一百多年前在近代中西文化的激烈冲撞中，仁人志士鉴于西强中弱的局势，鉴于在与西方冲撞中节节败北的现实，承担起了面向世界、反思中国、救亡图存的历史使命。他们的伟业在于打开了国人的视野，也展现了五千年文明古国“择善而从之”的胸襟。时至今日，闭关锁国早已为国人不齿，而放眼世界已然成为中国社会的共识。法治思想的传入便始于那个中西文化激烈冲撞的时代，而中国法治文化的萌芽也始于那个时代思想家、变革家高屋建瓴的主张。“参考古今，博辑中外”——清廷修订法律大臣、媒介中西法律的冰人、中国近代法律之父沈家本的法治呼吁及修律实践一直惠及今日。

　　但是，在百余年的学习、效法中，法治在中国的发展也有着太多的不如人意处。戊戌变法的领袖梁启超因此有伤心之言：“自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序;平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁;竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团;权利之说入，不以之图公益，而以之文私见;破坏之说入，不以之箴膏肓，而以之灭国粹。”虽然在变法中，前贤告诫我们“西法之中，固有与古法相同者。”但是，在如何对待传统法律文化的问题上，社会始终未能达成共识，五千年的文明在百余年近代法治的继受发展中受到前所未有的挑战。

　　作为法史学者，我当然高兴地看到在经历百余年的坎坷后，中华五千年的文明传统在当今法治发展中终于获得了前所未有的认可，传统不应该被抛弃，不可能被抛弃，也无须抛弃，这是历史发展的规律,也是法治发展的规律所决定的，五千余年的中华文明传统之于当下的中国法治发展一如古希腊、罗马文明之于近代西方法治的形成不可或缺一样，传统在当今中国不再只是被视为包袱或羁绊。但是，作为学者，近来我对当下法治中传统复兴或即将复兴的到来，竟也有着深深的忧虑。因为近代法治在中国的坎坷，与孔子所论春秋时期的礼崩乐坏有着几分相似，即社会发展背离了无过、无不及的“中庸”原则：“中庸之为德也，其至矣乎!民鲜久矣。”当近代中国将西方的法治作为“时髦”时，则将传统置于了法的对立面，“祖述尧舜，宪章文武”的传统不复存在，失去传统支撑的法治因而坎坷，因而产生“南橘北枳”的现象。当如今传统的价值被重新认可时，我们应该切记历史教训，切忌学术研究中的人云亦云及在实践中将传统与现代做非此即彼的划分。古今中外的优秀文化是相通的，当今中国的法治应该是在这些优秀文化基础上“郁郁乎文哉”的法治，传统只是法治丰富内涵中的一项，而不是全部。当今世界，是一个相互竞争、相互学习的世界，不善于学习，就会被淘汰。所以，传统也好，特色也好，都不应成为固守陈规陋习的借口。

　　以上是我想表达的第一个意思，即传统之于当今的法治发展不可或缺，但也不可唯一，这是我们经历了百余年法治实践的洗礼而获得的宝贵经验。

　　第二点我想简要梳理一下传统究竟能给当今社会的法治以怎样的资源，这才是法史学者今后应该主要的着力处。中国是一个五千年的文明古国，又是世界唯一从未中断历史发展的古国，在这样一个有着深厚文明积淀的国度中，祖先留下的文化资源是丰富多彩的。让我们由近及远的作一概括。

　　“修身齐家治国平天下”这句妇孺皆知的古语告诉我们，“每一个人”的素质决定着社会的进步和开明。中国人的“修身”，从“己所不欲勿施于人”的仁者之心出发，目的在使每一个人都有尊严，又都能维护自己的尊严，即“三军可夺帅也，匹夫不可夺志也。”每一人如此有尊严，权利思想便不难发达。而权利思想的发达，是“平和善美之新法律乃成”的基础。中国人的“齐家”，从孝于亲的“亲亲”开始，这种“孝于父母，友于兄弟”的人性，在中国人看来是自然所赐，是“天不变道亦不变”的永恒之法。将这种善性拓展到社会中，那就是“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。所以，近代学界认为中国古代法是“以刑为主”的所谓通论，完全是对中国古代法的误解。无论是思想还是制度，“刑”只是中国古代法的“一端”，而不是主流。中国人的“治国”从教化开始，所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”教化不仅告诫人们法律的条文是什么，而且告诉人们法律背后的精神是什么;不仅告诫人们要守法，而且告诉人们为什么守法。这就是孔子向往的“有耻且格”之境界。这种基于教化的法律，才是凝聚了人们共识的法律。当今中国法治的发展，迫切需要找到对法的共识。古人的共识在当今社会理所当然的有所变化，但古人寻找与凝聚共识的方法却值得今人借鉴。中国人的“平天下”是从人类社会共有的道德良知出发，这一出发点，超越了人类社会不同地域、种族、宗教、文化的差异，调和了不同价值观之间的冲突，使近代理性的法律充满了人文的关怀。1948年中国教育家、联合国人权委员会副主席张彭春用传统中国的人文精神成功地调和了来自不同国家、具有不同信仰的《世界人权宣言》起草委员会委员之间的矛盾，将儒家发现并提倡的、人类共有的“良心”写入了《世界人权宣言》第一条：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”理性与良心成为人权理论的基础，成为人类共有的价值观。在文化交融的现代社会，优秀的中国传统文化对世界法治应有更大、更多的贡献。

　　法治的形成与发展，有着自身的规律，这就是须以社会文明的发展、人类生活的福祉为皈依。无论传统，还是外来文化，只要是有利于此，我们就应该放出眼光，从中拿来。

　　* 马小红，中国人民大学法律文化研究中心主任、法学院教授，中国法律思想史研究会副会长。