一、司法为什么要亲历?

　　司法亲历性，是指司法人员应当亲身经历案件审理的全过程，直接接触和审查各种证据，特别是直接听取诉讼双方的主张、理由、依据和质辩，直接听取其他诉讼参与人的言词陈述，并对案件作出裁判，以实现司法公正。司法亲历性是司法工作的重要原理，也是司法规律中行为规律的重要内容，在司法制度和诉讼制度中居于重要地位。

　　那么，为什么行政决策有时可以在办公室进行，凭听汇报拍板，军事决策也可以在指挥所进行，“运筹于帷幄之中、决胜于千里之外”，而司法却必须亲历呢?第一，司法所要解决的问题的微观具体性决定了司法人员要亲历。凡微观具体的工作，总是要有人亲历的，不是这个人亲历就是那个人亲历。司法所解决的是微观具体的个案，它与医生给病人治病相类似，医生只有亲历亲为，深入病房、接触病人，查明病因，才能对症下药。司法工作也然，“有时候，案件的一个细节，都有可能对整个案件产生影响。”第二，准确认定案件事实的复杂性决定了司法人员要亲历。因为认识案件事实不同于认识一般事物，具有逆向性和间接性，还需要对争端中的真假、是非和曲直作出判断。第三，实现程序公正需要司法人员亲历。司法人员亲历可以保证裁判者亲自接触并听取诉讼双方的证据、主张和意见，这会使诉讼双方产生受到尊重和公正对待的感觉。第四，心证的形成需要司法人员亲历。第五，行政、军事决策不同于司法的诸多特点，决定了司法不能与它们简单类比。一是行政、军事决策所要解决的问题一般具有非微观具体性。二是司法主体是中立的第三方，它以公正为首要价值，而行政权和军事权主体都是当事者，分别以效率和“打赢”为最高追求。三是司法要解决的是过去的问题，需要逆向认识和回溯性证明。而行政、军事决策所要解决的是当前的问题，一般不需要逆向认识和回溯性证明。四是司法注重程序，而行政权和军事权都注重结果。

　　二、司法亲历性的内涵和基本要求

　　司法亲历有其特有的内涵：(1)是法官身到与心到的统一;(2)是法官亲历与人证亲自到庭的统一;(3)是审案与判案的统一;(4)是亲历过程与亲历结果的统一、亲历实体与亲历程序的统一。

　　司法亲历性的基本要求是：直接言词审理，以庭审为中心，集中审理，裁判者不更换，事实认定出自法庭，审理者裁判、裁判者负责。其中“直接言词”是亲历的主要方式;“以庭审为中心”是亲历的重点场所;“集中审理”和“裁判者不更换”是亲历的保障性措施;“裁判出自法庭”和“审理者裁判、裁判者负责”是亲历的归宿。六者相辅相成，不可或缺，构成司法亲历性基本要求的有机整体。

　　由于诉讼追求的价值要兼顾惩治犯罪与保障人权、实体与程序、公正与效率的平衡;由于各国社会发展阶段和经济、文化、法治发展水平的差异，政治、司法制度的差异和法律文化传统的差异;加上间接审理也有诉讼效率较高等优势，因而各国审判并不一概地要求法官亲历，如许多国家的二审主要是书面审和法律审;美国对辩诉交易案件不开庭审理;各国对简易速裁程序不要求实行直接言词原则。即使是普通程序审理的第一审，各国在法官“亲历”的严格程度上也不尽相同，一般来说，在以庭审为中心、集中审理、裁判者不更换、事实认定出自法庭等方面，各国都能做到;在审理者裁判、裁判者负责方面，法治完善国家也总体上能做到;在直接言词审理方面，各国都规定了例外，且规定的例外情形有多有少，实行的严格程度也存在一定的差别，一般来说，大陆法系国家贯彻得不大彻底，英美法系国家贯彻的较为彻底。

　　三、司法亲历性的主要适用范围

　　司法亲历性主要适用于事实有争议、被告人不认罪案件的一审庭审中的事实认定。事实认定之所以是司法亲历的重中之重，是因为事实认定重点关注的主要是案件内部证据与证据之间的相互关系，其难度是内在的，非亲历就难以作出正确判断。而确定法律适用的内在过程并不复杂，它重点关注的主要是案件与法律之间的关系，案件与方方面面之间的关系，具有明显的外在性，对亲历的依赖程度较低。同时，事实认定如果有误，救济相对不容易，有些国家的二审主要是法律审。

　　四、司法亲历性与审委会讨论决定案件

　　在研究司法体制改革的过程中，一些同志对审委会讨论决定案件提出了质疑，并提出多种改革思路。质疑的理由之一就是违反了司法的亲历性，造成“审者不判、判者不审”。

　　我认为：第一，审委会讨论决定案件的职能应予保留。一是审判实践有这种需求。二是取消审委会讨论案件的职能与权责一致原则不尽相符。“让审理者裁判、裁判者负责”主要体现了一线法官的权责一致，而没有完全体现法院的权责一致。法官如果办错案或行为不当，法官个人固然要负责，但有些责是法官个人负不起的，可以说，跟法院有关的任何一个责任，特别是大的责任，都会落在整个法院头上，特别是落在法院院长头上，因为现行法律规定依法独立行使职权的主体是法院，法院的法人代表是院长。这就会造成“权力在法官、压力在法院、责任在院长”这种权责不对称的状况。三是科学技术的发展为审委会间接亲历庭审并进行双层组合决策提供了可能。现代科学技术已不同程度地用于诉讼，特别是录音录像技术，具有内容准确、形象逼真、可再现等特点，给人以身临其境、亲见其人、亲闻其声、亲感其事的感觉，它为拓展“亲历”的时间、空间和方式提供了可能。审委会讨论案件时，除听取合议庭全面汇报外，还审看跟焦点问题相关的庭审音像资料，这与严格的“亲历”虽有一定区别，但也是一种间接的亲历。这就形成了间接亲历的审委会与直接亲历的合议庭双层组合的裁判方式。这与医生诊断方式的发展十分类似。按传统观念，医生治病是必须亲历的职业，医生处方前必须对病人望、闻、问、切。后来，由于各种体检技术的发明和运用，为非面对面诊断和会诊包括远程诊断、远程指示一线医生进行手术等提供了可能。以请专家会诊为例，一些专家并没有当面看过病人，主要靠听取主管医生对病人、病情的汇报，审看各种检查报告，然后提出自己的看法和意见。而且专家的意见一般不是仅供主管医生参考，而往往是谁技术等级高、谁最权威就按谁的意见办。医疗系统这种一线医生亲历、专家间接亲历然后作出诊断这种决策方式，跟法院一线法官亲历、审委会间接亲历后作出判断的决策方式非常相似，都是双层组合的决策方式。既然特别强调亲历的医疗行业可以双层组合式诊断，那同样特别强调亲历的司法工作，对少数重大疑难复杂案件进行双层组合式判断也应当允许。四是贯彻司法亲历性的严格程度应当从我国国情和当前实际出发来把握。

　　第二，审委会制度应予改革完善。一是限缩讨论事实认定案件的范围;二是严格提请的要求。提请审委会讨论的，合议庭各成员应提出自己倾向性意见，还要说明合议庭难以作出决定的理由。同时，合议庭应对有关问题特别是“难以作出决定”的焦点问题写出详尽的书面报告，特别要对有关证据进行深入分析，并报上庭审记录和音像资料。三是增加前置程序。先由审委会专职委员进行实体审理，并写出书面报告。四是完善讨论方式，强化“审”的成份。必要时可以审看与焦点问题有关的庭审记录和音像资料;对与焦点问题有关的证据存有疑问的，可再行审查，包括传关键证人到审委会作证。通过强化“审”的成份，以弥补没有亲历庭审的不足。

　　第三，审委会应以讨论决定法律适用为主、事实认定为辅。这主要是因为前者具有明显的外在性，后者具有明显的内在性。法律适用的外在性就决定了确定法律适用并不怎么违反司法亲历性。事实认定问题由于具有内在的复杂性，因而应当强调司法亲历性。但是通过对审委会制度进行上述改革完善，可以把审委会讨论决定事实认定问题跟司法亲历性不符合的程度降到最低。

　　* 朱孝清，全国政协常委、社法委副主任，中国法学会副会长、学术委员会副主任、中国刑法学研究会副会长，教授。