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2022年09月25日 星期日
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《中国法学》2022年第3期目录及内容提要

时间:2022-09-12   来源:《中国法学》  责任编辑:编辑

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□ 特稿


论习近平法治思想的法理学创新

邱水平:北京大学教授,北京大学习近平新时代中国特色社会主义思想研究院研究员

内容提要  对习近平法治思想的系统性建构、学理性解读和学术性阐述,需要立足于法学基础理论构建层面的普遍性意义,分析其对西方中心主义范式下法学理论的超越,理解其在马克思主义法理学中国化发展脉络中的划时代意义。长期以来,主张将“法律”与“道德”、“法治”与“德治”相割裂,“事实”与“价值”相分离,“国家”与“社会”二元对立的西方主流法理学思潮,对中国现代法理学的建构产生深刻影响。习近平法治思想从根本上对上述西方法理学思潮进行学理性超越,实现了马克思主义法理学中国化的最新发展。这种学理发展对实践的鲜活指导证明,西方国家的法治现代化道路并非法治的必由之路,各国完全有可能在自身历史文化传统与现实国情的基础上探索适合自身政治实践的法治现代化路径。

关键词  习近平法治思想  法理学  西方法理学  马克思主义法理学中国化  法治现代化




□ 行政法治研究




法律规范体系化背景下的行政诉讼制度的完善

江必新:湖南大学法学院教授

内容提要  2014年《行政诉讼法》的颁布与实施是中国法治建设中一座新的里程碑,对实践中存在的“立案难、审理难、执行难”问题作出了有力回应。但另一方面,此次修法也留下不少遗憾,行政审判体制改革、行政诉讼类型化、公益诉讼等问题尚未得到解决。为了满足实践需求,行政诉讼法应当在建立多元化的纠纷化解机制、实现行政诉讼类型化、推进行政审判体制改革、细化公益诉讼制度、行政协议制度等方面作出改进。行政诉讼法需要完成体系化的建构,以更具包容性、开放性的姿态迎接未来。

关键词  行政诉讼  行政审判体制  行政公益诉讼  体系化  权利救济

 

行政机关间的事务委托和职权委托

叶必丰:上海交通大学法学院教授

内容提要  我国已经出现了较多行政机关间的委托,并分化为行政机关间的事务委托和职权委托。行政机关间的事务委托与民事代理相同,以委托行政机关的名义实施行政行为并承享法律效果,司法上认为不需要特别法的依据;职权委托系行政职权从一行政机关转移到另一行政机关,并由承继职权的行政机关以自己的名义实施行政行为、承享法律效果的制度。基于职权法定原则,行政机关间的职权委托必须有特别法的依据。特别法对职权委托的规定应遵守相应规则,包括委托对象须为行政机关、委托权限的部分性和不得再委托。行政机关间职权委托的法律效果应归属于受委托行政机关,以贯彻权责利相一致、坚持法治统一、促进行政合作和方便行政诉讼。

关键词  行政委托  事务委托  职权委托  行政职权调整  区域合作





□ 民法典解读与适用




单位的反性骚扰义务与相关侵权责任研究

张新宝:中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授

内容提要  《民法典》第1010条第2款对单位的反性骚扰义务作出了规定。单位的反性骚扰义务贯穿于性骚扰的事前预防、事中制止与事后处置三个阶段,以防止和制止利用职权关系、从属关系实施性骚扰为重点,在性质上属于积极作为义务和安全保障义务。单位未尽到反性骚扰义务造成他人损害的,应当承担过错侵权责任。单位的侵权责任属于单独的侵权责任,与行为人的侵权责任不发生连带责任、按份责任或者补充责任等共同责任关系。实践中应当正确认定单位的侵权责任,并综合适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、恢复原状、赔偿损失等责任方式。在更广泛的意义上,明确单位的反性骚扰义务可以使劳动者的劳动安全卫生权以及平等就业权等合法权益得到更好的保护,促进性别平等并引导所有社会成员在充分尊重他人的基础上进行社会交往。

关键词  性骚扰  反性骚扰义务  积极作为义务  安全保障义务  过错责任  劳动者保护

 

论公开的个人信息处理的法律规制

啸:清华大学法学院教授

内容提要  公开的个人信息包括自然人自行公开的个人信息以及其他已经合法公开的个人信息。我国法律没有将公开的个人信息排除在个人信息之外,而是在兼顾个人信息保护与利用的基础上,对公开的个人信息的处理作出了专门的规范。《民法典》第1036条与《个人信息保护法》第13条、第27条分别从免责事由与个人信息处理规则的角度对于公开的个人信息处理作出了规范,二者相互补充,合力实现个人信息权益保护与个人信息合理利用的协调。处理者只有合理处理公开的个人信息,才无需取得个人的同意,且免于承担民事责任,但除非法律或行政法规另有规定,其告知义务并不当然免除。公开的个人信息的处理活动必须是合法的并且是在合理的范围内进行的,对合理与否的判断应当依据必要原则与目的限制原则在权衡不同利益的基础上进行,尤其是要考虑个人信息的公开目的。

关键词  公开的个人信息  信息处理  告知同意  民法典  个人信息保护法

 

职场智能监控下的劳动者个人信息保护——以目的原则为中心

野:天津大学法学院教授

内容提要  职场智能监控问题愈演愈烈,使劳动者个人信息权益面临更大威胁。数智时代算法权力的失衡使劳动从属性以新的技术面貌呈现并加剧,需加以矫正。在智能监控中,用人单位和劳动者皆有正当而相互冲突的利益存在,如何实现二者的平衡是难点。利益平衡目标的实现应以贯彻目的原则为中心,为智能监控的范围与限度划定边界。基于智能监控处理劳动者个人信息应当具备明确、合理且与劳动直接相关的目的,且以给劳动者造成最小损害为限度。即使是在工作时间和工作场所,也应认可个人信息权益在合乎比例的空间内存在。应当避免持续性、全方位和一般预防性的过度监控,而主要针对工作中的关键时段、场所和有迹象表明的违法行为实施有限的监控。鉴于其高度冒犯性,只有在具备重大事由时才能例外地采用智能监控,而不能将其作为监督劳动者工作表现的常规手段。

关键词  职场智能监控  劳动者个人信息保护  劳动从属性  目的原则





□ 数字法学研究




数字法学的理论表达

马长山:华东政法大学教授

内容提要  近年兴起的数字法学,无疑是工商社会迈向数字社会这一重大时代变革的理论反映。数字法学不是现代法学的理论增补,也不是现代法学的新兴分支,而是现代法学适应数字时代变革发展的转型升级。它通过现代法学基础上的迁移、改造、更新和创生,实现了对现代法学的理论重建,展现着信息中枢、数字行为、算法秩序、节点治理等数字生活逻辑,具有理论体系、价值体系、学科体系的数字知识构架,从而为数字时代的法律发展和秩序构建提供理论解说和规范指引。

关键词  新文科  新法科  计算法学  数字法学  数字法治

 

新一代法律智能系统的逻辑推理和论证说理

刘东亮:西安交通大学法学院教授

内容提要  法律智能系统运作逻辑的合理性,是取得当事人和公众信任的基础,也是其决定具有正当性和可接受性的重要根据。传统的基于规则的专家系统,其逻辑根基是演绎推理。基于案例的推理的专家系统,底层逻辑是类比推理。使用大数据技术的智能系统,属于“基于计算模型的推理”。在处理广泛存在的模糊性问题时,智能系统会运用到模糊推理和模糊逻辑。由于新一代智能系统多采用混合技术路径,上述推理方式可以并存。鉴于价值选择和价值判断是现阶段计算机能力的短板,智能系统尚无法像人类一样展开情理法兼容的论证,解决出路是将论证的复杂要求“降维”成解释,即非正式的说明理由。可以合理预见,法律智能系统的发展方向是“人机协同”。

关键词  法律智能系统  逻辑推理  论证说理  人机协同

 

算法侵害责任框架刍议

莹:中国人民大学法学院未来法治研究院、刑事法律科学研究中心副教授,法学博士

内容提要  算法决策的主体多元性、开放性、不透明性、自主性等技术特征给算法侵害归责带来挑战,有必要在检验与拓展传统侵权法与刑法责任框架基础上,结合算法技术特征构建一个层级式的算法责任框架。对于产生具体侵害结果的算法损害归责而言,分别设置因果支配型的责任与非因果支配型的义务型责任。前者是指针对具有理解与控制技术可能性的算法适用过错责任与严格责任,后者是指针对不具有理解与控制技术可能性的算法适用义务型责任,为算法设计者与应用者设置避免算法侵害风险现实化的义务或对用户、社会公众法益的保护义务及相应责任。对算法妨害而言,因无具体权利侵害结果因而不存在结果归责问题,仅需对该算法妨害行为加以禁止,设置相应行政违法行为,或设置类似侵权法的公共妨害甚或刑法上的抽象危险犯进行追责。

关键词  算法侵害  算法妨害  算法损害  义务型责任





□ 学术专论




社会诚信机制基层运用的实践逻辑

陈柏峰:中南财经政法大学法学院、国家治理学院教授

内容提要  社会诚信关联基层治理,是具有中国特色的实践。它在不局限于商务诚信的社会信用体系建设中展开,契合我国经济和社会发展全面治理的现实需要。在基层治理中,社会诚信机制将法律和道德评价的行为纳入自治环节,对它们进行社会诚信评价和奖惩,重组自治、法治、德治资源,促成了“三治融合”。在利益和观念多元化的基层社会,自治、法治、德治等单一手段都具有局限性,社会诚信机制赋予基层政府和自治组织新的治理手段,可以有效制约违法失德行为。基层治理对社会诚信机制的运用,与法治精神还有张力需要弥合,家庭连带责任有侵犯个人基本权利的风险,专注有效治理容易忽视遵循法治原则。社会诚信机制促成“三治融合”的实践,拓展了社会信用体系的范畴,是法治社会的逻辑延伸和未来走向。

关键词  社会诚信  基层治理  自治  法治  德治

 

知道规则的内在逻辑与科学分类

张继成:中南财经政法大学法学院教授

内容提要  司法实践中对“知道”“明知”“应当知道”等概念的解释和适用是较为混乱的,其根源在于人们对知道规则的内在逻辑等基础理论缺乏系统认识。借助知道逻辑、评价逻辑的基本原理和方法,系统分析《民法典》《刑法》中的知道规则后,可以发现:不同规范目的对知道算子所连接命题中的事实属性与价值属性具有不同要求,这就决定了每个知道命题在特定法律规范中的逻辑结构、规范功能、价值属性、认知结果获得方式等方面存在明显差异,知道规则的内在逻辑与科学分类由此得以充分展现。掌握知道规则的内在逻辑与科学分类,可以帮助司法人员把握每个知道算子在特定规范中的准确含义,从而达到正确司法、统一司法的目的。

关键词  知道   明知  应当知道  知道规则  知道算子

 

法律责任概念的反思与重构

李拥军:吉林大学法学院教授

内容提要  虽然中国学界既有的法律责任概念存在不足,但“违法者在法律上必须受到惩罚或者必须作出赔偿”的表述依然在经验事实层面和规范分析层面是不周延的。难以涵盖部门法领域中复杂多样的责任形态是当下法律责任概念的主要缺陷。既有的法律责任概念对民事责任领域的特殊情形关注不够;不注意区分刑事和民事两个领域中责任形态的差异,由此导致概念的归纳和构成要件的提炼不准确、不周延;对刑法及行政法中责任理论的新发展关注不够。新的概念不是将法律责任定义为某主体应该承担的不利后果,而是将之定义为让某主体承担不利后果的依据。新概念对部门法中复杂的责任理论和形态具有更为全面的解释力,也更符合现代社会保护公民权益的基本价值取向。

关键词  法律责任  刑事责任  民事责任  法律后果  依据

 

企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除

宏:清华大学法学院教授

内容提要  最高人民检察院等部门大力推行的企业合规不起诉改革试点,为检视我国刑法中单位犯罪规定及其实践提供了一个绝佳的机会。从比较法的角度看,各国在企业自身责任的判断上,除通过特定从业人员认定企业的行为和意思之外,还根据现代企业的特点,从其政策、制度、文化、特别是合规计划判断企业自身的意思,这也是企业合规不起诉的合法性根据。虽然我国现行刑法在有关单位犯罪的规定上采用了单位自身犯罪的观念,但由于实务中将单位犯罪理解为单位法定代表人决定或者单位集体决定的犯罪,使得单位犯罪事实上成为一个“放大版”的单位特定人员的个人犯罪或者共同犯罪;同时,由于在单位犯罪的处理中,没有考虑单位自身所具有的可能导致其成员犯罪的组织特性,使得单位被笼罩在其组成人员的违法行为的阴影之下,没有自我救赎的可能。这种结局,不仅与单位犯罪的现实不符,也无法为当前进行的企业合规不起诉改革提供立锥之地。从组织责任的视角出发,修改单位犯罪的相关立法,加入企业合规不起诉的内容,在司法上贯彻企业自身犯罪的理念成为当务之急。

关键词  企业合规不起诉  单位犯罪  组织责任论  双罚制

 

未成年人违警行为的提出与立法辨证

姚建龙:上海社会科学院法学研究所研究员

内容提要  《预防未成年人犯罪法》所界定的“严重不良行为”的问题是,将违警行为和触刑行为两种法律性质截然不同的未成年人罪错行为强行合二为一,并适用同样的程序和干预措施。违警行为在未成年人罪错行为分级体系中应具有独立的分级地位,在《预防未成年人犯罪法》与《治安管理处罚法》竞合时,应当优先适用保护处分措施,并排斥治安管理处罚措施的适用。《预防未成年人犯罪法》应进一步贯彻保护主义,在法律解释与适用时坚持保护主义立场。新修订的《预防未成年人犯罪法》的少年法化是不完全的,应进一步推动该法的少年法化,除了赋予违警行为以独立罪错行为的类型地位外,还应建立更加系统的保护处分措施体系,同时将包括违警行为在内的未成年人罪错行为的“先议权”赋予专门的少年审判机构。

关键词  预防未成年人犯罪法  未成年人罪错  违警行为  保护主义  先议权

 

单边制裁是否具有合法性:一个框架性分析

辉:武汉大学国际法研究所教授

内容提要  单边制裁的合法性历来存在很大争议。从安理会制裁决议角度来看,某些执行性制裁超越了安理会授权,其合法性无法从安理会决议中获得。从特别国际法(条约为主)和一般国际法(习惯为主)等初级规则角度来看,许多单边制裁可能违反条约以及立法管辖、不干涉原则的习惯法,但条约例外条款和习惯法规则又为部分制裁留下了一定合法空间。从国家责任法这一次级规则角度来看,反措施规则为单边制裁提供了解除不法性的抗辩依据。因此,单边制裁难以截然地被认定为合法或非法,而是应结合具体制裁规定、相关国际法规则来进行分析和判断。我国可以从法律角度应对域外单边制裁,也应当认真考虑对外制裁立法和实践中的合法性问题。

关键词  单边制裁  安全例外  立法管辖权  不干涉原则  反措施


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