。干部交流任职是该原则的重要内容。在政法领域,先从法院院长、检察院检察长“两长”开始,再扩大到包括公安机关负责人的“三长”,政法干部交流在中央和地方不同层级展开。1982年《宪法》与1979年《刑事诉讼法》规定的一项基本诉讼原则为分工负责、互相配合、互相制约。制度经验验证,作为政治治理原则的干部交流并未与该诉讼原则冲突,而是有助于该原则的实现。干部交流因此扩展到党委政法委、司法行政、国家安全、法学会等部门,并进一步扩展到人大常委会相关部门、监察委、法学院校之间。这一干部交流方式成为中国当代政法体制的一个基础特征。

关键词  干部交流  五湖四海  政法系统


主权原则在中国宪法中的展开

王理万:中国政法大学人权研究院副教授,法学博士

内容提要  主权概念用于描述政治共同体的内部关系时,强调主权的最高性;用于调整政治共同体之间关系时,推崇主权的独立性。这种内外双重面向在近代发展为人民主权和国家主权,二者同源同质并统一于宪法。宪法既是保障人民主权的根本法,也是捍卫国家主权的最高法,联结起主权的双重面向。主权原则深嵌于中国宪法制定和实施的全过程。《共同纲领》涵盖领土、政治、经济和文化等多层面的主权内涵,使主权原则成为新中国的立国原则。“五四宪法”以过渡时期总任务为体,以人民主权和国家主权为两翼,使得主权原则在宪法文本中得到系统展开与有效落实。现行宪法丰富和发展了主权原则,拓宽了主权的内容和形式,廓清了人民和国家概念的内涵。主权原则指明了建设“强大的人民民主国家”的宪法目标,要求积极发展全过程人民民主,坚定不移贯彻总体国家安全观。

关键词  人民主权  国家主权  全过程人民民主  总体国家安全观


我国立法权的内在构成及其配置原理的完善

杨登峰:东南大学法学院教授

内容提要  我国地方先行立法的权限难以界定。解决这个问题,需厘清我国立法权所包含的形式采用权、事务管辖权和规则设定权三个成分及其关系。目前,立法权的配置单纯依据法的形式与位阶,忽视了“事务的性质决定处理事务的方法”的基本规律,导致地方立法能力与任务不匹配。立足于立法权三个构成之间的内在关系,不仅应根据法的位阶配置事务管辖权,更应按事务的性质配置规则设定权,从而从权力层级配给制走向事务性质配给制,使地方立法的规则设定权与事务管辖权相适应。事务性质配给制仍应受事务权限、法律位阶、法律保留、备案审查等制度约束。在它们的节制下,地方立法不当行使规则设定权的风险小且可控。即便如此,为稳妥起见,向事务性质配给制转换仍须分授权和修法两步走。基于此,地方先行立法时应同时行使上位法的事务管辖权与规则设定权,且后者须根据前者来确定。

关键词  地方先行立法  立法权配置  权力层级配给制  事务性质配给制


知识产权法与反不正当竞争法关系重探

刘银良: 烟台大学黄海学者特聘教授

内容提要  知识产权法与反不正当竞争法的关系是我国法学界长期争论的问题,众说纷纭,似乎无解。基于其完整的制度构造,知识产权法形成了高度自洽的创新激励体系,对知识产权和自由竞争有良好平衡,基本没有给构造相对简单的反不正当竞争法留下补充空间。将反不正当竞争法作为知识产权兜底保护法或补充保护法的认识,源于对知识产权法的构造及其与反不正当竞争法的关系缺乏系统理解。除商业秘密外,反不正当竞争法主要适用于规范商业混淆行为,并没有全面介入知识产权法的理由,否则就可能打破知识产权与自由竞争的平衡,导致知识产权的不合理扩张,压缩自由竞争的空间,并最终损害知识产权制度和反不正当竞争制度。

关键词  知识产权法  反不正当竞争法  排他性适用  创新激励  自由竞争


再论建设用地使用权出让合同的民事属性

屈茂辉: 湖南大学法学院教授

内容提要  建设用地使用权出让合同的基本属性是民事性,即出让合同为民事合同,不应“改性”为行政协议。出让制度的目的在于以市场手段配置资源,其本质是平等有偿设立建设用地使用权。在现行法体系中,出让合同主要受《民法典》调整,是重要的民事合同类型;出让合同在行政法规中也是以民事性为本位;《土地管理法》等公法对该合同的规定旨在辅助建设用地使用权的出让而不会改变其法律性质。出让合同行为中并无行政权的实施或转移,也不具有行政协议的构成要件,无论是从法理还是法规范上,皆不能算作行政协议。出让合同行政协议说谬误的根源,在于混淆了行政法上的权利义务、行政优益权与行政管理三者之间的关系。如果将出让合同“改性”为行政协议,不仅有害合同正义与救济效果,会造成裁判与诉源治理的司法困境,还违背了现代法治精神,有损中国特色社会主义法律体系。

关键词  建设用地使用权出让合同  民事合同  行政协议


法定物权的自由展开:经济分析与法律教义

熊丙万:中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,法学院副教授、法学博士

内容提要  当事人之间创设的财产权能否对外充分公示并因此取得对抗第三人等法律效力,是物权和债权的功能性区分标准。对于不动产和可登记的动产而言,在当前基本实现集中登记的背景下,物权自由模式并不会引发高昂的新物权样态创设成本、公示系统成本和权属识别成本,也不会因更复杂的样态阻碍财产价值的后续发现。相反,自由模式不仅更有助于促进财产权的高效分割和利用,而且还更有助于充分利用以巨额投资搭建的登记公示系统。因自由创设而生的背俗物权样态,可根据当代民法应对这类问题的一般经验,通过一套事前与事后审查相结合的个案排除机制来处理。在《民法典》规定的物权样态之外,新的物权样态已经在地方实施层面自由展开。有必要在法定的物权样态之上认真评估并系统构建新样态的展开机制和法律教义,以解决消极限制型地役权、约定优先购买权、排他性购买权和附条件回赎权等新样态的实践刚需。

关键词  物权法定  物权自由  经济分析  集中登记  个案排除机制


生态环境犯罪中的拟制财产权

焦艳鹏: 华东政法大学“经天学者”特聘教授

内容提要  生态环境犯罪是指以生态环境为侵害对象的犯罪行为。无论是作为生态系统要素,还是国家或集体所有的自然资源,生态环境犯罪所指向的对象均具有一定的财产价值形态。由于生态系统要素与自然资源在财产形态、财产性质、与人的生活利益的紧密程度上均与普通财产权存在显著差异,因此无论从解释论、立法论还是司法论上,均应将生态环境犯罪的实质客体转化为可度量的权利形态后方可引入司法裁量。生态环境犯罪的实质客体是生态法益,其内容主要包括环境安全利益、环境健康利益、环境生活利益等。生态法益的测量需进行技术性转化,不宜以“虚拟治理成本法”“条件价值法”等评估方式将生态环境损失数额直接评价为生态环境犯罪的全部危害结果,而应将其转化为拟制财产权或财产利益后方可引入司法裁量。在生态环境犯罪的司法判断中,应坚持全面评价原则,并在主客观相一致原则、罪责刑相适应原则及社会相当性原则等的约束下进行综合裁量,如此方能更好地促进生态文明与传统物质文明刑法保障的均衡实现与协调发展。

关键词  生态环境犯罪  拟制财产权  生态法益  生态文明  刑法保障


行政违法性认识错误的性质与处理规则

马春晓: 南京大学法学院副教授,法学博士

内容提要  行政犯的双重违法性构造决定了其主观上存在双重违法性认识错误,既存在关于前置行政法律规范的认识错误(行政违法性认识错误),也存在关于刑法规范的认识错误(刑事违法性认识错误)。前者为行政犯所独有,是当前理论争议的焦点。承袭自德日刑法的责任说,以自然犯为原型建构的违法性认识错误处理规则,未能充分兼顾行政犯的双重违法性特征;而故意说则赋予构成要件认识与违法性认识同等的主观归责地位,与既有的犯罪论体系难以兼容。应当认为,行政违法性是行政犯构成要件的必要组成部分,离开行政违法性的“裸的”构成要件事实在不法评价上具有中立性。行为人只有在认识到行政违法性的基础上,才能产生关于刑事违法性的认识。行政违法性认识错误应归为构成要件错误,具有阻却犯罪故意的效果。“新责任说”既保留了责任说关于构成要件认识错误与违法性认识错误的区分,又结合行政犯的特质予以改造,实现了违法性认识错误在自然犯与行政犯中处理规则的统一,是我国统一刑法典模式下较为理想的处理方案。

关键词  行政犯  双重违法性  违法性认识错误  新责任说


数字化时代国际贸易协定中的文化条款

时业伟: 北京师范大学法学院讲师,法学博士

内容提要  文化多样性深刻影响了国际贸易协定的缔结,文化条款在自由贸易规则中的作用和影响力一直存在争议。《保护和促进文化表现形式多样性公约》对文化条款和自由贸易规则在WTO框架下的冲突进行了有限度的整合,同时在数字化背景下的区域贸易协定中发挥了促进作用。文化条款在WTO中的适用和解释需要回归到促进贸易自由这一目的,但文化产品的双重属性导致文化条款需要在数字化背景下的贸易协定中调整其发挥作用的方法。欧盟通过对文化多样性的坚持形成了内部的共同利益和价值观,但在数字经济影响下,欧盟签署的区域贸易协定也存在散乱、滞后和不明确的问题。为了应对数字化的挑战及其带来的机遇,在适用和落实文化条款时,我国需要在国内层面尽快建立在数字环境下可持续发展的文化治理体系,并在国际层面格外关注发展中国家和不发达国家文化产业数字化流通的集体利益,以赢得相应的国际话语权。

关键词  数字经济  国际贸易协定  文化多样性  文化条款



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