为配合《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《条例》）的颁布和实施，加强对《条例》的宣传，推进《条例》的理解和适用，8月2日上午，学会自贸区法治研究会召开《条例》专家解读会。学会常务副会长林国平出席会议并致辞，他指出，自贸区法治研究会在《条例》施行伊始即召开专家解读会，体现了研究会对自贸区法治建设的高度责任心和敏锐的服务意识，将为宣传新法，促进社会各界对《条例》的关注和理解，为新法实施做好理论准备发挥积极作用。他希望，自贸区研究会在今后的工作中，要重点把握好改革的阶段性与法规的相对稳定性、中央事权与地方事权的法律边界、简政放权三个问题，深入实际开展调查研究，努力为自贸区建设建言献策。

　　会上，来自市政府法制办、复旦大学、上海财经大学等部门和院校的专家学者从不同角度对《条例》进行了解读。

　　一、《条例》的制定过程

　　市政府法制办经济法规处副处长常江介绍了《条例》起草过程，并从立法需求、立法目的、立法难点和总体框架四个方面介绍了整个《条例》起草的立法思路。他谈到，《条例》出台，不仅要建构一个促进和推动自贸区建设和发展的基本制度框架，更要提炼可复制可推广的制度创新经验。《条例》在立法过程中克服了许多难题：比如如何处理国家战略和地方立法的关系。《条例》在金融、税收政策表述上，突出“按照国家规定”，强调上海地方负责实施；在涉国家安全审查、反垄断审查表述上，采用 “建立审查工作机制”提法，使上海地方能够参与相关审查工作。再如，如何解决制度框架和具体操作的关系。《条例》对已经实现的内容作了较具体规范；对于一些尚需进一步探索的问题采取了授权式规定，待实施细则规定；对于部分不确定内容，也采取了开放性表述，为今后的操作留出空间。

　　二、《条例》与国际经贸新规则的对接

　　华东政法大学贺小勇教授认为，国际经贸新规则主要体现在强调放松管制、强调重视私权抑制公权、强调监管目标在于公平竞争机制、强调价值目标的政府责任、强调金融开放与安全风险的防范等五个方面的特征。《条例》较好地与国际经贸新规则接轨体现在六个方面：一是从框架结构上看，《条例》共九章，其中“投资开放”和“金融”各为一章，与“贸易便利化”一起构成“放松管制”的主线；“综合监管”与“法治环境”一起构成“有效监管”的主线。二是《条例》的监管理念发生重大变革，从准入时的行政审批监管到准入后持续动态监管。三是《条例》重视发挥市场与社会组织的参与作用。四是《条例》重视金融开放创新与风险防范的法律保障，强调跨境资本流动的金融风险。五是《条例》的制定较好体现了国际经贸新规则谈判的非歧视与透明度两大国际经贸基本法律原则。六是《条例》补充了外资安全审查机制。在贯彻实施《条例》上，他建议，应当在以行政驱动为主变为立法驱动为主、如何将《条例》落到实处、如何处理好地方立法与中央立法、政策的关系；如何建立司法审查机制；商事审判思维模式的构建；加强国际条约的司法适用等六个方面重点关注。

　　三、《条例》投资开放的内容

　　复旦大学龚柏华教授指出，《条例》第三章 “投资开放”既是上海自贸试验区设立的直接动因又是主要看点。由于自贸区的设立是以开放投资为抓手，以开放倒逼改革，最终落实为政府职能转变，因而“投资开放”是上海自贸试验区设立的直接动因。《条例》在其总则部分强调，上海自贸区要“建立与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度体系和监管模式”；“建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法治环境规范的自由贸易试验区”，该规定将会成为今后法律解释的原则。

　　同时，“投资开放”又是上海自贸试验区建设的主要看点，主要体现在：负面清单的规定，“备案制为主、核准、审批制为辅”的管理体制，改革外资工商管理制度、“先照后证”、境外投资的管理原则和规定了企业清算和注销原则等六个方面。他认为，操作中还存在一些问题：一是“负面清单”直接入法是否妥当，其与“准入前国民待遇”的关系如何，与“准入特别管理措施表”是否等同，“负面清单”与“不符措施”清单有什么区别，“负面清单”是否能按“非禁即可”推理等几个问题仍需理顺。二是投资项目管理制度、核准、审批制向备案制转变作为推行“政府权力清单”的尝试，但“清单”应如何理解，是穷尽性的清单，还是列举性的清单？三是第14条区内设立企业在区外经营的身份待遇问题、注册地与经营地分离问题尚须进一步明确。四是第15条规定了“先照后证”的原则，也规定了集中特殊的例外，但如果有照后无法取得“证”如何处理，法律规定并不明确。他还建议，《条例》规定的“外资国家安全审查机制”，要谨慎使用，防止同行利用之成为打击竞争对手的工具，在今后立法对判别标准和程序要进一步完善。投资收益自由转移涉及到“外汇自由转移”问题，《条例》仅在第30条进行了规定，与外商的高度关注不相匹配，有待调整完善。

　　四、《条例》金融服务部分

　　上海财经大学宋晓燕教授认为，《条例》以第五章8个条文规定了创新有利于风险管理的账户体系；促进投融资汇兑便利；人民币跨境使用；推动利率市场化体系建设；建立与自贸试验区发展需求相适应的外汇管理体制等五大金融创新关键点，还规定了金融风险防范的内容。这些内容充分体现了两大特点：一是充分尊重《立法法》中关于中央事权的规定。《条例》在“关于鼓励金融主体和金融市场”的部分进行了高度概括，把握好了中央事权和地方事权的侧重点，对涉及金融、税务、海关等领域的内容，原则上从配合国家管理部门、推进改革创新的角度对相关内容进行完善，主要体现在支持金融创新部分的规定和金融工作协调机制的建立。二是为未来改革试验预留空间。一方面，对金融改革中一些不断变化和须进一步摸索的部分，《条例》没有简单照抄，而是采取高度原则和概括性规定。另一方面，对不违反中央事权且上海可以做的内容，在《条例》中适当增加，比如条例第31条加入了“支持在区内建立完善信托登记平台，探索信托受益权流转机制”的规定。

　　五、《条例》与司法保障

　　市第一中级人民法院研究室刘言浩主任介绍了自贸区建立后上海三级法院对自贸区司法保障进行的有益尝试，并谈到《条例》的颁布为法院在案件审判中提供了非常重要的依据。总则部分《条例》明确了法院审理自贸区案件时所适用的主要依据，审理案件“风险可控”的指导思想和权利本位、市场本位以及司法自治的基本理念。第二章管理体制集中解决了自贸区管委会、自贸区监管机构的权力边界问题。第三章中备案制下不备案主体行为效力的判定、公司资本认缴制所带来的交易安全问题等在鼓励投资开放的同时，也都给司法操作带来挑战，需要进一步完善立法。第四章贸易便利化中对海关监管问题的规定，对界定走私罪与非罪具有较大作用；在刑法的适用上，一些罪名被取消或实际不适用；此外，大量商事无名合同的出现和海运新业务的拓展，也给审判带来诸多挑战。其余章节中如何应对洗钱风险的防控、企业间借贷效力的判定和贷款利率的上限管理等问题也是司法实践中值得关注的问题，反垄断问题、信息平台共享问题，所涉及的中央事权与地方事权的划分、区内外企业的平等保护和自贸区司法机构的设立和多元纠纷解决机制的形成等等，都是《条例》出台后需要司法机关进一步厘清和解决的。

　　六、《条例》与自贸区治理

　　学会自贸区法治研究会会长、上海财经大学郑少华教授指出：治理制度的试验是自贸区各项制度试验最为重要的组成部分之一，《条例》的各项制度设计四个发展趋势：一是从政府职能转换来看，从全能政府到有限政府。体现在第13条负面清单管理模式的确定变事前审批为事中事后监管，第8条和第11条中管委会、驻区机构的权力清单和运行流程的确定，第38条外资的国家安全审查机制以及反垄断工作机制。二是从企业主体来讲，从企业依附到商人自治。表现在第13条负面清单管理模式的确立、第16条境外投资一般项目试行备案管理、第14条注册资本认缴登记制、第40条企业年度报告共识和企业经营异常名录制、第15条“先照后证”制度的设立以及第43条商人自组织的放开。三是从行政和司法的关系来看，出现从行政管控到司法独立的趋势。比如第53条对规范性文件的审查向司法独立靠近了一步，再如第55条相对集中行政复议权的行使，以及第56条关于司法机构公正高效保障中外当事人合法权益的规定。四是从小的社会组织和大的社会来看，体现了从封闭社会到开放社会的发展。例如第43条社会参与机制问题，第45条综合性评估机制问题以及第49条劳动保护和第50条环境保护等，特别是从中立的角度理解，竞争中立、税收中立都反映了从封闭社会到开放社会的变化。整体来说，《条例》的出台和实施，从立法上值得期待，切实落实好《条例》将是下阶段更为重要的议题。