妥善解决平行进口商标和不正当竞争纠纷的司法路径探析

【中国法治国际论坛(2021)主题征文】

内容提要：平行进口知识产权侵权纠纷涉及权利人、进口商和消费者多方利益，如何恰当平衡各方利益，消解新型商业模式带来的负面效应，回应社会关切，成为相关案件审理的难点和重点。平行进口相关理论已相对成熟，但司法规制路径却鲜有涉及。本文立足我国司法实践，在分析我国现行法律规定、司法实践和外贸政策等因素的基础上，从平衡知识产权权利人、被授权许可人、消费者之间利益的角度出发，探索妥善解决平行进口商标侵权和不正当竞争纠纷的司法路径。

　　关键词：平行进口  商标侵权  不正当竞争

　　平行进口知识产权侵权纠纷涉及权利人、进口商和消费者多方利益，如何恰当平衡各方利益，消解新型商业模式带来的负面效应，回应社会关切，成为相关案件审理的难点和重点。本文立足我国司法实践，在分析现行法律规定、司法实践和外贸政策等因素的基础上，从平衡知识产权权利人、被许可人、消费者之间利益的角度出发，探索妥善解决平行进口商标和不正当竞争纠纷的司法路径。

　　一、平行进口概述

　　（一）平行进口的定义

　　平行进口（parallel imports）属于国际贸易概念。在知识产权领域，平行进口通常与专利、商标侵权行为相关。商标平行进口是指商标权人只许可将带有其商标的商品投放某一国家或地区市场进行销售，而有人将该商品进口至另一国家或地区进行销售"。民法基本理论认为，许可可以是明示的，也可以是默示的。默示许可理论衍生自财产所有权理论，被进口商用作对抗侵权的重要理论依据，在默示许可理论的语境下，商标权人出售商品后，即推定其许可商品后续流通行为。与此相区别，平行进口应将默示或推定意思表示的情况排除在外。因此，我们认为商标平行进口是指未经国内商标权人或其被许可人直接授权或直接允许，进口由权利人或者经权利人授权投放市场的产品的行为。

　　（二）平行进口的特点

　　1.平行进口产品为商标权人或其被许可人投放市场的真品。平行进口产品具备真品属性，来源于商标权人或商标权人授权生产、销售主体。反之，来源不明产品则可能构成侵权。康恩泰公司诉法寇公司“Ermenegildo Zegna”商标侵权一案#中，被告虽履行正当报关手续，但无法证明货源及供货方授权情况，法院认定构成侵权。

　　2.平行进口产品与国内授权经销产品间无实质差异。我国司法实践中，以下情形被认为构成实质差异：第一，更改、阻挡商标标识，导致无法识别商品来源。第二，产品质量不达标，或违反国家强制性认定标准，不能保证进口商品的质量。第三，破坏商标识别来源功能以及其质量保障功能而造成消费者混淆，破坏商标商誉。

　　3.未得到商标权人、被许可人之直接授权或直接许可。平行进口行为未得到商标权人及其被许可人通过书面合同、语言行动等方式明确授权。进口商避开商标权人及其被许可人的授权许可从国外进口平行知识产权产品，本质上是因为同种产品在不同国家、地区价格差异。

　　（三）平行进口商标及不正当竞争纠纷常见模式

　　1.商标权人作为原告起诉平行进口商。

　　2.商标权人的关联人（被许可人、经销商、子公司）起诉进口商。例如“OBO”商标的排他被许可人欧宝公司对施富公司提起诉讼。

　　3.商标权人或其关联人直接起诉销售商。例如米其林集团诉胡亚平和谈国强、欧灿侵害“米其林”商标案。

　　二、平行进口的价值判断

　　平行进口是否符合我国现阶段国情和基本利益的价值判断，是引领司法实践的重要标准。平行进口积极作用在于：1.拓宽商品来源和销售渠道，活跃市场竞争，助推良性竞争格局。2.丰富商品种类，提高了商品可选择性，促进自由贸易，扩大商品销售区域和数量，开拓消费群体，增强商标知名度和国际影响力。3.消费者能以低廉价格购买相同或高品质产品。4.竞争压力倒逼我国企业从质量、服务、技术、品牌、标准等方面入手，加快培育核心竞争力。

　　平行进口消极作用在于：1.打乱商标权人市场布局，冲击价格体系，分割国内市场。2.商标权人针对国家或地区消费习惯差异，对产品性能、包装等进行改动，可能影响消费者使用体验，平行进口产品一般无完善售后服务。3.随着国内企业生产经营成本增加，国内商品价格逐渐提高，而具有较大价格优势的平行进口商品使国内生产型企业无力招架，威胁国内企业的生存和发展。

　　我国在积极履行国际义务、促进国际贸易自由发展方面做出了巨大的贡献。当前，我国经济正处于从劳动密集型产业向技术密集型产业转变的关键时期，国内商品价格、质量等与外国名牌商品间仍存在一定差距，国外商品的自由流通对我国树立自主创新品牌以及经济发展具有重要意义，平行进口符合我国现阶段基本利益。

　　三、平行进口司法实践以及问题

　　(一)司法实践

　　平行进口是我国目前司法实践中颇具争议的命题。其中认定构成侵权的裁判理由有：第一，未充分举证证明平行进口属性。如“力士香皂”案中，法院即以被告未提供有效证据证明涉案商品系合法来源于商标权人为由，认定构成商标侵权。第二，未添附说明义务。普拉达公司诉新疆沈氏公司商标侵权一案'中，法院以被告使用商标时未加注任何说明性的文字，易使消费者发生误认为由，认定被告的使用行为构成侵权。第三，改变产品标识或品质。“绝对伏特加”(“百龄坛葡萄酒”)案中，法院认为被告擅自在平行进口商品上加贴中文标识及磨去产品识别码的行为使该商品与授权经销原装商品存在较大差异，其磨码行为亦影响了商标的识别功能，认定构成侵权。第四，商标地域性原则。上海禧贝公司诉北京背篓公司*、株式会社迪桑特诉深圳走秀公司+两案中，法院强调商标权的地域性，在平行进口产品的提供者与国内商标权人并非同一主体或存在许可等法律关系时，被告构成侵害商标权。

　　平行进口行为被判定为不侵权的案例亦存在不同的裁判理由：第一，权利用尽。大王株式会社、大王南通公司诉梦葆公司“GOO.N”商标侵权一案中,法院认为，商标权人以明示方式所限定销售渠道、区域等条件不能对抗商标权利用尽规则。第二，默示许可。“维多利亚的秘密”一案-及法华毅霖公司诉恒远公司、太平洋百货一案.中，法院以被诉产品正当来源于商标权人，未使公众对商品来源产生混淆为由，认定不构成侵权，体现了默示许可原则。第三，法无禁止即合法。大王株式会社、大王（南通）公司与森淼公司侵害商标权一案/中，法院判决采用了“法无禁止即合法”原则直接对抗未经许可的进口行为侵害独占经营权的逻辑。第四，产品差异。童年时光公司诉麦乐购公司商标侵权一案0中，法院认定童年时光公司作为授权代理商销售的产品均加贴中文“童年时光”、“红心”图形商标及中文说明，与平行进口产品存在差异，不会引起消费者误认，不构成侵权。

　　（二）存在问题

　　平行进口衍生的侵权问题复杂多变，据以裁判的法律依据缺失，直接导致司法实践中裁判结果的混乱。从上述裁判思路的梳理可以看出，不同时期、不同区域、不同层级法院对平行进口纠纷作出判决的法律依据和逻辑不尽统一。此外，个案裁判偏向单一论述角度，鲜有兼顾商标权人、被许可人、消费者之间的利益平衡，亦未抽象出一般的裁判规则指导司法实践。

　　四、平行进口商标及不正当竞争纠纷的司法应对

　　（一）争论：平行进口合法性

　　平行进口与自由贸易的价值取向高度契合，但是由于TRIPS协议并未明确将平行进口合法化，世界各国对平行进口多采取谨慎态度。平行进口合法性的探讨本质在于对商标权保护范围的判断，更进一步地，是在于对公共利益和商标专用权之间界限的合理划分。由于多元化的价值取向和利益衡量，且事关国家外贸大局，平行进口合法性问题的判断相当复杂，从我国司法实践探讨多年尚无定论的实际可窥见一斑。我们认为，合法性的探讨固然重要，但司法的公平和效率更为关键。如果在合法性问题的判断上力有不逮，则应另辟蹊径，以快刀斩乱麻之态，妥当裁决相关纠纷，及时回应社会关切，展现司法能动性和司法智慧。平行进口作为一种新型商业模式，虽可能引发知识产权侵权纠纷，但商业模式本身并无原罪，更不具有豁免侵权的天然特权。正如我国台湾地区学者所说，允许或禁止平行进口，其实并无孰是孰非之问题，在于各国或地区之实际情形与社会需要，属于各国立法政策上之问题。因此，讨论平行进口引发的商标和不正当竞争纠纷时，应当保持客观理性的立场。

　　（二）回归：平行进口侵权判定

　　我国现行法律、法规和司法解释未对该问题作明确规定，需要回归商标权本质属性、基本功能和根本目的，综合考量平行进口行为产生和存在的社会经济基础，合理平衡商标权人、被许可人、平行进口商和消费者的利益，准确划定商标侵权行为和正当使用行为的法律界限。

　　1.平行进口产品的认定

　　平行进口引发的商标和不正当竞争纠纷中，明确被诉侵权产品的来源和属性是侵权认定的基础。平行进口产品的判定需要满足两方面的条件，一是产品来源合法，二是产品质量可控。具体判定过程需要注意以下几点：第一，产品来源于商标权人或其授权许可主体。平行进口产品必须与商标权人具有关联性，以此与假冒、仿冒产品相区分。第二，被诉侵权产品性状、包装与商标标识均未经更改。平行进口产品侵权阻却的根本原因在于其为商标权人同意投放市场的真品，因而认定的关键在于产品核心要素未经更改。值得探讨的问题在于，同样系商标权人或经其授权制造、销售的产品，为了贴合不同地域消费者的差异化需求，可能在产品设计的细节上存在差异，这种差异在一定范围内不会导致进口国消费者的混淆，可以认定为平行进口产品，但超出这种范围，产品外观或性状发生质变，从而造成消费者混淆，即不能认定为平行进口产品。对于这种正当范围的把握，应当以不会造成消费者混淆和商标权受损为判断标准，结合产品本身特性进行综合认定。综上，平行进口产品认定的核心在于不会损害商标权且不会导致相关公众混淆，产品合法来源于商标权人或其授权许可主体。

　　2.平行进口产品商标侵权判定

　　《中华人民共和国商标法》第一条开宗明义地阐释了我国商标法的立法宗旨和根本目的，即保护商标权、保障消费者利益并促进市场经济发展。

　　（1）从保护商标权的角度来看。商标是区分商品与服务来源的标识，商标的市场价值来源于对特定商业主体的指向关系。商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性，以及在识别性基础上衍生出的质量保证功能和承载商誉功能，被诉侵权行为是否损害商标基本功能是侵权认定的核心。商标作为一种区分商业主体的标识，其为法律所认可和保护的并非标识本身，而是标识与商业主体之间唯一的、确定的指向关系，使消费者能够在识别商业主体的前提下作出符合其真实意思表示的选择。因此，商标侵权行为的判定必须建立在该行为实际影响或割裂了商标标识与商标权人指向关系的基础上。平行进口产品系商标权人制造并由其授权经销商投放市场销售的真品，在平行进口商未损毁、遮盖产品本身附带的品牌标识，亦未在产品上附加其他标识，商标与商品来源的对应关系明确、真实的情况下，消费者可清晰识别产品来源于商标权人，商标识别功能正常发挥。在此基础上，由商标识别功能衍生而来的品质保障功能和承载商誉功能，一般亦不会受到损害。

　　（2）从保障消费者利益的角度来看。商标权根本目的是建立和巩固商品与消费者的特定联系。市场经济中，消费者利益不仅是公共利益的重要组成部分，也是商标权人和其他市场经营者实现自身利益的基础，更是市场经济发展的重要指标和基石，我国商标法亦将保障消费者利益作为根本目的之一。平行进口产品标识真实、明确、产品合法来源于商标权人且产品质量有保障的情况下，一般而言，不会损害消费者权益，反而会因其提供的不同类型产品而丰富消费者选择，激发市场竞争活力，从而最终使消费者获利。

　　（3）从促进市场经济发展的角度来看。商标因应市场竞争需要产生，商标基本功能的有序发挥和商标权保护体系的规范运作，促进和维护着市场经济健康发展。因此，商标法所能给予商标权的保护，是通过打击侵权行为营造公平竞争的市场经济秩序，而不是通过垄断商标权而限制自由竞争。在商标权人已经通过销售实现经济利益的前提下，平行进口产品对商标权人造成的损害有限，不宜在产品后续流通环节赋予商标权人更多的垄断利益。否则，商标权保护程度一旦超过我国市场经济发展水平或市场公平竞争需求的范围，即会造成权利滥用，损害市场经济长远发展。

　　（4）商标被许可人权益的保护问题。商标被许可人，在许可合同约定的范围和时间内，其许可使用权依法受到保护。需要明确的是，许可使用权基于合同约定产生，与基于法律规定和行政授权产生的商标权存在本质区别，许可使用权依附商标权和合同约定而存在，并非单独创设的新的商标权，受合同相对性的制约，其约束力指向合同相对方而非不特定第三人。因此，无论被许可人使用商标或提起侵权诉讼，其实体权利基础仍然是商标权，其向合同外第三人提起侵权诉讼的前提是商标权受到侵害，而不是许可使用权受到侵害。在平行进口商作为合同外第三人未侵害商标专用权的前提下，不能突破合同相对性，认定其侵害被许可人的许可使用权。

　　3.平行进口产品不正当竞争判定

　　平行进口行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六至十二条列举的具体不正当竞争行为，只有在其确实对其他经营者的合法权益造成了损害，违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的情况下，才可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定予以规制，但认定过程不能违反或偏离《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条的立法目的，避免因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

　　（1）从平行进口形成根源来看。市场经济中，理性市场主体追求利润最大化，同一产品在不同地域销售价格不同的现实状况必然刺激平行进口行为的产生。平行进口行为源于商标权人分割市场，实施差异价格策略，平行进口商利用区域价格差异降低销售成本的行为符合市场规律，是自由竞争的必然结果，不属于因违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定而应当予以规制的行为。

　　（2）从平行进口商合理注意义务来看。平行进口商作为进口商和销售者，负有保证商品来源和品质的注意义务。有观点认为，为区分平行进口产品和授权销售真品，平行进口商有义务在平行进口产品上附加区别标识或告知消费者产品间的差异。我们认为，在平行进口产品未更改真品的核心识别要件的前提下，不会造成商标权受损和消费者误认，没有必要为平行进口商附加过高的注意义务。并且，平行进口商附加区别标识的行为反而容易破坏产品原有标识的识别性，导致侵权。此外，平行进口商作为产品制造体系外部的主体，没有义务也没有能力了解平行进口产品与授权销售真品间的区别，很难准确向消费者进行告知。

　　（3）从平行进口行为的正当性来看。适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条对竞争行为进行规制时，应当审慎分析行为不正当性，并在此基础上衡量法律介入的必要性。对《中华人民共和国反不正当竞争法》未列举的竞争行为正当性评价，应当以该行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。需要指出的是，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现，商业道德不同于个人品德亦不等同于一般的社会公德，其所体现的是市场经济条件下的商业伦理。市场竞争是对市场份额和消费者的抢夺，理性市场主体追求商业利益虽不一定符合个人品德和社会公德的高尚标准，但符合市场竞争规则和商业道德。平行进口商通过采购价格更低廉产品降低经营成本，是理性市场主体追求利润最大化的正当选择，该行为在反不正当竞争法上不具有可责性。

　　（4）从商标权人或其被许可人利益保障来看。平行进口冲击商标权人已有的销售体系，可能导致市场份额分割的结果。商标权人或其被许可人为开拓市场、获得授权而付出的成本，亦有可能受到损害。但是，在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益受损方获得民事救济的充分条件。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，竞争自由的边界在于同样尊重他人的竞争自由。就同一产品的交易机会而言，竞争本身就是给竞争对手造成损害的行为，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。

　　（三）慎重：权利用尽原则的适用

　　权利用尽原则是允许平行进口最具代表性的学术观点。该原则从学理角度对商标权人将产品投放市场后，产品二次流通环节中的侵权阻却事项进行了解释。但是，司法裁判作为具强制力和权威性的文书，其所引用的法律、法规和司法解释以外的裁判依据，必须经过反复论证，以维护裁判结果的正当性、合法性和公信力。学术理论的探讨对于司法理念和裁判思路的拓展和更新不可或缺，但若引以为裁判依据则需慎之又慎。

　　1.裁判文书的规范性和灵活性。裁判文书作为人民法院依照法律规定行使审判权而制作的法律文书，具有法定性和写作性的双重属性，是规范性和灵活性相结合的产物。如果说规范性是裁判文书的骨骼，灵活性就是裁判文书的血肉，二者不可或缺。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中指出，法官可以运用法理及通行学术观点作为辅助论据来论证裁判理由。上述学术观点是指学界无争议的通行学术观点。学界对疑难问题不可避免的存在不同观点，但是如果在讨论中已经相对确定，形成了比较成熟的具备共识性的观点，即使存在少量不同意见，也不妨碍其稳定性，对于这种观点，裁判文书中是可以引用的。反之则会伤害司法权威性，冲淡裁判文书的说服力。由此可见，裁判文书的灵活性也是有限制的灵活性，法官说理释法的过程是带着枷锁起舞而不是随心所欲，一般学术理论和学术观点不宜随意援引为裁判文书说理论述的依据。

　　2.权利用尽原则的争议。与默示许可原则基于合同法的对价原理不同，权利用尽原则基于公共政策。因此，权利用尽原则更偏重于公共政策和利益均衡的考量，而无论是公共政策还是利益均衡的因素，都与各国或地区的经济、社会发展状况紧密相关，决定了权利用尽原则不可能有统一的适用规则和解释方法。此外，知识产权地域性的本质属性也决定了在商标侵权纠纷中适用权利用尽原则时，必须考虑其效力范围，否则必将陷入逻辑上的误区。国际用尽是效力范围最大的一种适用标准，意味着权利人只要将商品投放市场，则其知识产权在全球范围内用尽。该原则与平行进口侵权纠纷关联最为密切，是平行进口合法化的重要理论基础之一。

　　首先，从理论界讨论情况来看。对于商标权的国际用尽原则，有的学者认为，各国均接纳权利用尽原则并明确承认该原则在一国范围内的适用，而对于是否将其延伸至区域或国际范围则态度不一。许多支持商标平行进口合法化的学者均主要依据权利用尽原则来论证其观点，将权利用尽理论的适用范围解释为不仅包括国内，还可延伸至区域或国际，但这样一种解释方法始终存在一个矛盾之处，即无法绕开如今仍被各国普遍承认的地域性原则。有的学者则认为，无论是地域性原则还是独立保护原则，均不是对抗国际穷尽原则的有效理论工具，因为，它们与权利用尽不存在相关性。也就是说，对于国际用尽而言，应该不存在理论上和国际条约规定上的障碍。可见，理论界对于国际用尽原则的适用存在针锋相对的观点，适用该原则解释平行进口问题的合理性并未被理论界普遍接受，并非被普遍认可的、稳定的学术观点。

　　其次，从立法和政策现状来看。如前文所述，目前国际上各主要经贸协定和国际条约均未明确承认商标权的国际用尽原则，是否采取国际用尽原则，取决于各国或地区立法和政策。就我国而言，除香港地区商标立法中有条件地采纳了国际用尽原则外，并无其他法律、司法解释或行政政策对商标权权利用尽的效力范围进行规定。因此，与平行进口息息相关的国际用尽原则，在我国商标立法和司法政策层面并未得到认可。

　　综上，我们认为，目前理论界和实务界对国际用尽原则的正当性仍存争议，对其适用条件和适用范围未有明确界定。司法实践中不宜直接引用国际用尽原则解释平行进口正当性，更不宜将国际用尽原则作为裁判的依据。

　　（四）平衡：商标被许可人权利的保护

　　“知识产权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石。”商标侵权及不正当竞争纠纷中，利益平衡因素也越来越得到重视。从商标权人、被许可人、消费者三方利益权衡来看，被许可人由于权利来源于许可合同约定，不能产生对世的排斥效力而处于相对弱势的地位，其利益因平行进口行为受损最为直接，且救济途径有限。在商标权未受损害的前提下，无法在商标法或反不正当竞争法框架内寻求司法救济。若被许可人在签订商标许可合同时，并未预计到平行进口带来的商业风险，未在合同中进行妥善安排，即无法获得合同救济。欧宝公司与施富公司侵害商标权及不正当竞争纠纷中，欧宝公司作为“OBO”商标的排他许可使用人，主张其“商标权”受损。二审法院认为，欧宝公司作为排他被许可人，不能阻止商标权人对商标的正当使用，且欧宝公司对涉案商标的实际贡献和关联程度有限，未形成独立于商标权人的商誉，其主张不能成立。由此可见，未对商标发展和增值作出重大贡献的一般商标被许可人，很难在司法程序中维护自身利益，平行进口对其市场份额和商业利益造成的影响，只能视为正常商业风险的范畴自行消化。

　　（五）结论：个案演进，司法谨慎介入

　　平行进口行为的复杂性表现在其并非单纯的法律纠纷，但平行进口行为的定性最终属于法律判断。当前政策和立法层面并无明确规定的情况下，妥善发挥知识产权司法保护职能作用，对于平行进口纠纷的解决至关重要。

　　1.基本原则：平行进口侵权纠纷中，应该秉持“司法审慎介入意思自治领域”的民事司法导向，从有利于保障创新资源优化配置、有利于维护市场竞争机制健康运行的角度，积极发挥保护权利、激励创新和保护市场自由竞争的知识产权司法双重属性和功能。

　　2.裁判规则：回归商标法和反不正当竞争法的根本目的和立法宗旨，综合考量平行进口行为产生和存在的社会经济基础，合理平衡商标权人、被许可人、平行进口商和消费者的利益，准确划定商标侵权和不正当竞争行为的法律界限。区分商标许可使用权和注册商标专用权在权利来源、权利性质和权利范围上的差异，详细论证商标被许可人的权利边界和损害救济方式。同时，深刻理解不正当竞争行为扭曲和破坏健康市场竞争机制的本质，从行为根源、消费者利益、行为正当性多个角度进行评价，紧扣商标侵权和不正当竞争行为认定的核心要件，透过平行进口现象探寻行为特点和本质，从平行进口行为是否损害商标基本功能以及是否具备反不正当竞争法上的可责性两方面，深入剖析平行进口行为的侵权认定问题。

　　3.裁判思路：平行进口商标及不正当竞争纠纷审理的一般逻辑顺序是：首先明确被诉侵权产品是否属于平行进口产品，再分析平行进口行为是否构成对商标基本功能的损害，同时考量平行进口行为及其行为过程的正当性，最后得出平行进口行为是否构成商标侵权或不正当竞争的结论。在逻辑结构之下，贯穿判决始终的是商标法和反不正当竞争法保护正当权利、追求法益间动态平衡、净化市场竞争秩序的基本价值选择。此外，平行进口纠纷应当贯彻个案演进的整体思路，不能以单个案件情况一概而论，要结合案件事实，在审慎考察行为对商标基本功能的影响和行为正当性的基础上作出认定。（作者石静涵系广州知识产权法院主审法官；邓文婷系广州知识产权法院法官助理）