2016年11月5号上午，陕西省法学会建筑法学研究会“2016年建筑工程领域法律热点问题漫谈”学术论坛在西安建筑科技大学图书馆一楼会议厅召开。论坛由陕西省法学会建筑法学研究会、西安建筑科技大学房地产与建设工程法律研究所联合主办，建筑工程法领域的20多名专家、学者、法官、律师、工程法务人员参与了讨论。借此次学术论坛的召开促进了建设工程法学界的交流，推动陕西建设工程法律研究的繁荣与发展。

        本次论坛就如下几个主题进行了研讨：

        1.从立法理念角度对“建筑法”的修订提出新的观点

        “建筑法”的修订应包含三个理念：一是以人为本的理念，这是“合宪性原则”的体现；也是对农民工利益保护系统保护的表现。二是私法与公法结合的理念，只有将公法和私法的原则竞合好，才能真实反映“建筑法”的核心内容。三是绿色发展的理念，应该将建筑规划、污染投资控制和合理的产业链等纳入建设工程领域，才能符合绿色发展的大趋势。

        2.对建设工程施工合同中转包与分包的纠纷解决提出几点见解

        建设工程施工合同的“连环转包”纠纷在审判实践中是疑难问题，由于层层转包，其实际施工人不好确定，给司法审判中诉讼对象的认定带来一定的困难。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第26条对“实际施工人”做出了规定，根据本条规定“实际施工人”必须符合两个条件：一是原施工合同无效；二是该主体参与了施工行为。在司法审判时应重点把握合同相对性原则，从而确定实际施工人，但同时也要考虑到合同纠纷个案的特殊性。

        建设工程施工合同分包和转包的背后原因主要是挂靠过多和有意规避仲裁、结算等造成的，然而母子公司之间的挂靠和承包行为也不宜全部认定为分包。从施工企业总包方的角度看，若要解决农民工工资发放问题，需要由总包公司提前做好原则性规定，在纠纷发生后还需由总包公司亲自查证以尽量避免拖欠农民工的工资。

        从法理的角度看，建设工程分包和转包合同的研究中应注重规则，要考虑权利义务的一体化，由于责任是由义务规范导致的，发包、转包之后的责任可能存在缺陷，从权利义务本质上研究才能真正解决转包和分包的问题。

        3.总结建设工程施工合同的无效情形并对难点分析

        建设工程施工合同无效，主要由如下原因导致：甲方原因；招投标不合法；非法转包和违法分包；名为劳务合同实为转包合同；挂靠行为和借用资质；以土地使用权转让为虚名的合同等等。

        实践中，建设工程施工合同无效有如下几个难点：一是手续不全引发的合同无效。一般情况下建设施工应该具备的“五证”的资质要求，尤其是土地规划许可证和建设工程规划许可证是表明建设工程行政许可的手续，建设施工许可证是代表施工行为合法有效的证明。这些资质手续缺少就会导致合同无效，应该尽量补全。二是招投标后的合同无效。一般情况下招投标的前提是公正、公开和公平，但是实践中有许多虚拟招投标，为以后合同效力的认定带来认定，应注意区分合法的招投标行为和虚拟招投标行为。三是建设工程施工合同外的“增项工程”的合同效力难以确定。增项工程的举证较为困难，尤其是法律明确规定：增量工程仅有监理方的签字，没有施工方的签字是不能作为结算认可的工程量。

        4.提出建设工程价款结算依据的多种观点

        建设工程施工合同的结算价款一般有三种形式，一是可调价款结算，一般适用于白图施工；二是固定价款结算，一般适用小型工程施工；三是工程量清算报价结算，但是经常会因结算标准的适用产生纠纷。建设工程施工合同“连环转包”也会带来工程款欠付的纠纷，若上一手未进行工程款结算将会直接影响到下线工程款的结算。合同条款约定不清也会导致工程价款结算发生纠纷，如合同注明“固定价款”结算，但施工方仅完成部分工程，工程款结算时是否还应适用“固定价款”标准，亦或适用其他标准，存在不同的意见；如果前期约定一个价款，但未注明是固定价款，在后期结算标准选择时就会出现理解偏差。目前的法律给予明确的原则规定：严格按照合同约定，若无约定则参照合同约定。

        建设工程质量不合格应该拒绝支付工程款。因为建筑物与其他物品不同，其质量是否合格涉及到社会的公共安全。最高院出台司法解释的规定可理解为惩罚性条款，社会不应该纵容这种行为。

        5.分析建设工程司法鉴定的现有不足并专项讨论了建设工程质量鉴定的问题。

        通过对目前建设工程施工合同纠纷的梳理，看到涉及司法鉴定的案例占全部建设工程纠纷案件的30%；其中的鉴定意见95%均予采纳。一般来说，建设工程司法鉴定主要涉及鉴定机构的合法资质；鉴定人员的资格；鉴定程序；鉴定报告；鉴定结论的质询；鉴定答复；鉴定报告的客观真实和合法等内容。目前的建设工程司法鉴定存在法律理论落后、涉及法律关系认定混乱、鉴定标准不统一等不足。随着工程鉴定的范围逐渐广泛且重要地位日渐提高，应该重视建设工程司法鉴定的研究。

        建设工程施工合同纠纷进行司法鉴定的鉴定机构专业性强，一般会从专业角度出发进行鉴定判断给出结论。但其鉴定过程中的对司法鉴定依据标准的争议很大，有依照合同鉴定、依照协议鉴定，依照市场价鉴定和依照实际行为鉴定等几种不同的意见，依据标准不统一影响了司法鉴定结论的认可。

        建设工程司法鉴定过程中有关建设工程质量不合格的修复鉴定一般涉及四个议题，包括质量评定鉴定、质量事故鉴定、侵权灾损鉴定和村民自建房屋鉴定等四大类。委托鉴定内容涵盖质量问题的原因查找；受损等级评定；损失费用计算等三项内容。有关“修复主体的确定”，目前争议较大，主要有三种观点：一是由原施工方进行修复；二是由设计方、施工方等共同委托进行修复；三是直接由鉴定人单一委托进行修复。应该进行单一委托鉴定人进行修复，因为这样可以减少修复费用，促成各环节的连贯，而且避免与原设计单位的不一致。

        从法理学的角度看，审判实践中，有关案件纠纷的科学事实应该交由专业的科学专家判断，法院只能做人文的法律适用的判定，这样才能真正做到“以事实为根据，以法律为准绳”。

        纵观本次论坛，具有三个突出的特点：（1）选题集中全面。涵盖建筑法的修订理念探讨；建设工程合同的效力、施工合同的分包转包、工程结算、建设工程司法鉴定等法律内容，凸显了论坛主题。（2）研究视野宽广。学者们在对建设工程领域传统法律问题给予持续关注的同时，进一步拓展了研究领域。建设工程领域PPP项目的实施、以图纸为角度解决建设工程风险防控等新议题的探讨成为此次论坛的一大亮点。（3）注重解决实际问题。与会专家、学者和实务工作者来自于不同的领域，包括法学理论、工程技术、工程管理的不同学科，不同视域下解决建设工程纠纷的思路不同，提出许多真知灼见，点评人语言精准、科学务实，汇总了多元解决建设工程法律纠纷的共同成果。总之，本次论坛营造了较为浓厚的专业研讨氛围，为建设工程领域法治的健康发展提供了丰富的研究成果，也留下了更多的思考和启发。