一、问题的提出

　　中国共产党十八届三中、四中全会都提出要在我国农业经营体制中建立“三权分置”的模式。所谓“三权分置”，就是指在农村现有法律体制已经承认的农民集体土地所有权、农民家庭土地承包经营权的基础上，新设“土地经营权”。建立这种模式的目的，是利用新设“土地经营权”引入第三人建立农场来经营农业，以规模化农业解决“二轮承包”以来农村耕地分布条块小型化造成农业低效，也不能引入科学种田等方面的现实问题。农业土地条块小型化的家庭耕作确实是没有发展前途的，试验区的经验证明“三权分置”确实很好地解决了这一问题，确实取得了很好的经济效益和社会效益。

　　“三权分置”的模式值得肯定和推广。但是，在推广这一模式时必须考虑到农民集体的土地所有权和农民家庭的土地承包经营权的存在，新设置的土地经营权必须建立在这两种权利之下。所以，不论是在立法上还是在实践操作上，都有必要清晰认识这三种法律权利的法律属性和功能。我们还要看到，中央对于“三权分置”的提法是“坚持集体所有权、稳定农民家庭承包权、搞活经营权”，这说明中央对于三种权利的要求是不一致的。因此准确认识这三种权利的内涵对于贯彻中央的要求也是至关重要的。

　　笔者近年来就这一方面的问题曾经在十余个省份进行调研，后来又作为全国人大常委会农业和农村委员会邀请的立法专家参与“农村土地承包法”的修改工作，因工作关系也接触到很多涉及农业与农村法律与政策的制定者和实施者，发现我国社会对于“三权分置”中的法理认识并不完全准确，而这一点妨碍了“三权分置”的推行。因此本文针对前述所说的三种权利谈谈自己的看法。

　　二、如何认识农民土地集体所有权的现实

　　在“三权分置”体制中，农民集体土地所有权具有核心地位，中央的要求是“坚持”这一权利的基础地位，因此我们必须对支持这一权利的法律制度和指导思想有清晰的了解。

　　新中国建立农民集体所有权，是为了其所有成员的生存和发展既能够得到保障也能够比较平等地获得保障，而这一保障的来源是农业和集体这两个因素的结合。这一指导思想是理解这种权利的核心。我国《宪法》、《物权法》都规定了集体所有权，并将其规定为社会主义的基本权利制度之一。数十年过去，我们应该看到当时的指导思想和现实经济体制之间、法律规定的“农民集体”和现实之间已经产生了很大的差距。在这一点上，如何认识“农民集体”已经成为关键。

　　上述法律条文所说的集体，还是立法者限于上个世纪六十年代到八十年代之间的“农民集体”。那时的土地所有权最显著的特点是，集体中的成员所享有的地权，没有在法律上明确下来。之所以这样，是因为那个时候农民集体是经济实体，是独立核算的经济组织，农民在其中共同劳动共同分配，集体作为所有权人，对于土地的经营负担全部的责任;因为城乡二元化体制的限制，农民家庭或者个人也只能参加集体的生产劳动才能够获得分配，因此他们作为集体的成员以及他们对于土地的权利都不会引发争议。这也就是说，那时集体与成员之间就地权而生的法律关系，虽然不是由法律确切规定的，但是也是明确肯定的。

　　但是今天，除少部分农村还保留集体经营的地区之外，多数地区的农村作为独立核算单位的“农民集体”普遍不存在了，农民家庭和个人的劳动与分配不必要通过集体，他们之间唯一的重要联系就是对于土地的权利。因为对于土地权利的联系，原来集体中的成员的身份要不要确定、如何确定、确定多少的问题逐渐发生争议。比如，现在很多法律户籍意义的农民离开土地在城市就业多年，还保留着他们的地权。未来城市化背景下，越来越多的农民进城，尤其是他们在城市长大、工作的子女，在保留其农民的身份，并进而保留其对于集体土地的权利的情况下，我们就不得不重新思考法律规定的农民集体的法律形态问题。即使是没有进城、仍然生活在农村的农民，他们对于集体以及地权的认识也与法律的规定不符。此中一个最明显的例子是，各个城市郊区的农民集体都会遇到出嫁女儿不愿意离开本集体，甚至要把自己的丈夫落户在本集体的问题。另外还有很多农民集体中成员权的法律问题，主要是成员身份如何确定带来的法律问题。

　　是否需要在法律上确认农民家庭和个人的集体成员资格，如何在法律上确认?这个问题目前我国立法并无明确规定。上个世纪五十年代农民以土地加入合作社的初期，虽然形成了“农民集体”，但是那个时候的“农民集体”包含了农户的土地所有权或者土地股权，农民的成员资格是有财产权利保障的。而1982年《宪法》以及现在我国法律中的“农民集体”，却来源于1962年的“人民公社六十条”，它是以自然村落组建为基础、以村落自然居民为“社员”自然构成的组织体，其中的农户家庭或者个人并不享有类似于土地股权这样的财产权利，所以农民在集体中的成员资格也是虚的，截至目前我国也没有任何法律建立一套如何确定集体的成员、如何保障成员行使权利的制度。所以成员权到目前为止还是没有法律确认的。所以立法和现实情形不符合的现象是严重的。

　　但是在笔者的调查中发现，现实生活中的农民对于自己在集体中成员权却早已发明了一系列做法，这些做法使得这种成员权变得越来越明确和牢固。其中最常见的做法，就是将成员权做成“股权”，并且按照“增人不增地、减人不减地”的原则，落实到家庭。这样，不论农民工作到何处，其作为股权的成员权不会改变。一些地方虽然没有将农民权利做成股权，但是也通过土地台账登记等方法，基本上予以“固化”。据调查，全国各地不论是进城经商就业的“农民”还是在原地居住的农民，他们在集体中的成员资格都已经“固化”或者相对固化。在成员权固化或者相对固化之后，家庭成员人数的变化，也不会改变家庭在集体之中的成员比例。已经是集体成员的，其资格不会因为不在这里居住而丧失;别的农民也不会因为在这里居住就成为本集体的成员。这样，已经出嫁的女儿即使带着女婿取得本集体成员的身份，其家庭作为集体成员权股权也不会变化。因为农民的成员资格逐渐向股份权的方向发展，“农民集体”再也不能保持原来那种以自然村落来划分的情形，而是朝着农业法人化组织的形态发展。

　　这种集体形态和成员权的发展，和我国目前一些政策文件的表达有相当的出入。从法治社会的角度看，这些变化是有益的，进步的。我国的政策和法律必须尽快反映农村集体以及成员权发展变化的实际，不能出现政策和立法长期与现实不符合的情形。另外我们也要认识到，这些变化对农村土地“三权分置”影响很大。因为目前土地经营人进入农村，主要是和农民集体订立合同。所以推行“三权分置”必须首先考虑集体之中的农民成员是否同意的问题。

　　三、如何认识土地承包经营权的法理和现实

　　在推行“三权分置”的经营模式时，农民的土地承包经营权毫无争议是其基础。随着中央提出的“长久不变”精神的落实，土地承包经营权体现的执政党人民权利观念不断强化的趋势会逐渐被我国社会所理解，该权利也一定会成为我国未来农村法律制度建设的关键因素。但是，随着近年来脱离农业的农村人口急剧增加，原来以农业为主的农民家庭却出现土地不够用的问题。因此，有人提出了适当减弱农民土地承包经营权的刚性、恢复农民集体的承包地调整权、将不再以农业为主业的农民土地交给种地农民的观点。但是，调整土地的出发点并不正确。因为，一是当代农业并不能以其产出足够地保障农业就业者;二是不调整地权，同样能够依据其他合法的方法(比如土地租赁，或者比如本文讨论的新设“土地经营权”)来满足农业就业者耕作的需要。调整土地不但要产生很大的经济负担，而且会产生政治上的不稳定。

　　笔者在从事“三权分置”问题的研究过程中，发现对于“长久不变”精神下的承包经营权理解不足的，主要还有如下观点：一是集体的权利应该永远高于农民家庭或者个人的权利，应该在法律上明确土地承包经营权的期限，以方便集体调整农户土地。总之不应该过分强调“长久不变”。二是传统民法中用益物权都是从所有权中派生出来的，现在农民土地承包经营权也是从集体所有权中派生出来的，因此土地承包经营权的内容和期限应该受到集体所有权的限制，长久不变于理不足。

　　目前出版的中国物权法的法学著述，都是按照传统民法中的用益物权的特征来确定土地承包经营权的法律属性的。我们认为，以上这两种观点，不但不符合指导我国农村发展的社会主义思想，而且也不符合先有农户地权、然后才有集体地权的事实。农民集体和集体成员之间真正的法律关系，是“农民集体”及其集体土地所有权来源于农民入社。农民入社之后，他们还是土地的主人，这个身份并没有改变。农民集体应该是一个个农民家庭或者个人共有的集体，而不是另一个主体来当土地的主人。正是根据这一点，笔者完全不同意我国某些立法机关或者官员按照传统民法中所有权和用益物权之间的法律逻辑来确定土地承包经营权的法律属性的观点。在传统民法中，土地所有权人和用益物权人是完全两个毫无关系的民事主体享有的权利，比如地主和佃户之间的权利。可是我国的农民集体恰恰是农民自己的集体，农民在集体中享有成员权。农民享有土地承包经营权，恰恰就是依据自己在集体中作为所有权人一份子享有的地权。这种关系怎么能够用传统民法中的用益物权理论来解释?如何用这种理论来解释?

　　正是从以上分析，对中央提出的“长久不变”表示完全理解坚决支持。因为，农民的土地承包经营权，正是他们作为土地所有权人的一部分所享有的一项“自物权”;而且,农民家庭和个人在集体之中的成员权事实上已经固化或者相对固化，所以土地承包经营权作为“自物权”的特征会越来越强烈。推行“三权分置”需要土地支配关系的长久化，如果农民的土地承包经营权期限不能长久，“三权分置”期限不会长久，也就会失去其意义。

　　四、关于建立另一个“土地经营权”的讨论

　　(一)法律定义

　　按照“三权分置”的政策设想，这个权利应该是集体经济组织、现有土地承包人之外的另外一个民事主体取得的直接占有耕作土地的权利。其特征是：(1)该权利应该是现有农村土地承包人之外的另一个民事主体享有的权利，经营人甚至可以是本集体经济组织之内的其他成员。(2)该权利受到约定的期限限制。(3)权利的内容仅限于农业型的耕作，而不能从事非农经营。中央文件提出了这种权利应该可以转让、可以抵押的要求，如何认识这一权利，是落实中央文件要求的要点。

　　(二)改革实践需要的是物权化的“经营权”

　　“三权分置”实践多年来，事实上已经有两种“经营权”类型得到了法律的直接或者间接承认。其一，租赁权类型的“经营权”。它是按照“合同法”第13章“租赁合同”的规定产生的。权利人依据租赁合同占有耕地经营，不需要不动产登记、公证，但是也不可以独立转让和设置抵押，权利人也无法独立起诉和应诉。其二，农民将土地承包经营权入股组建合作社，由合作社取得土地的经营权。但是，合作社对于入社土地的支配权利，至今在法律上还是不明确的。

　　但是，根据中央提出“经营权”应该可转让、可抵押的要求，这种权利应该被设计成为物权才行。但是，物权化的“经营权”在我国法律中还不存在。只有将这种权利发展成为物权，才能够满足可转让、可抵押的要求。据我们的调查，改革实践中越是希望长期经营的人，越希望将该权利物权化。现实中对该权利物权化的要求还是很强烈的。因此，我们也在这里做出应该把物权化的经营权当作立法或者修法工作的呼吁。

　　土地经营权物权化之后，和债权性质的租赁权最大的区别是：(1)该权利的存续期间可以跨越《合同法》规定的20年的最高期限，满足权利人长期的生产经营的需要。(2)强化了这种权利进入市场的能力，可以转让、可以抵押。通过不动产登记，该权利的市场机能得到强化。(3)权利人就可以以自己的名义独立起诉、应诉，这对于保护这种权利是非常必要的。

　　(三)新设物权不要妨害土地承包经营权

　　依据中央文件精神，建立“三权分置”，新提出的“经营权”不得妨害现有农民的土地承包经营权。目前有机构提出的立法或者修法方案，采纳了将农民的土地承包经营权改称为承包权、把新设的权利叫经营权的做法。这个做法不妥，因为它妨害了现有的土地承包经营权的制度稳定性，而且必然会造成政策混乱，更令人担忧的是引起农民心理不稳。因此笔者的观点是在土地承包经营权之外，另外确定新创设的“经营权”的法律名称。可以在立法中将其命名为“耕作经营权”或者“耕作权”。理由有：(1)强调该权利只能针对耕作地，也不能将耕作地改变用途。(2)醒目地将它和农户的土地承包经营权区别开来，体现稳定农民基本权利的思想。(3)传统民法中就有这个权利概念的先例。有观点认为，中央文件已确定将这个权利称之为“经营权”，所以还是应该使用经营权这个名词。笔者认为，中央文件只是指明了改革的方向。采用“耕作经营权”或者“耕作权”的名称是符合中央文件精神的。

　　(四)制度建设问题

　　如果将该权利规定为物权，立法还要建立的制度有：(1)关于权利人的制度。现行权利人范围可以包括非本集体成员、城市资本成立的农业公司等。(2)权利取得的方式，尤其是土地经营合同，应该建立明确的制度。目前的修法方案，只承认经营人和农户个人订立合同这种情况，但是现实生活中经营人和“农民集体”订立合同的情形更多，在法律上更有价值。法律不反映这些情况是不行的。(3)权利内容必须明确规定。包括许可权利人将其权利转让、抵押、入股等规则，在法律上都应加以明确规定。(4)关于登记与发证的规则。(5)权利的限制、行使权利的条件以及权利的收回等。最周全的制度设计，是在“农村土地承包法”修改时，在农村土地承包经营权的第五节之后增加一个第六节,对这种权利专门做出规定，以免新的制度创设扰乱原来的制度框架。