在江苏省法学会民法学研究会2013年年会上，与会专家学者围绕年会主题“法治视野下合同法理论与实践的新发展”，结合审判实践中的真实案例，就以物抵债、表见代理、无权处分等问题展开了研讨。现将主要观点综述如下：

　　一、以物抵债、表见代理、实际施工人

　　(一)以物抵债

　　以物抵债现象在实践中大量存在，以物抵债的性质与效力如何认定?其与流质契约、债之更改、让与担保、代物清偿如何界分?如何防止以物抵债被虚假诉讼利用?多数学者同意将以物抵债定义为“以他种给付代替原定给付消灭原债务的行为”，但对其性质、法律特征的界定仍存在模糊之处。有学者认为，以物抵债只要不伴随预告登记，就不属于债权的担保方式，以物抵债是债的回收方式。也有学者提出，以物抵债不是一个法律概念，而是实践中形成的一种债务变通履行的方法，对其性质与效力不可一概而论，应根据其不同形态区别对待。

　　与会专家学者普遍认为，以物抵债与流抵契约、让与担保、债的更改、代物清偿、新债清偿等法律制度关系密切，有必要加以区分。代物清偿是与以物抵债最类似的制度，由于代物清偿系要物行为，当事人达成以物抵债合意并完成物权转移的，符合代物清偿要件，应肯定其效力。债之更改系以新债代替旧债，对当事人达成以物抵债合意但未完成物权转移的，有学者认为应属债之更改，双方成立新债务;也有学者认为以物抵债中双方一般不会约定消灭原债权债务，因而不属于债的变更。流质契约关于以担保物直接抵偿债权的约定属于广义的以物抵债，在债务未届清偿期前达成的以物抵债协议，可能构成流质契约。让与担保系一种非典型担保方式，债务未届期前达成以物抵债合意并已转移物权的，可能构成让与担保。

　　多数学者认可对以物抵债作类型化处理。江苏省高院民一庭夏正芳庭长提出，可根据双方以物抵债合意达成的时间及是否转移物权，将以物抵债作如下处理：在债权届清偿期前达成的以物抵债合同，属于流抵契约，应属无效;已经办理物权转移手续的，构成让与担保，违反物权法定原则，应属无效。在债权届清偿期后达成的以物抵债协议，如已经转移物权的，符合代物清偿的特征，应认可其效力;但如一方未履行，另一方起诉要求对方履行的，应坚持以物抵债的实践性，驳回其诉请。多数与会学者赞同实务部门类型化处理、提炼共同规则的努力，但也有学者对债务未届清偿期的一概认定为流抵契约、让与担保一概无效持不同看法，认为应在现有规则框架内认定以物抵债行为的效力。

　　以物抵债中的虚假诉讼十分常见。与会学者提出应通过审查以物抵债协议的真实性、合法性，加大对虚假诉讼的打击力度，加强法官队伍建设等方式予以防范。也有学者提出不能因为虚假诉讼的出现而否定以物抵债，应从合同自由及意思自治原则出发，肯定其意义和效力。

　　(二)表见代理的认定标准

　　如何把握表见代理的认定标准?本次年会集中研讨的是建设工程领域中的表见代理问题。与会学者普遍认为，首先，在指导思想上，要合理平衡各方利益，严格表见代理的认定标准，改变裁判标准混乱的状况。构成表见代理要符合客观上存在行为人有代理权的表象以及主观上相对人善意无过失两大要件，但在两大要件具体判断标准上仍存在分歧。

　　江苏省高院民二庭段晓娟副庭长认为，认定表见代理应符合以下标准：行为人无代理权但存在与被代理人行为直接相关的并在其风险控制能力范围内的代理权表象，包括行为人具有建筑企业分公司负责人身份、行为人属于建筑企业公示的项目部成员、行为人被建筑企业以其他方式向当事人明示为项目负责人等。行为人必须以被代理人名义订立合同。对相对人善意无过失标准的判断要结合合同文本签署时间情况、缔约时的印章情况、交易标的情况、交易标的数量情况、合同履行方式情况、相对人对行为人实际身份的知晓情况等综合认定。同时提出在举证责任分配上，相对人主张构成表见代理的，不但须就代理权表象的存在承担证明责任，还必须就自己的善意承担证明责任。在双方均举出相关证据，导致相对人是否善意无过失的认定处于真伪不明状态时，应当由相对人承担不利后果。相对人在起诉时要求被代理人和行为人承担连带责任的，应当要求当事人明确请求权基础。当事人主张行为人构成表见代理的，应当向相对人释明行为人不应被列为被告，并可根据案件情况将行为人列为第三人。

　　也有学者提出，对于相对方有过错的，不构成表见代理，应由各方当事人根据各自过错程度承担相应责任。

　　(三)实际施工人

　　实际施工人的法律地位如何界定?如何理解合同的相对性及突破?存在层层转(分)包情形时，最底层的实际施工人，是否可以向上游的所有转包人、分包人、总包单位及发包人追讨工程款?与会学者普遍认为，由于违法分包、转包导致合同无效，削弱了合同相对性。出于保护农民工权益的目的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，这种对合同相对性的突破应严格限制，不能随意扩大适用。

　　关于实际施工人的范围，多数观点认为应严格限定，只能是转包、分包、借用资质情况下进行实际施工的个人或者单位，农民工个人不能作为实际施工人主张权利。对于实际施工人追索工程款权利的性质，多数观点认为其是一种法定债权而非合同债权，具有债权保全性质，在适用中，实际施工人应按照代位权要求行使权利。存在层层分包情形时，有观点认为因各转(分)包人均对合同无效存在过错，实际施工人有权要求所有转包人、分包人承担责任，发包人在欠付工程款范围内承担责任。也有法官提出，应严格按照代位权的要求，实际施工人只能代位向转包、违法分包的发包人主张权利，不能无限追索，而且发包人承担的责任应是单独责任而非连带责任。

　　二、预约、无权处分、房屋回购

　　(一)预约的认定、效力与违约责任

　　预约与本约如何区分?违反预约的法律后果为何?可得利益应否赔偿?预约乃约定将来成立一定契约之契约，预约与本约的判断是审判实务中的难点。有学者提出，对预约与本约的判断，应以当事人意思表示为准。预约应符合一般合同成立的要件，但如当事人清楚表明仍需订立正式合同的意思表示，即使合同条款齐备，仍应视为预约，不应片面处理，将具备主要条款的合同一概视为本约。

　　关于预约效力，有学者赞同应当缔约说，认为预约的效力是使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务。也有学者提出应区分预约内容的确定性，预约具备本约主要条款的，产生必须缔约效力，预约内容简单的，仅产生必须磋商的义务。关于违反预约的违约责任，多数论者仍然赞同只赔偿信赖利益损失，不赔偿可得利益损失，且法官在确定损失数额时可行使自由裁量权。也有学者提出，应区别预约成熟程度，越接近本约订立的，在损害赔偿上就越靠近本约履行利益的损害赔偿，相反，则越靠近信赖利益的损害赔偿。

　　(二)无权处分行为的效力认定

　　无权处分合同的效力如何认定?研讨意见：无权处分被称为“民法学的精灵”，本次研讨集中于不动产尤其是共有房屋无权处分。多数学者认为，《买卖合同司法解释》出台后，改变了无权处分合同效力待定的认识，无权处分情形下订立的买卖合同应属有效。在具体的法律适用上，有法官提出了“肯定-否定-肯定”的三层级处理思路，即肯定无权处分的买卖合同有效，但否定物权行为的效力，最后运用违约责任的规定对相对方予以救济。同时，符合善意取得构成要件的，可以适用善意取得制度取得物之所有权。

　　对共有物的无权处分，多数学者认为，也应当适用《买卖合同司法解释》的规定，认定合同有效，但标的物不发生物权变动。对夫妻一方处分共同财产的，多数意见认为不符合家事代理的要件，而且由于夫妻关系的特殊性，也不构成表见代理，配偶一方有权追回被处分的共同财产。

　　(三)房屋回购

　　如何理解回购条款的性质?是否属于反担保、流押条款抑或解除权约定?行使回购权属于请求权抑或形成权?回购的价格如何确定?回购约定是房屋按揭合同中的常见条款，关于房屋回购条款的性质，多数观点不认可将其视作反担保或流抵约定。有观点认为其属于约定解除权，功能在于担保出卖人追偿权的实现，形式上是一种非典型担保，权利属性上属于形成权。也有观点认为，回购条款只是担保权人追偿的一种方式，特别是在回购价款约定不明的情况下，回购仍然只是一种请求权。还有法官提出，回购是预先设定的再买卖约定，是开发商向银行作出的当购房人不依约还款时购回房屋的承诺。

　　对回购条款的效力，多数学者认为其不属于流质条款，也不违反物权法定原则，在不具有合同法52条规定的无效情形下，回购约定应属有效。关于房屋回购价格，多数观点认为应按照开发商解除通知到达购房户时的市场价确定，不应按购房时的原价回购，这样处理更为公平。

　　三、违法建筑、执行异议、快递服务合同

　　(一)违法建筑

　　南通中院民一庭陆燕红庭长认为，违法建筑的实质要素是违法性，形式要素是未取得相应行政许可。以占有说理论认定违法建筑的权属，是一种消极的保护，不予积极的法律评价，仅在利益冲突时消极承认并给予保护。违法建筑不能登记，但为维护既定的社会经济秩序，保障交易安全，而在法律上推定违法建造人对建筑占有的权利。当占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受损时，占有人可以行使损害赔偿请求权。违法建筑施工合同应按无效处理，折价返还。法院不能对违法建筑作出权属认定，只能从占有的事实状态处理。对违法建筑的继承，仅涉及主体变更，买卖、租赁违法建筑的，按合同无效处理。违法建筑可以有条件地成为执行标的。

　　(二)执行异议之诉

　　执行异议之诉中如何确定标的物权属?如何理解《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定的三个条件?与《物权法》如何衔接?执行异议之诉属于民诉法修改后出现的新类型案件，本次研讨聚焦于最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条适用问题。江苏省法院民一庭施建红法官认为，第17条规定以占有制度为支撑，物权登记也仅具有权利推定作用，第17条与物权登记生效并不矛盾。而且在各个债权人都没有办理过户登记的情况下，应优先保护占有人的权利。也有法官提出，符合第17条规定条件的债权人享有的是一种法定特殊债权，应当优于普通债权。

　　关于第17条三个标准的认定，施建红法官认为，实践中应严格认定付清全部价款，占有可包括直接占有与间接占有，但应为有权占有、自主占有、和平占有，第三人对未办理过户无过错应是由于被执行人不协助、存在客观障碍、登记机关原因等案外人意志以外的原因造成。

　　(三)快递服务合同纠纷

　　如何确定快递服务合同的性质、法律适用与保价条款的效力?损失赔偿数额如何确定?快递服务合同在法律适用、违约责任与赔偿范围认定上存在许多疑难之处。关于快递服务合同的性质，多数观点认为其属于货物运输合同，且是为第三人(收件人)利益的合同。在当事人主体认定上，有观点提出应允许收件人直接向快递企业索赔。在法律适用上，多数观点认为快递服务业与传统邮政业存在很大差异，对快递服务合同纠纷应适用《合同法》的规定处理;也有观点认为应根据特别法优于一般法的原理，优先适用《邮政法》。在保价条款效力上，多数学者认为应按照《合同法》第39条和第40条确定的格式条款效力规则认定，不宜简单认定其无效，在无无效事由且已经尽到说明、提示义务的情况下，应认定保价条款有效。在赔偿数额确定上，多数观点认为，存在保价条款的，可以按照保价条款确定的标准赔偿。在不存在保价条款的情况下，有观点主张在证据不充分的情况下可酌定赔偿，对可预期利益要严格认定，特殊物品可主张精神损害赔偿。也有观点认为可以按照造成损失的过错比例，确定赔偿数额。