2012年12月8日，江苏省法学会经济法学研究会2012年年会在淮安市召开，本次年会由江苏省法学会经济法学研究会主办，淮阴师范学院法学院承办。来自江苏省法学界和法律实务界的60多名专家学者参加了年会。本次年会的主题是“社会管理创新与市场经济法制建设”，与会专家学者围绕主题，就创新社会管理背景下的经济法理论创新及实务进行了深入研讨。现将年会的主要学术观点综述如下：

　　一、 创新社会管理与经济法基本问题研究

　　经济法自产生以来,肩负着坚持社会责任本位,追求社会公共利益的重任,其本质是强调国家从社会整体、长远利益出发,通过经济法律对社会经济关系的调整,促进市场经济社会的稳定与和谐发展。我国目前社会管理的目标是追求社会公平正义,构建和谐社会,直接目标是社会稳定,且稳定是社会管理的基础。社会管理创新，首先是理念的创新，要通过理念创新带动体制机制、方法措施的创新。由此可见,经济法社会责任本位理论与我国社会管理创新之间存在契合之处。以社会责任本位的理念指导和主导我国经济与社会发展,对创新社会管理制度意义深远。

　　三江学院法律系周帼副教授认为，推进社会管理创新要完成四个转变。一是理念转变，从“控权”向“以人为本，保障人权”转变;二是主体转变，从一元管理向多元管理转变;三是方式转变，从管理向服务转变;四是手段转变，从偏重行政手段向多种治理手段综合运用转变。社会管理创新主要表现在四个方面：一是管理理念的创新，将管理理念从单纯的“控权”向“以人为本，保障人权”转变。二是管理主体的创新，将管理主体从政府的“一元”管理向“多元”管理转变。三是管理方式的创新，从偏重管制、控制向服务、协商、协调转变。四是管理手段的创新，从偏重行政手段向多种手段综合运用转变，更多地运用法制规范、经济调节、道德约束、心理疏导、舆论引导等手段。

　　江苏省社会科学院法学研究所所长陈爱蓓研究员以公众参与环境保护为例，分析社会管理法治化的路径。治理理论已经将“治理”和“善治”理念引入我国社会管理创新的实践之中，期待通过合作、协商的方式确立社会共识，以多元责任主体的公共责任机制来分担政府责任以及治理的压力，实现广泛、多样的社会治理目标。但是，需要引起重视的是作为治理渠道的协商谈判过程，人际间、组织间会有“经济人”利益追求，机会主义行为难以避免，参与性治理的结果往往具有极大的不确定性。以我国公众参与公共治理相关法律较为完善的环境保护领域为例，普通的案例显示不规范的信息披露、民意失真、政府回应反馈不足以及利益协调机制等缺乏直接影响公众参与环境问题的有效治理。社会管理法治化的路径最终归于促进社会参与机制发展的民主操作程序能够以法律的形式明确下来，如果程序法制不完善，法律不具有可操作性，治理很难达到善治的目标。

　　江苏刘万福律师事务所刘万福律师以小区物业管理中的政府、市场及业主自治为视角，探讨创新社会管理之法治边界。随着中国城市化的不断推进，社区管理水平和服务质量直接影响着居民的幸福指数。社区建设和管理关系到社会和谐稳定。社会管理创新应该包括理念创新、体制创新和机制创新三个部分，其中首先要实现“从管理到治理”的理念转变。社会管理创新应当在宪法、法律框架内适度进行，要正确处理政府与市场的关系，充分利用市场机制，优化资源配置，增加竞争性;鼓励公民、社会组织对公共事务的参与，提供有效的参与渠道。只有政府、市场和公民社会三者的良性互动，才能有效地满足社会需求，有力地推动社会管理创新。

　　二、反垄断法律问题研究

　　反垄断法是现代国家调节社会经济的基本法律之一，是经济法体系一个重要的基本构成。在西方国家，它被称为“市场经济的宪章”，“现代企业制度的基石”，并长期居于经济法体系的核心地位。学界关注发展规模经济与反垄断、行政性垄断、特殊行业和领域的垄断等方面的问题研究。

　　南京航空航天大学法律系王炳副教授以中国电信、中国联通垄断案为例探讨了模糊性法律评价的适用。以法律后果模式为视角，对模糊性法律评价的问题进行分析，探求模糊性法律评价的法理依据，分析模糊性法律评价的适用理性，进而对本案的处理方式进行评述。以此为引申，对我国法律调整机制变革中的相关制度建构问题进行反思。模糊性法律评价对涉案情事不作出合法判断，也不作出违法判断，突破了传统的二元法律评价模式的框架，是一种新的法律后果模式。模糊性法律评价模式满足了涉案当事人对减少法律适用风险的需求。模糊性法律评价模式应限制在一定的范围内，应适用于确定性法律评价并不重要而法律补救才是关键的场合，并应通过有效商谈的程序完成。

　　江苏警官学院法律系杨慧副教授探讨了行政垄断法律责任。现行反行政垄断立法对行政垄断法律责任的规定存在责任形式单一、责任程度轻微、责任具体方式不具有针对性、责任无法具体落实等问题，有些法规甚至没有规定法律责任。应构建行政责任、民事责任、刑事责任三位一体的行政垄断法律责任体系。作为一种行政违法行为，行政垄断的主要责任是行政责任，应建立反垄断执法机构直接追究行政垄断主体行政责任的外部追究体制。由于行政垄断行为的特殊性，不应将行政垄断损害赔偿纳入行政赔偿的范围，否则不利于保护消费者和其他合法经营者的权利。由于行政垄断严重的社会危害性，应规定行政垄断的刑事责任，并实行双罚制。

　　南京大学法学院研究生张小燕以中德反垄断法为视角探讨了卡特尔的法律责任制度。法律责任制度的价值在于其有助于实现立法的目的，只有各种责任类型自身相对完善并有机协调配合时法律责任制度的价值才能实现，才能保障《反垄断法》立法目标的实现。我国《反垄断法》虽专章规定了法律责任制度，但是过于笼统，实际效果不理想。德国《反限制竞争法》则对限制竞争的法律责任进行了详细的规定，形成了一套完整的责任体系，包括强制金、企业义务承诺等我国法律未作规定的责任制度，值得我们借鉴。

　　三、反不正当竞争法律问题研究

　　反不正当竞争法素有“经济宪法”之称。竞争是推动市场前进的核心动力,竞争法是规范竞争行为的基础性法律。随着市场经济体制改革逐步深化，大量不正当竞争行为和不公平竞争现象不断出现，激烈冲突不断上演、升级，我国《反不正当竞争法》的不足之处也逐渐显露出来。学界关注反不正当竞争法中的一般条款的理论内涵、新型不正当竞争行为类型化的理论基础、惩罚性赔偿制度等方面的问题研究。

　　南京理工大学人文与社会科学学院董新凯教授认为，专利标准化是目前技术、经济领域的重要现象，也是经营者开展技术竞争、市场竞争的重要形式，引起了各方面的广泛关注。专利标准化对于竞争有着正反两方面的影响，而行业协会在专利标准化过程中承担着重要角色。专利标准化中行业协会发挥竞争促进作用要从国家层面、行业协会、社会氛围三个方面进行保障。行业协会在专利转化为标准时以及专利标准的执行过程中都可以发挥其职能作用，进行必要的控制，减少专利标准化对竞争的损害。行业协会这一作用的发挥需要国家法律制度的保障，也需要行业协会自身组织运行良好，并有一个宽松的社会环境。

　　南京广播电视大学周樨平副教授探讨了反不正当竞争法一般条款授权问题。从《反不正当竞争法》修订的征求意见稿来看，如何授权行政机关实施一般条款还存在疑问。行政机关实施一般条款面临行政法理论上的两个重要问题：首先是行政机关依据一般条款形成的巨大解释空间构成对法律保留原则的挑战。其次是行政机关对不确定法律概念享有 “判断余地”形成对司法审查的考验。为了充分发挥一般条款的功用，可以考虑将一般条款的实施权分解，解释权由国家工商行政管理机关行使，通过发布规范性文件以及在具体案件中函释指导的方式对下级行政机关进行指导，下级行政机关则依据国家工商行政管理机关的解释行使执行权，对具体案件进行处罚。解释权和执行权分离的实施方式有助于整合我国目前分散的竞争行政执法力量，形成全国统一的执法体系。鉴于我国竞争执法机关的独立性和专业性缺乏有效的制度保障，行政程序也存在一定程度的缺失，行政机关对不正当竞争行为的认定仍应接受司法审查，最高人民法院应当有以一般条款认定不正当竞争行为的终审认定权。

　　南京大学法学院博士生程子薇认为，域名不正当竞争中恶意的认定是困扰司法审判实践的难题。通过实务考察，对司法判例的整理比对，得出法院在进行恶意认定时形成了以下两点共识。一是要约域名交易与恶意认定。二是驰名商标与恶意认定。从三个方面论证域名不正当竞争中的“恶意”内涵应当是一种故意。第一，从域名相关的法律规范条文的考察中获得线索;第二，从域名不正当竞争相关理论的总结与评价中得到结论;第三，通过论证“避让义务”不能成立从反面对上述结论进行确认。

　　四、消费者权益保护法律问题研究

　　消费者权益保护最早可追溯于消费者运动，它是消费者权益保护组织的先驱，产生于发达资本主义垄断阶段，而后波及世界各国成为全球性运动。我国消费者权益保护运动起步较晚，随着时间的推移，消费者权益保护方面存在的问题也逐渐显现出来，主要表现在权利范围、行政保护体制、维权途径、举证责任和费用、赔偿主体、行政执法措施及消费者纠纷的诉讼程序等8个问题。学界关注消费者主体、消费者权益、消费者维权、消费者集体诉讼、公益诉讼等方面的问题研究。

　　常州大学文法学院钱玉文副教授以京东、国美、苏宁三大电商发起价格战为例，对网络消费者知情权的法律保护进行了探讨。网络交易中经营者通过隐瞒真实身份、网络虚假广告宣传、标实不符、网络消费格式合同等手段侵害网络消费者知情权。可采取颁发电子营业执照、网络经营者承担强制性信息披露义务、明确网络服务提供者法律责任、赋予网络消费者撤回权、创新网络消费者诉讼制度等方式，保护网络消费者知情权。

　　淮阴师范学院法学院朱金东讲师探讨了我国预付式消费履约担保制度的法律构建。预付式消费作为一种新型消费模式，已经广泛融入到大众生活之中。一旦经营者经营不善，消费者常索赔无门。我国预付款保障机制的缺失阻碍了预付式消费健康发展。预付式消费实际是消费者对经营者的长期、单方授信，双方地位明显不对等。我国应当建立强制性、多元化的履约担保机制，以便化解经营者的履约风险，切实保障消费者的资金安全，创造公平的竞争环境。

　　三江学院法律系徐晓玉讲师针对我国消费市场中食品安全、虚假广告、消费欺诈、霸王条款等乱象，探讨了市场经济下的消费者行政保护。分析美国、日本等国的消费者行政保护体制，提出采取行政预防和行政救济来完善消费者权益行政保护。在行政预防方面，各监管机构应明确分工，落实具体监管职责和问责制度;充分发挥消费者权益保护局的作用，打破地方保护主义，协调各部门工作。在行政救济方面，加大行政处罚力度;简化行政申诉程序，提高消费纠纷解决效率;设立消费争议行政裁决庭。

　　五、市场监管法律问题研究

　　市场监管法律问题的研究关系到市场经济法律体系构建的科学、完整和效用，是市场经济良性运行的基石。学界关注房地产市场监管、劳动力市场监管、资金市场监管、技术市场监管和产品市场监管等市场监管中的热点法律问题。

　　江苏警官学院何小勇副教授认为，商品房抵押预告登记一般被认为具有债权保全效力、债权请求权的顺位保护效力及向社会、第三人的预警效力。预告登记使预购商品房抵押合同作为债权合同获得了物权保护法律效力，但最终的物权保护效力的获得有赖于房屋正式抵押手续的完成，而在两个抵押登记手续完成的间隙，登记权利人所拥有的实际上是介于债权效力与物权效力之间的权利，并且难以进行明确的归类。因此，在司法实践中就产生了适用法律和法律效力性质认定上的疑问。

　　南京大学法学院曾洋副教授认为，“投资者风险自负原则”是源于商品交易的“买者自负原则”在资本市场法律制度中的具体体现。正如在普通商品交易中买者自负原则始终存在适用前提一样，证券投资者风险自负原则的适用也是有条件的，其适用前提经历了由一般的“卖者自慎”、“言者当心”发展到建立“投资者适当性”制度，尤其对复杂的金融衍生产品的交易更是如此。对“投资者适当性”制度进行分析和比较后，发现承担适当性义务的主体应当是证券经纪商，证券经纪商之适当性义务内容主要包括识别、确认投资者以及进行风险揭示。伴随着金融证券市场的不断创新，“投资者风险自负原则”的适用也日益复杂，需要制定具体、系统的行为规范，一方面，坚守“投资者风险自负”的证券交易管理底线，另一方面，明确“投资者不必风险自负”的情形，并建立和完善与此相关的配套规则和救济措施，才是“投资者风险自负”原则的应有之意。

　　南京大学法学院博士研究生王伟峰认为，长期以来，我国对民间借贷的利息规制是通过司法机关以司法解释、裁判等方式向社会释放管制信息。当前，不仅利息管制的具体标准在经济学上存在争论，而且管制标准在司法实践中的具体适用规则也不统一。逾期利息不仅是一个理论问题，实际上司法实践中最高利率限制标准的适用范围、逾期利息与逾期付款违约金的关系协调等难点问题，均有赖于对逾期利息属性的界定。

　　六、其他经济法问题研究

　　南京大学法学院院长李友根教授在《论时政话语的经济法学研究》的主题报告中，以包容性发展为例，探讨了时政话语的经济法学问题。他认为，时政话语是指在一定时期内具有广泛影响的政治性用语，此类研究应当坚持独立性与学术性，克服功利性追求。对于法律界而言，包容性发展并非属于突破性的概念。经济法学界对于时政话语的研究固然需要积极投入，以彰显存在与地位，更重要的是能够对国家的经济、社会与法治建设作出应有的贡献。就经济法总论而言，形成经济法的理论范畴体系与分析框架，从而能够对各种时政话语中蕴含的现实与法律问题作出经济法学的分析、解释、回应与创新;就部门经济法学而言，则应当依照学科的自身规律与任务进行深入、具体、精细的研究，本身就是对“包容性发展”等一类时政话语最好的解释、运用与研究。

　　东南大学法学院讲师宋亚辉探讨了公共规制中的路径选择，认为在现代工业化社会，如何规制公共风险是立法者面临的难题。梳理两大法系的立法史发现，行政规制与司法控制是两种典型的规制路径。如何选择最佳的规制路径?理论上经历了替代性分析和互补性分析两个阶段。其中，替代性分析支持单一的规制路径;而互补性分析则主张两种路径的合作规制，后者已成为各国立法的政策取向。进入21世纪后，新规制理论提出了公共规制的“第三条道路”，但它实质上是更深入的合作规制模式。中国法顺应潮流，选择了合作规制，但在新规制理论看来，中国现行的合作规制模式有待深化与转型。

　　淮阴师范学院法学院郭继副教授探讨了耕地保护经济补偿的法律制度构造问题。我国耕地保护制度实施效果不佳的原因是多方面的，但主要原因是现行耕地保护制度过度依赖行政控制模式，强调通过保护指标和监督惩罚等一系列行政措施对耕地保护主体进行约束，忽视经济调整手段的运用。鉴于现行耕地保护制度并未收到预期效果，我国未来立法应构造耕地保护经济补偿制度。在耕地保护经济补偿制度构造中，应将本区域管辖政府及耕地保护不力区域的地方政府分别界定为区内及区际给付主体，将耕地的经营主体界定为受偿主体，采取政府主导型的公共财政转移支付的补偿途径，综合考虑多种因素分别确定区内及区际补偿标准，从公共财政补贴、土地税费列支及政府债券发行等多种渠道筹集补偿资金，设立由五级土地管理部门管理的补偿基金专户，采取纵横统一的支付方式转移补偿资金，并应主要采取现金的补偿方式。

　　南京农业大学法学系曾玉珊副教授探讨了我国农村水权市场配置的相关问题。目前我国的农村水权市场发展尚处在初级阶段，农村水权市场交易立法不完善，交易形式单一，水价不能反映市场的供求关系，水利基础设施落后。借鉴张掖市、绵阳市的节水型社会建设经验，应明确水权的市场交易属性，确立用水户协会的权利主体地位，推行水票制促进水权交易，建立精确的用水计量体系，改革农村水价制度和发挥政府对水权交易市场的适度干预等优化农村水权交易制度。

　　南京农业大学法学系尹雪英讲师探讨了农地股份合作社解散时入社土地债务清偿问题。农地股份合作社是以农民土地承包经营权为主要出资方式设立的新型农村合作组织，是当前科学配置农村土地资源、推进农业适度规模经营的有效尝试。提出土地承包经营权作为农地股份合作社重要资产，是合作社对外承担债务的重要保证。法律法规、章程不宜对入社土地债务清偿做出禁止性的规定，也不宜强制要求合作社解散时入社土地必须返还原农户，而是交由农户自主选择是否以等额货币来替换出资的土地承包经营权，若农户放弃替换，入社土地应由合作社统一转让以清偿债务。这样既有利于维护入社农民的土地承包经营权，又有利于合作社债权人的债权实现，实现入社农民与合作社债权人的利益平衡，长远来看，有利于促进合作社的正常发展。